Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude taotlus

Rahandusministeerium 18. mai 2023 Riigihangete Vaidlustuskomisjon e-post [email protected] Austatud pr Angelika Timusk HANKIJA TÄIENDAV SEISUKOHT vaidlustusmenetluses riigihankes nr 260628 Hankija: AKTSIASELTS TALLINNA VESI registrikood 10257326 Ädala tn 10, 10614 Tallinn Hankija lepinguline esindaja: vandeadvokaat Anneli Aab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid Vesivärava 50, 10152 Tallinn e-post [email protected] Vaidlustaja: Vensen AS registrikood 10258343 Tondi 1, 11313 Tallinn Vaidlustaja lepinguline esindaja: advokaat Henrik Kirsimäe Advokaadibüroo Legalia Narva mnt 13, 10151 Tallinn tel 6272 560 e-post [email protected] Kolmas isik: VH Ehitusteenused OÜ registrikood 11050202 Poti-Silla mnt 10, Kivi-Vigala küla, Märjamaa vald, 78001 Rapla maakond 1. MENETLUSE SENINE KÄIK 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on vaidlustusasi Vensen AS-i (vaidlustaja) vaidlustuses AKTSIASELTSI TALLINNA VESI (hankija) 27.04.2023 otsuse (Otsus) kehtetuks tunnistamiseks osas, millega Advokaadibüroo Sirel & Partnerid OÜ Kadrioru Plaza, Vesivärava 50 Registrikood 10332163 Telefon +372 606 9600 Swedbank EE712200221010448583 10152 Tallinn, Eesti KMKR EE100352496 Faks +372 606 9601 SEB Pank EE801010220043418018 E-post [email protected] www.sirel.com  hankija jättis kvalifitseerimata Vensen AS-i (Otsuse p 1.2) ja tunnistas edukaks VH Ehitusteenused OÜ poolt esitatud pakkumuse (Otsuse p 1.3). 1.2. VAKO 10.05.2023 kirjaliku menetluse teate kohaselt on menetlusosalistel võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavaid selgitusi ja dokumente kuni 15.05.2023 ning selleks tähtajaks laekunud seisukohtadele on teistel menetlusosalistel võimalik vastata kuni 18.05.2023. 1.3. 15.05.2023 esitas vaidlustaja oma täiendavad seisukohad, millele hankija all tähtaegselt vastab. 2. PÕHJENDUSED 2.1. Hankija on tutvunud vaidlustaja täiendavate 15.05.2023 seisukohtadega ning on jätkuvalt seisukohal, et need ei õigusta vaidlustuse rahuldamist. Vaidlustaja tõlgendab meelevaldselt hankedokumente ja refereerib õiguspraktikat ja - kirjandust, ilma seda konkreetse vaidlusega seostamata. Õiguspraktika refereerimine aga ei asenda vaidlustuse põhjendamise kohustust. Seetõttu esitab allolevaga hankija oma seisukohad vaidlustaja 15.05.2023 seisukohtadele osas ja ulatuses, mida varasemalt ei ole käsitletud. Kui mingit vaidlustaja seisukohta ei ole käsitletud, ei tähenda see ühelgi juhul sellega nõustumist, vaid sellisel juhul see pole hankija hinnangul kas asjakohane või on juba piisavalt käsitlemist leidnud hankija 09.05.2023 vastuses vaidlustusele. 2.2. Esiteks, seisukoha p-s 1.1 käsitleb vaidlustaja küsimust sellest, kas kvalifitseerimistingimuses sätestatud tööd pidid olema täidetud ühe lepingu raames või mitte. Tegemist on asjakohatu analüüsiga, kuivõrd hankija on juba nii Otsuses (vt otsuse lk 3 all viimane lõik) kui ka vastuses vaidlustusele (vt p 2.2.4) selgitanud, et asjaolu, et vaidlustaja tööd olid esitatud kahe erineva lepingu raames, ei tinginud vaidlustaja kvalifitseerimata jätmist. 2.3. Teiseks, hankija ei nõustu seisukoha p-s 1.3.2 toodud väitega, nagu oleks hankija nõudnud kvalifitseerimise vastavuse eeldusena selliste tööde teostamist, mis ei ole kvalifitseerimistingimuse esemeks. Vastupidi, vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise tingis asjaolu, et vaidlustaja poolt esitatud Eesti Horisontaalpuur OÜ leping ei vastanud asjakohasele kvalifitseerimistingimusele. Hankija ei ole nõudnud vaidlustajalt ega ka teistelt hankes osalenud pakkujatelt kvalifitseerimiseks tööde teostamist, mis ei vasta kvalifitseerimistingimusele. 