Taotlus raamlepingute sõlmimise lubamiseks

Lp Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Tallinn Estonia pst 9, Solaris keskus 16. mai 2023 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Kristjan Tamm Maret Kruus Allkirjastatud digitaalselt Veikko Puolakainen Heili Püümann Laura Raadik Mari Past Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Katrin Kalda ESITATUD E-POSTI TEEL Mart Parind Madis Abel TAO T L US RA A ML E P I NG UT E S Õ LM I MI S E L UB A MI S E K S Vaidlustusasja nr: 53-23/261430 Riigihange: „Hambaravi täidismaterjalide ostmine perioodil aasta 2023- 2024“ (viitenumber 261430) Vaidlustajad: UpDental OÜ Registrikood 16116609 Kaare tee 59, 62220 Veibri küla, Luunja vald OÜ MountServ Registrikood 11946750 Pärna allee 4-19, 60534 Raadi alev, Tartu vald Vaidlustajate esindajad: Seaduslikud esindajad Ando Kiidron ja Lauri Soopalu Hankija: Sihtasutus Tallinna Hambakliinik Registrikood 90008465 Toompuiestee 4b, 10142 Tallinn Hankija esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn e-post [email protected] Kolmas isik I: Dentalmarket.ee OÜ Registrikood 14671131 Sõpruse pst 151a, 13417 Tallinn Kolmas isik II: Plandent Eesti osaühing Registrikood 10117045 Madara 27b, 10612 Tallinn Kolmas isik III: OÜ ProDent Registrikood 10996302  NOVE - 2/6 - Pärnu mnt 356, 11612 Tallinn Kolmanda isiku III esindaja: seaduslik esindaja Lana Paabumets e-post [email protected] TAOTLUS: Anda hankijale luba sõlmida vaidlustusmenetluse ajal riigihankes „Hambaravi täidis- materjalide ostmine perioodil aasta 2023-2024“ (viitenumber 261430) raamlepingud Dentalmarket.ee OÜ-ga, Plandent Eesti osaühinguga ning OÜ-ga ProDent, või alternatiivselt, kui vaidlustuskomisjon peaks leidma, et kolme raamlepingu sõlmimine ei ole õigustatud, siis anda luba raamlepingute sõlmimiseks kahe pingerivis esimese eduka pakkujaga, st Dentalmarket.ee OÜ-ga ja Plandent Eesti osaühinguga. I FAKTILISED ASJAOLUD & VAIDLUSE SENINE KÄIK 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni („VAKO“) menetluses on vaidlustusasi nr 53-23/ 261430: ühispakkujad UpDental OÜ ja OÜ MountServ („Vaidlustajad“) vs Sihtasutus Tallinna Hambakliinik („Hankija“). Asjasse on kolmandate isikutena kaasatud ka Dentalmarket.ee OÜ („Dentalmarket“), Plandent Eesti osaühing („Plandent“) ja OÜ ProDent („ProDent“). 2. Vaidlus puudutab Hankija korraldatavat avatud hankemenetlusega riigihanget „Hamba- ravi täidismaterjalide ostmine perioodil aasta 2023-2024“ (viitenr 261430). Hange korralda- takse raamlepingu sõlmimiseks kuni kolme pakkujaga. Pakkumusi hinnatakse üksnes maksu- muse alusel (kogu ostukorvi madalaim hind). Pakkumuse esitasid – reastatuna madalaimast maksumusest kõrgemani – Vaidlustajad, Dentalmarket, Plandent ja ProDent. 3. 24.04.2023 võttis Hankija vastu kõik avatud hankemenetluses raamlepinguni jõudmiseks tarvilikud hankeotsused alates pakkumuste vastavuse kontrolli puudutavatest otsustest, lõpetades edukate pakkujate kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluseid puudutavate otsustega. Hankija otsustas kõigi pakkujate, v.a Vaidlustajate, pakkumused vastavaks ja edukaks tunnistada ning kõik edukad pakkujad kvalifitseerida ja hankemenetlusest kõrvaldamata jätta. Vaidlustajate pakkumuse lükkas Hankija tagasi. 