Hankija täiendav seisukoht

15.05.2023 TÄIENDAV SEISUKOHT Hankija: Aktsiaselts Ida-Tallinna Keskhaigla Registrikood 10822068 Ravi 18, 10138 Tallinn Hankija esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: Anastasios OÜ Registrikood 14433895 Viige 27, 13516 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Mario Sõrm, advokaat Teele Raja, advokaat Advokaadibüroo Sorainen E-post [email protected] [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta Anastasios OÜ vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta Anastasios OÜ menetluskulud tema enda kanda. 3. Mõista Anastasios OÜ-lt Aktsiaseltsi Ida-Tallinna Keskhaigla kasuks välja menetluskulud summas 1980 eurot. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Anastasios OÜ (vaidlustaja) vaidlustus Aktsiaseltsi Ida-Tallinna Keskhaigla (hankija) kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses „Surnute transporditeenus“ (vr 258338) (riigihange). 2. 10.05.2023 esitas vaidlustaja täiendava seisukoha. 3. VAKO määras täiendavatele seisukohtadele vastamise tähtpäevaks 15.05.2023. 4. Hankija ei nõustu vaidlustajaga. Vaidlustus tuleb jätta rahuldamata, kuna hankija otsus on õiguspärane. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja väitel on hankija otsus ebaselge, kuna sellest ei nähtu üheselt, kas hankija on teinud kõikide pakkumuste tagasilükkamise või riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsuse.1 6. Otsust lugedes ei jää hankija tegelik tahe ebaselgeks. Hankija on teinud riigihanke alusdokumentide (RHAD) koostamisel vea. Viga ei ole enam võimalik kõrvaldada, kuna pakkumuste esitamise tähtaeg on möödunud (RHS § 138 lg 1, § 81 lg 1). Hankija soovib korraldada uue menetluse, et: 1) pakkujad koostaksid pakkumused õigetest lähteandmete alusel; ja 2) hankelepingu osaks ei saaks ebaõige RHAD, mille tulemusel peab edukas pakkuja tasu maksma ka ruumide eest, mis tema kasutusse pole antud. 7. Otsus algab sõnadega „Tuginedes alltoodule tunnistab Hankija [riigihanke] kehtetuks“. Otsus lõppeb viitega RHS § 73 lg 3 p-le 6, mis on alus menetluse lõpetamiseks hankija enda otsusega. Otsuses teeb hankija viiteid ka Juhis pakkujale (juhis) p-le 9.1.4, mis koosmõjus RHS § 116 lg 1 p-ga 2 võimaldas hankijal kõik pakkumused tagasi lükata. Otsus on õiguspärane, olenemata kummast alusest lähtuda. 8. Isegi kui VAKO tuvastaks, et hankija on teinud kõikide pakkumuste tagasilükkamise otsuse, mitte riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsuse, tuleb hankija kaalutlusi hinnata sisuliselt. Hankijal ei ole võimalik vigase RHAD alusel hankelepingut sõlmida. Seega on menetluse kehtetuks tunnistamine õigustatud. Hankija otsus tuleb menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt jätta kehtetuks tunnistamata, kui otsus on menetlus- või vorminõude rikkumisest olenemata sisuliselt õige ning otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt peaks hankija samasisulise otsuse vastu võtma.2 (I) Hankija on õiguspäraselt riigihanke menetluse kehtetuks tunnistanud 1.1. Hankijal on ulatuslik kaalutlusruum 9. Kohtupraktikas on tunnustatud hankija väga laia kaalutlusruumi riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamisel. Õiguspärane on iga kaalutlus, mis on kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ning on reaalne.3 Sealjuures võib põhjus riigihanke kehtetuks tunnistamiseks tuleneda hankija eksimusest RHADi koostamisel.4 10. Vaieldamatult on põhjendused, mis otsusest nähtuvad, reaalsed. Hankija on otsuses selgitanud, et pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva tuvastas ta, et RHADis sisalduvad andmed kasutusse antavate ruumide koosseisu kohta on ebaõiged. RHADi järgi antakse kasutusse 11 ruumi pindalaga 208 m2, aga tegelikkuses antakse kasutusse 10 ruumi pindalaga 187,4 m2 ning 2 ruumi jäävad ühiskasutusse. Vastuolu RHADi ja tegelikkuse vahel tekitab olukorra, kus edukas pakkuja peab tasu maksma ka ruumide eest, mis tema kasutusse pole antud. Oma varasemas seisukohas on hankija seda põhjalikult selgitanud ja visualiseerinud.5 Sisuliselt ei ole vaidlustaja ka sellele vastu vaielnud. 1 Vaidlustaja 10.05.2023 täiendav seisukoht, p-d 1—4. 2 RKHKo 3-3-1-24-13, p 26; RKHKo 3-3-1-25-02, p 24. 3 VAKO 129-18/195365, p 10. 4 TlnRKo 3-18-452, p 13; VAKO 129-18/195365, p 10. 5 Hankija 05.05.2023 seisukoht, p 4.8, lisad 1 ja 2. 2/6 11. Ebaõige on vaidlustaja arutlus, et hankijal puudub vajadus RHADi muuta.6 Vaidlustaja väidab, et tegelikult oli mõistetav, et hankija annab kasutusse 187,4 m2 suuruse üüripinna.7 See ei ole tõsi. RHAD dokumendi „Lisa 1_Tehniline kirjeldus – surnute transpordi teenus“ (TK) p 3.1 järgi kuulub „kasutusse antavate ruumide ehk üüripinna“ alla mh 20,6 m2 suurune koridor nr 133. TK p-s 3.2 on rasvaselt kirjutatud, et „Kasutusse antavate ruumide pindala on kokku 208 m2“. Sama on kirjas RHAD dokumendi „Lisa 3_Ruumide ja külmikute üüritingimused“ (Lisa 3) p-s 1.1. 12. TK punkte 3.1 ja 3.2 ei väära vaidlustaja viidatud TK p 3.3 esimene lause, mille järgi on „külmutusruum ja koridorid ITK ja teenuse osutaja kaasvalduses“. Vaidlustaja ega ükski teine pakkuja ei saanud sellest järeldada, et kasutusse antavate ruumide koosseisust jääb välja üksnes koridor nr 133, millega väheneb ruumide pindala 20,6 m2. Kui vaidlustaja tõlgendas RHADi nii, et kaasvalduses olevaid ruume ei anta vaidlustaja kasutusse, jääksid lisaks koridorile nr 133 ruumide koosseisust välja ka külmutusruum nr 129 (69,3 m2), koridor nr 116a (6,7 m2) ja koridor nr 114 (18,9 m2). Sellest peaks järelduma, et vaidlustaja koostas pakkumuse lähtuvalt arusaamast, et kasutusele antavate ruumide pindala ei ole kokku 208 m2, nagu TK p-s 3.2 kirjas, vaid 92,5 m2. 13. Ilmselt vaidlustaja nõnda RHADi tegelikult ei tõlgendanud, kuna vaidlustaja tõlgendus on otseselt vastuolus RHADis sätestatuga. Mõistlik valdkonnas tegutsev isik ei saa teha järeldust, et pakkumused koostati lähtuvalt arusaamast, et tegelikult kasutusse antavate ruumide pindala on 187,4 m2, mitte 208 m2.8 Eeldama peab, et pakkumused koostati lähtuvalt RHADist. Kui vaidlustaja sai RHADist aru teistmoodi, võrreldes sellega, mis RHADis kirjas on, viitab see justnimelt vajadusel hankemenetlus kehtetuks tunnistada – kehtiva RHADi kohaselt ei ole laekunud võrreldavad pakkumused. 14. Olenemata sellest, kuidas vaidlustaja tegelikult RHADi tõlgendas, saaks hankelepingu sõlmimisel hankelepingu osaks ebaõige RHAD. Hankija ei saa RHADi enam tegelikkusele vastavaks muuta, kuna pakkumuste esitamise tähtpäev on möödunud (RHS § 138 lg 1, § 81 lg 1). RHSis puudub hankelepingu muutmisega analoogne regulatsioon, mis lubaks hankelepingu sõlmida RHADist hälbiva sisuga.9 Kui hankelepingu sõlmimine RHADis sisaldunud tingimustel on hankija jaoks muutunud vastuvõetamatuks, on ainuke võimalus tunnistada riigihanke menetlus omal algatusel kehtetuks.10 Seda on oma järelevalvetegevuses korduvalt selgitanud ka Rahandusministeerium.11 1.2. Riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamist õigustavad täiendavad asjaolud 15. RHADis ebaõigelt sätestatud ruumide koosseis on viinud olukorrani, kus pakkumused ei vasta tegelikkusele ning menetlusega jätkata ei saa. Lisaks aga õigustavad riigihanke kehtetuks tunnistamist ka täiendavad asjaolud. Ehkki neid põhjendusi ei ole otsuses nimetatud, ei ole need otsitud ega ebareaalsed, vaid õigustavad menetluse kehtetuks tunnistamist. See omakorda suurendab VAKO õigust jätta vaidlustus rahuldamata ning hankija otsus kehtetuks tunnistamata ka menetlusökonoomilistel kaalutlustel. 