4. 27.04.2023 vaidlustasid Vaidlustajad VAKO-s enda pakkumuse tagasilükkamise otsuse ning Dentalmarketi, Plandenti ja ProDenti pakkumuste edukaks tunnistamise otsuse. 5. Põhjusel, et käimasolev vaidlustusmenetlus takistab Hankijal sõlmimast raamlepinguid (riigihangete seaduse („RHS“) § 194 lg 4), ent raamlepingute kiire sõlmimine ja nende alusel tellimuste tegemine ja kaupade saamine on Hankijale äärmiselt oluline, esitab Hankija käes- olevaga VAKO-le RHS § 193 lg 5 alusel taotluse vaidlustusmenetluse ajal raamlepingute sõlmimise loa saamiseks. II TAOTLUSE PÕHJENDUSED 6. RHS § 193 lg 5 sätestab, et kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib VAKO hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta. Kuna RHS § 29 lg 1 järgi kohaldatakse raamlepingule hankelepingu sätteid, siis on RHS § 193 lg 5 alusel võimalik taotleda luba ka raamlepingu sõlmimiseks. Seda kinnitab ka VAKO varasem praktika (VAKOo 24.04.2018, 61-18/192746, p 7; 24.04.2018, 64-18/192746, p 7).  NOVE - 3/6 - 7. Ehkki Hankija taotleb VAKO-lt vaidlusaluse riigihanke eripära arvestades luba justnimelt raamlepingute sõlmimiseks, siis terminoloogiliselt ühtlasema teksti huvides viitab Hankija RHS § 193 lg-st 5 rääkides peaasjalikult hankelepingule, nagu ka asjaomane säte ise. Üksnes juhul, kui eristus hanke- ja raamlepingu vahel tundub hädavajalik, teeb Hankija vastava eristuse. ▪ Loa andmine on menetlusõiguslikult võimalik 8. Vaidlusalust riigihanget viiakse läbi avatud hankemenetlusena. Formaalselt võttes on avatud hankemenetluses ajaliselt viimasteks hankelepingu sõlmimisele eelnevateks otsusteks otsused eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise kohta (RHS § 104 lg 8). Hankija möönab, et Vaidlustajad ei ole vaidlustanud Dentalmarketi, Plandenti ja ProDenti kui edukate pakkujate kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuseid. See aga ei tähenda, et Hankijale raamlepingute sõlmimiseks loa andmine oleks menetlusõiguslikult võimatu. 9. Nimelt, Hankija on selles riigihankes teinud kõik hankeotsused üheaegselt, sh on ta vastu võtnud kolme pakkuja pakkumuse edukaks tunnitamise otsuse, mis on ka vaidlustatud. (Vrd: RHS vanema redaktsiooni järgi oligi pakkumuse edukaks tunnistamise otsus see, mis pidi olema vaidlustatud, et hankija saaks taotleda hankelepingu sõlmimise erakorralist luba.) Seega, sisuliselt on hange lõpusirgel ja Hankija on toimetanud hankemenetluse faasi, kus – kui pooleliolev vaidlustus kõrvale jätta – oleks võimalik sõlmida edukate pakkujatega raam- lepingud. Tõik, et Vaidlustajad ei ole mistahes põhjusel vaidlustanud edukate pakkujate kvalifit- seerimise ja/või kõrvaldamata jätmise otsuseid, ei saa kaasa tuua tagajärge, et Hankija ei saa lepingu sõlmimise luba taotleda. 10. Vastavalt üldtunnustatud õigusteaduslikele tõlgendamispõhimõtetele, mis on laialdast kasutamist leidnud ka kohtupraktikas, tuleb seadust tõlgendada mitte üksnes grammatiliselt, vaid ka lähtudes seaduslooja tahtest ja eesmärgist. Seadusandja soov ja eesmärk RHS § 193 lg 5 loomisel ei saanud olla luua olukorda, kus vaidlustajal on võimalik, jättes teatud hanke- otsused („kurikavalalt“) vaidlustamata, manipuleerida menetlusõigusega nõnda, et ehkki sisuli- selt on hange lõppstaadiumis, ei ole hankijal ikkagi võimalik lepingu sõlmimise luba taotleda. RHS § 193 lg 5 äratuntav eesmärk on anda hankijale võimalus taotleda hankelepingu sõlmi- mise erakorralist luba, kui hankemenetlus on vaidluse algatamise ajaks jõudnud lõpule selles mõttes, et kõik hankelepingu sõlmimiseks vajalikud otsused on vastu võetud ja lepingu sõlmimist ei takista muu kui vaid pooleliolev vaidlus. 11. Seda silmas pidades leiab Hankija, et õige on mõnevõrra läbimõtlemata ja seega eba- õnnestunud sõnastusega RHS § 193 lg-t 5 tõlgendada viisil, et hankelepingu sõlmimise era- korralise loa taotlemiseks ja andmiseks on ühteaegu nõutav ja piisav see, kui vaidlustuse esitamise hetkeks on hankija vastu võtnud kõik hankelepingu sõlmimiseks tarvilikud otsused, sh viimase(d) lepingule ajaliselt eelneva(d) otsuse(d). Selline tõlgendus võimaldab anda sättele toime, mida seadusandja seda luues ilmselgelt silmas pidas, ning ära hoida vaidlustaja- poolsed võimalikud menetlusõiguse kuritarvitused. Formalistlik ja puhtgrammatiline tõlgendus, mis tingimata nõuab, et vähemalt üheks vaidlustatud otsuseks peab olema viimane hanke- lepingule ajaliselt eelnev otsus, sellist tulemust saavutada ei võimalda. 12. Konkreetse kaasuse faktide valguses olgu täiendavalt mainitud, et isegi kui asuda seisu- kohale, et Hankija on kõiki hankeotsuseid ühekorraga vastu võttes rikkunud RHS § 104 lg-t 8, ei saa see olla takistuseks RHS § 193 lg 5 alusel hankelepingu sõlmimise loa taotlemisel. Nimelt ei näe viimati viidatud säte ette, et kõnealuse loa andmise üheks eeltingimuseks oleks, et eelnev hankemenetlus on olnud veatu. See oleks ebaloogiline ja ka põhjendamatu. Menet- luslikust aspektist nõuab RHS § 193 lg 5 – tõlgendades seda eesmärgipäraselt ja kuritarvitusi vältivalt – vaid seda, et hankemenetlus oleks jõudnud faasi, kus hankija on vastu võtnud kõik hankelepingu sõlmimiseks vajalikud otsused ja seekaudu loonud põhimõttelise valmiduse hankelepingu sõlmimiseks. See tingimus on olenemata võimalikest muudest menetluslikest pisiminetustest antud juhul täidetud.  NOVE - 4/6 - ▪ Esineb oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada 13. RHS ei määratle, milline võib olla hankelepingu sõlmimise loa andmise aluseks olev oluline avalik huvi. Seetõttu tuleb seda sisustada kaasusepõhiselt. Õiguskirjanduses on leitud, et lepingu sõlmimise viibimine peab ohustama hankija sisulist tegevust, mille tarvis ehitustöid, kaupa või teenust soetatakse ning sellest funktsioonist peab sõltuma oluline avalik huvi, nt avalike ülesannete täitmise jätkusuutlikkus või rahvatervise kaitse.1 Käesoleval juhul on löögi all, kui Hankija ei saa raamlepinguid kiiresti sõlmitud, Hankija võimekus pakkuda avalikkusele hambaraviteenuseid (sellest täpsemalt allpool). See seondub laiemalt nii rahvatervise kaitsega kui ka avalike ülesannete täitmise jätkusuutlikkusega. Avalikest ülesannetest räägime siin- kohal põhjusel, et Hankija on Tallinna linna loodud sihtasutus, mis tegutseb seega avalikes, mitte kitsalt erahuvides. Hankija on veendumusel, et avalik huvi rahvatervise kaitse ja avalike ülesannete jätkusuutlikkuse vastu on kahtlemata ka „oluline“. 