6 Vaidlustaja 10.05.2023 täiendav seisukoht, ptk 1.2.1. 7 Vaidlustaja 10.05.2023 täiendav seisukoht, p 24. 8 Vaidlustaja 10.05.2023 täiendav seisukoht, p 26. 9 RKKKo 3-3-1-46-14, p 11.3. 10 TrtRnKo 3-09-1297, p-d 12—14. 11 Rahandusministeeriumi 21.02.2020 kontrollakt nr 12.2-4/7 (Integratsiooni Sihtasutus), p-d 2.3.14—2.3.17; Rahandusministeeriumi 05.02.2020 kontrollakt nr 12.2-4/4 (Aktsiaselts Tallinna Lennujaam), p 3.3.40. 3/6 16. Esimesena peab hankija vajalikuks muuta tasustamise tingimusi – hankija soovib ühiskasutuses olevate ruumide eest tasutavad kõrvalkulud jagada võrdselt, vältimaks olukorda, kus üürileandja rikastub üürniku arvelt. Praeguse RHADi, Lisa 3 p-i 3.2 järgi, tasub kõrvalkulud kontsessionäär. Teiseks peab hankija vajalikuks kasutusse antavate ruumide koosseisu veelgi muuta. Koridori nr 116a soovib hankija jätta täielikult üürniku kasutusse, kaasvaldusesse jääksid külmutusruum nr 129 ja koridor nr 114. Praeguse RHADi, Lisa 3 p-i 1.1 järgi, on kaasvalduses külmutusruum ja kõik koridorid. Kolmandaks soovib hankija kindlaks määrata kaasvalduses olevate ruumide kasutuskorra, mis praegu RHAD koosseisust puudub. Kõik need põhjendused on lisaks otsuses nimetatule samuti reaalsed – s.t RHAD ei vasta hetkel hankija vajadustele ja eelistusele. 17. Tõele ei vasta vaidlustaja väited pahatahtlikkusest.12 Hankija jaoks on tegemist olulise teenusega. Hankija ei soovi sõlmida kontsessioonilepingut, mille osaks saab ebaõige ja muutmist vajav RHAD. (II) Hankija on õiguspäraselt kõik pakkumused tagasi lükanud 18. Juhise p-i 9.1.4 kohaselt on hankijal õigus kõik pakkumused tagasi lükata, kui tekib vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. Vaidlustaja väidab, et sel alusel ei saanud hankija pakkumusi tagasi lükata, kuna ruumide koosseis ei ole hankelepingu esemeks.13 Väide on ebaõige. 19. RHAD dokumendi „Lisa 4_Kontsessioonileping (surnutransport)“ (kontsessioonileping) p 2.1 järgi on lepingu esemeks „/…/ surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine ning selleks Tellijale kuuluvas hoones /…/ asuvate Ruumide ja Külmikute tasu eest Kontsessionääri kasutusse andmine /…/“. 20. Kumulatiivne seos („ning“) näitab, et lepingu esemeks on nii surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenus kui ka „Ruumide“ ja „Külmikute“ tasu eest kasutusse andmine. „Ruumid“ tähendavad kontsessioonilepingu p 1.2 järgi lepinguga kasutusse antavaid ruume. Kontsessioonilepingu p 2.2 järgi on Ruumide ja Külmikute üüritingimused sätestatud lepingu lisas 4 (RHADis Lisa 3). Lisa 3 p-st 1.1 tuleneb, et kasutusse antakse mh koridor nr 133 ning et ruumide pindala on 208 m2. 21. Veel enam, üksnes surnute transpordi, hoidmise, väljastamise teenuse osutamiseks ei oleks hankijal üleüldse vaja sõlmida kontsessioonilepingut. Piisaks avatud hankemenetluse raames sõlmitud teenuse hankelepingust. Ruumide tasu eest kasutusse andmine on just kontsessioonilepingut iseloomustavaks tunnuseks (RHS § 4 p 13). 