14. See avalik huvi võib saada ja praktiliselt kindlasti saabki kahjustada juhul, kui Hankijal ei õnnestu raamlepinguid kiiresti sõlmida. Nimelt, pooleliolev vaidlus takistab Hankijal hambaravi täidismaterjalide soetamiseks uute raamlepingute ja omakorda nende alusel hankelepingute sõlmimist (RHS § 194 lg 4 ja § 201 lg 31). Sealjuures pole teada, kui pikalt vaidlus kestab. Kuna riigihankevaidluses tehtavaid lahendeid on võimalik kaevata Riigikohtuni välja, võib vaidlus teoreetiliselt kesta pikka aega (mitmeid kuid). Kogu selle aja jooksul ei ole Hankijal aga seaduslikku võimalust hambaravi täidismaterjale osta, ehkki see on Hankija igapäevase tegevuse jaoks enesestmõistetavatel põhjustel hädavajalik ning Hankija olemasolevad varud on juba kriitiliselt madalal ja kohe lõppemas. Hankija arvestuste järgi on tal varusid jäänud veel vaid paari nädala jagu. 15. Hankija vanad raamlepingud hambaravi täidismaterjalide soetamiseks, sõlmitud riigi- hanke nr 244816 tulemusena, on tänaseks lõppenud. Õieti lõppes nende raamlepingute kehtivusaeg (12 kuud) veebruaris 2023. Kuna juba kehtivuse kaotanud, st lõppenud raam- lepingut ei saa põhimõtteliselt muuta (lepingu kehtivusaja pikendamine tähendab riigihanke- õiguslikus mõttes justnimelt lepingu muutmist), siis ei ole vaja isegi analüüsida RHS §-s 123 sätestatud hanke- ja ka raamlepingu muutmise aluseid, et mõista, et vanade raamlepingute alusel täiendavaid oste teha ei saa, see oleks ebaseaduslik. 16. Hankijale ei ole uute raamlepingute sõlmimisel abiks ka täiendava, s.o vaidlusaluse hankega paralleelse avatud hankemenetluse väljakuulutamine, sest see menetlus võtaks RHS-is sätestatud kohustuslikke menetlustähtaegu silmas pidades aega mitu kuud. Liiatigi võidaks sedagi hanget vaidlustada, nii et see jääb vaidluse ajaks stoppama. 17. Hankijal ei ole antud juhul võimalik kasutada ka ühtegi RHS §-s 49 või 50 sätestatud alust väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse („VLH“) kasutamiseks. Iseenesest on VLH kiireloomuline menetlus, mille kaudu saaks kiiresti lepinguni jõuda. Lähim säte, mis võiks tekkinud olukorras anda aluse VLH kasutamiseks on RHS § 49 lg 1 p 3: hankelepingu kiire sõlmimine on vajalik hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmise vajaduse tõttu, mis ei võimalda kinni pidada RHS-is sätestatud tavapärastest menetlustähtaegadest. Hankija aga kahtleb selle aluse kasutamise õiguspärasuses, kuna kohtud on olnud oma tõlgendustes ranged ja leidnud, et hanke vaidlustamist ei saa pidada hankijale ettenägematuks sündmuseks (nt TlnHKo 3-17-2743, p 17). 18. Niinimetatud summeerimisreeglite tõttu ei saa Hankija lähtuda ka sellest, et kui tema hädaabiostu väärtus jääb alla 30 000 euro (lihthanke piirmäär, RHS § 14 lg 1 p 1), siis ei pea ta korraldama RHS-is reguleeritud aeganõudvat (liht)hankemenetlust ja piisab vaid RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete ning oma asutusesiseses hankekorras ette 1 I. Pilving, M. Parind. RHS § 193 komm 26. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019.  NOVE - 5/6 - nähtud protseduuride2 järgimisest. Nimelt, RHS § 24 lg 2 järgi peab hankija niisuguse asjade hankelepingu, mis on oma olemuselt regulaarne või mida kavatsetakse kindla tähtaja jooksul uuendada, eeldatava maksumuse määramisel arvesse võtma kas: (1) eelnenud 12 kuu või eelmise majandus- või eelarveaasta vältel sõlmitud järjestikuste samalaadsete hankelepingute kogumaksumust, mida on korrigeeritud, võttes võimaluse korral arvesse ka eeldatavaid muutusi ostetavates või tellitavates kogustes või hinnas hankelepingu kehtivuse järgmise perioodi vältel, või (2) esimese hankelepingu sõlmimisest arvates järgmise 12 kuu või majandus- või eelarveaasta jooksul sõlmitavate järjestikuste samalaadsete hankelepingute eeldatavat kogumaksumust. Lihtsustatult: isegi kui Hankija hädaabiost käimasoleva vaidluse ajal oleks väikese maksumusega, nt 10 000 eurot, siis peaks ta RHS § 24 lg-st 2 tulenevalt sellele summale ikkagi liitma kas vanade raamlepingute alusel ostetud hambaravi täidis- materjalide koondsumma (ca 50 000 eurot) või siis uute raamlepingute alusel eelduslikult ostetavate samade toodete koondsumma (95 000 eurot, vt raamlepingu kavandi p 9.2). See tähendaks, et hanke eeldatav maksumus läheb summaarselt ikkagi selgelt üle 30 000 euro ja RHS § 15 lg-st 1 tulenevalt tuleb korraldada vähemalt lihthankemenetlus, mis võtab samuti nädalaid, kui mitte kuid aega. 19. Täiendavalt tuleb selgitada, et Hankija ei saaks hambaraviteenuse osutamiseks kriitiliselt vajalikke hambaravi täidismaterjale õigeks ajaks (s.o olemasolevate varude lõppemise ajaks) kätte isegi siis, kui VAKO lahendaks põhivaidluse tema kasuks ning Vaidlustajad seda otsust edasi ei kaebaks. Nimelt, VAKO on lubanud asjas otsuse teatavaks teha 25.05.2023. RHS § 201 lg 2 järgi ei või hankija hankelepingut sõlmida enne 14 päeva möödumist VAKO otsu- sest. Antud juhul tähendab see, et Hankija jaoks oleks kõige varasem päev raamlepingute sõlmimiseks 09.06.2023. Kuna raamlepingud ise ei anna Hankijale kaupa, siis tuleb pärast raamlepingute sõlmimist sõlmida kellegagi raamlepingu partneritest veel ka hankeleping(ud) ning pakkuja(te)l omakorda tuleb kaup selle või nende alusel tarnida. Hambaravi täidis- materjale ei ole võimalik tarnida hankelepingu sõlmimisega samal päeval või isegi järgmisel päeval. Ka kiirendatud tegutsemise korral võtab tarne aega mitmeid päevi, kui mitte nädala või rohkemgi. Seega faktiliselt, ka parima võimaliku stsenaariumi korral, oleks Hankijal ilma raamlepingute sõlmimise eriloata võimalik hambaravi täidismaterjale saada alles millalgi juuni 2023 keskpaigas või II pooles, mis on aga selgelt liiga hilja. 20. Kokkuvõttes eksisteerib ilmne ja terav risk, et kui Hankija ei saa käimasoleva vaidluse tõttu kiiremas korras uusi raamlepinguid sõlmitud, siis ei saagi ta peatselt lõppevate olemas- olevate varude täiendamiseks uusi hambaravi täidismaterjale enam mõnda aega (seaduslikult) osta. See tähendaks hambakliiniku töö seiskumist, millel on arusaadavalt väga negatiivsed tagajärjed nii patsientidele (rahvatervise mõõde), kliiniku töötajatele (sotsiaalmajanduslik mõõde) kui ka kliinikule endale (negatiivsed majanduslikud tagajärjed). ▪ Avalik huvi kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise 21. RHS-i kommenteeritud väljaandes on leitud, et VAKO võib hankelepingu sõlmimise era- korralise loa andmise taotlust lahendades arvestada vaidlustuse eduväljavaateid ning üleüldist tõenäosust, et just vaidlustajal õnnestuks hankijaga hankeleping sõlmida.3 Hankija nõustub selle käsitlusega, leides ühtlasi, et käesoleval juhul on vaidlustus väga väikeste edulootustega, et mitte öelda perspektiivitu. Hankija palub seda VAKO-l käesolevat loataotlust lahendades arvesse võtta. 2 Hankija hankekorra järgi „väikehange“ või „ostumenetlus“, vt hankekorra ptk V ja VI, kättesaadav siit: https://drive.google.com/file/d/1ZDRC-xOmcq-24Mqttu6BfSDiY9QrdqK0/view?usp=sharing. 3 RHS § 193 komm 30 (viide 2).  NOVE - 6/6 - 22. Õieti ongi vaidlustaja võimalus jõuda hankelepinguni tema ainuke õigus või huvi, mida saab antud kontekstis arvesse võtta. Nimelt, vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on ette- võtja ainuke riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus (nt TlnHKo 3-11-2947, p 1). Muude vaidlustaja subjektiivsete õiguste riive riigihankevaidlustes üldjuhul võimalik ei ole. Kui pakkujal ei ole võimalik hankelepingu sõlmi- miseni jõuda, siis RHS § 193 lg 5 mõttes ei saa hankelepingu loa andmine vaidlustaja õigusi ka mitte kuidagi kahjustada. 23. Isegi kui VAKO peaks leidma, et Vaidlustajate vaidlustust ei saa pidada ilmselgelt perspektiivituks või prima facie väga väikest perspektiivi omavaks, siis on Hankija seisukohal, et asjas esinev oluline avalik huvi on ülaltoodud põhjustel Vaidlustajate õiguste võimalikust riivest igal juhul märkimisväärselt kaalukam. 24. Eeltoodu kokkuvõttes taotleb Hankija, et VAKO annaks talle loa sõlmida juba vaidlustusmenetluse ajal raamlepingud edukate pakkujate Dentalmarketi, Plandenti ja ProDentiga. 25. Juhul kui VAKO peaks mingil põhjusel leidma, et õigustatud ei ole raamlepingute kiirkorras sõlmimine kõigi kolme eduka pakkujaga, siis alternatiivselt taotleb Hankija, et VAKO annaks talle loa sõlmida juba vaidlustusmenetluse ajal raamlepingud hetke- seisuga kahe pingerivis esimese eduka pakkujaga (Dentalmarket, Plandent). Nimelt, isegi kui VAKO vaidlustuse rahuldaks ja see otsus jõustuks, jääksid Dentalmarket ja Plandent igal juhul edukate pakkujate sekka. Vaidlustajate konkurentsi naastes võib edukate pakkujate kolmikust välja langeda vaid ProDent, kuivõrd tema pakutud hind on kõrgeim. Dentalmarket ja Plandent pakkusid vastavalt paremuselt 2. ja 3. hinda ning kuna Hankija sõlmib selles hankes kolm raamlepingut (kui võimalik), siis on Dentalmarketile ja Plandentile, kuivõrd nende pakku- mused on tunnistatud vastavaks, koht pakkumuste TOP3-s igal juhul tagatud. Ei esine kaalukat või isegi mõistlikku põhjust, miks peaks Dentalmarketi ja Plandentiga raamlepingu sõlmimine käesoleva vaidluse tõttu viibima. Selline lahendus ei saa Vaidlustajate õigusi mitte kuidagi pöördumatult kahjustada – üks raamleping jääks veel n-ö vabaks või ootele. Lugupidamisega Mart Parind Advokaat