22. Kokkuvõttes: RHADis sätestatud ruumide koosseis on osa kontsessioonilepingu esemest. Ruumide koosseisu olulisel määral muutmise vajadus andis hankijale õiguse kõik pakkumused tagasi lükata. Muutmise vajadus on selgelt „oluline“. Kasutusse antavate ruumide tegelik suurus mõjutab nii üüritasu kui ka kõrvalkulude suurust. RHADi muutmata jätmise korral muutuvad lepingu olulised tingimused ebaõigeks.14 (III) Hankelepingu muutmise regulatsioon on asjassepuutumatu 23. Vaidlustaja väidab, et kasutusse antavate ruumide arvu ja pindala oleks õiguspärane RHS § 123 alusel muuta.15 Vaidlustaja väide on asjassepuutumatu ja ebaõige. 12 Vaidlustaja 10.05.2032 täiendav seisukoht, ptk 1.4. 13 Vaidlustaja 10.05.2023 täiendav seisukoht, ptk 1.1. 14 Vt täiendavalt hankija 05.05.2023 seisukoht, p-d 4.7 ja 4.8. 15 Vaidlustaja 10.05.2023 täiendav seisukoht, ptk 1.3. 4/6 24. Hankelepingu muutmise institutsiooni mõte ei ole anda hankijatele võimalust teadlikult sõlmida leping ebaõige RHADi alusel, et lepingut kohe pärast sõlmimist muuta. Kui hankija muudab hankelepingut vahetult pärast sõlmimist, viitab see tahtele hoiduda kõrvale seaduse kohaldamisest.16 Kui hankija leiab RHADis vead enne riigihanke menetluse lõppemist kuid pärast pakkumuste esitamist, on õige tunnistada menetlus kehtetuks ja korraldada uus.17 25. Lisaks ei vasta tõele vaidlustaja väide, et kontsessioonilepingu muutmine oleks lubatav. Vaidlustaja viide haldusasjale nr 3-22-250 on ebatäpne. Vaidlusaluses olukorras pikendati tõesti hankelepingu täitmise tähtaega 38%, kuid kohus ei pidanud muudatust lubatavaks põhjusel, et sellisel ulatuslikul määral tähtaja pikendamine on ebaoluline. Vastupidi oli kohtu hinnangul muudatus märkimisväärne, kuid muudatust õigustas asjaolu, et lepingu täitmise ajal (!) selgus ehitusprojektist erinev ehk algselt eeldatust teine seisukord. Seetõttu tuli teatud tööd ümber teha, millega oleksid seisnud silmitsi kõik pakkujad.18 Kohtu seisukohta ei saa analoogia korras üle kanda praegu, kus hankija omab juba menetluse kestel teadmist selle kohta, et RHAD on ebaõige. 26. Riigikohtu lahendist haldusasjas nr 3-20-1150 ja Euroopa Kohtu pressetexti ja Succhi di Frutta lahenditest on teada, et lepingutasu muutmine on hankelepingu oluline muudatus.19 Euroopa Kohtu Finn Frogne lahendist on teada, et hankelepingu lubamatu muudatus võib seisneda ka hankelepingu ulatuse vähendamises.20 Ruumide koosseisu muutmisega sellisel viisil, nagu hankijal praeguses olukorras vaja teha, kaasneb nii lepingutasu muutumine kui hankelepingu ulatuse vähendamine. Ebatõenäoline on, et muudatus oleks õiguspärane – eriti olukorras, kus muudatus tehakse vahetult pärast lepingu sõlmimist. 27. Igal juhul, nagu mainitud, on hankelepingu muutmise institutsioon asjassepuutumatu. Riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsuse ega/või kõikide pakkujate tagasilükkamise otsuse õiguspärasuse hindamisel ei oma mis tahes tähtsust, kas hankija saaks RHADis tehtud vea ületada nii, et muudab lepingut pärast selle sõlmimist. Hankija ei pidanud seda otsuse langetamisel analüüsima ega sellele tuginedes kaalutlusotsust tegema. (IV) Hankija otsus aitab tagada läbipaistvust ega kahjusta vaidlustajat ebaproportsionaalselt 28. Riigihanke üldpõhimõtteks on mh ka läbipaistvuse põhimõte. Läbipaistvuskohustus nõuab, et RHAD oleks sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt, võimaldamaks kõigil tähelepanelikel pakkujatel mõista RHADi ulatust ja sellest ühtmoodi aru saada.21 Kui hanketingimused on sõnastatud selgelt , annab see kõigile piisavalt arukatele , kogenud ja mõistlikult hoolsatele pakkujatele võimaluse luua ettekujutus töödest ja koostada pakkumus.22 29. Läbipaistvuse põhimõttega on suuremas kooskõlas hankija eesmärk menetlus kehtetuks tunnistada ja korraldada uus menetlus parandatud RHADi kasutades. Hankija otsuse õiguspärasuse hindamisel tuleb seega arvestada, et otsus tagab üldpõhimõtete suuremat kehtivust ja kaitset. Samuti tuleb otsuse õiguspärasuse hindamisel arvestada hankija ulatusliku kaalutlusõigusega (vt ptk 1.1) ning sellega, et vaidlustaja õigusi ebaproportsionaalselt otsus ei riiva. Vaidlustajal ei ole nimelt õiguspärast ootust, et temaga 16 Simovart, M. A. RHSK § 123/28. 17 TrtRnKo 3-09-1297, p-d 12—14. 18 TlnHKo 3-22-250, p-d 16 ja 17. 19 RKHKo 3-20-1150, p 17; EKo C-454/06, p-d 59 ja 60; EKo C-496/99, p-d 117 ja 118. 20 EKo C-549/14, p 29. 21 EKo C-42/13, p 44. 22 EKo C-423/07, p 58. 5/6  sõlmitakse leping. Enne lepingu allkirjastamist pole hankijal lepingu sõlmimise kohustust, ta võib „vabalt hankest loobuda ja hankemenetluse kehtetuks tunnistada“.23 Vaidlustajal avaneb aga võimalus uuesti konkureerida. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 30. Hankija kinnitab, et on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, keerukust ja menetluse kulgu arvestades vajalikud ja põhjendatud: 1) lepingulise esindaja kulu 1980 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 180 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu kokku 11 tundi, mis nähtub ajaaruandest (lisa 1). MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 31. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels on hankija volitatud esindaja (lisa 2). 32. Esitamine. Seisukoht on edastatud VAKO-le e-postile [email protected] ja vaidlustaja esindaja e-posti aadressile. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat LISAD 1 - Ajaaruanne 2 - Volikiri 23 T-383/06 ja T-71/07, p 59. Vaata ka VAKO 95-21/232549, p 24: ei pea paika väide, et pakkujal, kes vastab kõigile hankes seatud tingimustele ja kelle pakkumus on majanduslikult soodsaim, on õigustatud ootus, et temaga sõlmitakse hankeleping. 6/6  Ajaaruanne Klient: Aktsiaselts Ida-Tallinna Keskhaigla Töö: Anastasios OÜ vaidlustus Aktsiaseltsi Ida-Tallinna Keskhaigla kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses „Surnute transporditeenus“ (vr 258338) (riigihange) Kuupäev Tunnid Tunnihind Summa Kirjeldus Riigihanke vr 258338 vaidlustus: vaidlustaja 10.05.2023 seisukohaga 2023-05-11 2.0 180.00 360.00 € tutvumine, perspektiivi analüüs. Riigihanke vr 258338 vaidlustus: riigihanke alusdokumentidega 2023-05-12 4.0 180.00 720.00 € tutvumine, vaidlustaja 10.05.2023 seisukohale vastuse koostamine. Riigihanke vr 258338 vaidlustus: vaidlustaja 10.05.2023 seisukohale 2023-05-15 5.0 180.00 900.00 € vastuse koostamine. Kokku 11.0 1 980.00 €  Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ Tatari 1 10116 Tallinn 15.05.2023 nr 13.1-3/646-23 VOLIKIRI Käesolevaga volitab Aktsiaselts Ida-Tallinna Keskhaigla (registrikood 10822068), keda esindab juhatuse esimees Tarmo Bakler, Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ vandeadvokaati Erki Fels (isikukood 38903100241) esindama Aktsiaseltsi Ida-Tallinna Keskhaigla riigiha nke „Surnute transporditeenus“ (viitnumber 258338) vaidlustusmenetluses. Volitus on antud edasivolitamise õigusega ja tähtajatult. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Tarmo Bakler juhatuse esimees AS Ida-Tallinna Keskhaigla Tel 620 7000 Ravi 18, 10138 Tallinn Faks 620 7002 Rg-kood 10822068 E-post [email protected] Arvelduskonto EE771010220022885015