2.4. Kolmandaks, vaidlustuse p-s 1.4 väidab vaidlustaja nagu peaks hankija eraldiseisvalt põhjendama, miks vaidlustaja pakkujana ei ole võimeline hankelepingut täitma. Sellist kohustust hankijale RHS-ist ei tulene. Küll peab hankija RHS § 98 kohaselt kontrollima pakkuja kvalifikatsiooni ning juhul, kui pakkuja ei vasta kvalifitseerimise tingimusele, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata (RHS § 98 lg 51). Sama tagajärg on juhul, kui pakkuja ei esita hankija antud tähtajaks kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente või 2 (6)  esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid või dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal tasuta kättesaadavad (RHS § 98 lg 4). Seega omab vaidluse lahendamisel tähendust üksnes küsimus sellest, kas pakkuja vastas kvalifitseerimistingimusele või mitte ja kas ta esitas kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente või esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid või mitte. Küsimus pakkuja suutlikkusest lepingut täita ei ole asjaks iseenesest, seda ei ole hankija hinnanud ning seda hankija hindama ka ei pea. 2.5. Neljandaks, vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise tõi(d) kogumis kaasa kolm asjaolu: a) Vaidlustaja esitatud Eesti Horisontaalpuur OÜ referentsleping ei vasta kvalifitseerimistingimusele, st lepingu alusel teostatud tööde näol ei ole tegemist mitte veetorustiku ehitustöödega, vaid veetorustiku paigaldamise töödega. Seda, et tegemist on veetorustiku paigaldamisega, kinnitab pakkumuse koosseisus esitatud sarnaste tööde nimekiri, kus jrk nr 1 all on toodud tööde kirjeldusena veetorustiku paigaldus. Kvalifitseerimistingimus nägi ette aga veetorustiku ehituse. Hankija üritas Eesti Horisontaalpuur OÜ poolt teostatud tööde tegelikku sisu välja selgitada küsimuste-vastuste kaudu, kuid vaidlustaja vastused seda, et Eesti Horisontaalpuur OÜ referentsleping kõiki veetorustiku ehitamiseks vajalikke töid oleks sisaldanud, ei kinnitanud. Mh kuulub veetorustiku ehitamiseks vajalike ehitustööde hulka ühenduste tegemine olemasoleva võrguga, survekatsetused ja taastamistööd, milliseid Eesti Horisontaalpuur OÜ pole teinud. Ka vaidlustuse p-s 3.7 ja täiendava seisukoha p-s 1.4.1 viitab vaidlustaja, et Eesti Horisontaalpuur OÜ kogemus referentslepingu täitmisel piirdus veetorustiku paigaldamisega (suundpuurimise teel). Seega ei vastanud vaidlustaja poolt esitatud Eesti Horisontaalpuur OÜ referentsleping kvalifitseerimistingimusele ja see tõi kaasa pakkuja kvalifitseerimata jätmise RHS § 98 lg 51 alusel. b) Hankija üritas pakkuja poolt kvalifitseerimise tõendamiseks esitatud täiendavate dokumentide (Lännen Alitupalvelu OY kinnituskiri ja Soome töömaale registreerimise teated) teel välja selgitada, kas Eesti Horisontaalpuur OÜ tegevus referentslepingu täitmisel küündib veetorustiku ehitamiseni või mitte ning palus 17.03.2023 esitada Soome tellija poolt koostatud kinnitus teostatud tööde kohta. Vaidlustaja poolt esitatud Lännen Alituspalvelu OY kinnituskiri (mis oli allkirjastatud Eesti Horisontaalpuur OÜ 100% omaniku ja juhatuse liikme Pekka Vepsä (lisa 1) poolt), kinnitab, et ehitustööd hõlmasid suundpuurimistöid (vajalikud torustiku paigaldamiseks) ning alguse- ja lõpukaevikuid, kuid ka sellest kinnitusest ei nähtu, et Eesti Horisontaalpuur OÜ oleks terviklikult ehitanud veetorustiku. Veelgi enam, ka Lännen Alituspalvelu OY kinnistukirjast ei nähtunud, kas viimase näol oli tegemist 3 (6)  nimetatud ehitusobjektil oleva pea- või alltöövõtjaga ning tellija kui rajatise omaniku/kasutaja kinnituskirja teostatud tööde sisu osas vaidlustaja ei esitanud. Seega jättis vaidlustaja hankija antud tähtaja jooksul esitamata kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud dokumendid ja selgitused ning vaidlustaja kvalifitseerimata jätmine oli põhjendatud ka RHS § 98 lg 4 ja RHS § 104 lg 7 alusel. c) Isegi kui Eesti Horisontaalpuur OÜ referentslepingut oleks võimalik käsitleda veetorustiku ehitamisena, tuleb vaidlustaja ikka jätta kvalifitseerimata, sest vaidlusaja sai RHS 101 lg 1 p 1 ja § 103 lg 2 koostoimes tugineda Eesti Horisontaalpuur OÜ töödele üksnes juhul, kui vastav isik täidaks hankelepingu vastava osa isiklikult. Sama kohustus tuli pakkujatele ka riigihanke alusdokumentide hulka kuuluva „Juhend pakkujale“ p-st 4.8. RHS § 101 lg 1 p 1 ja 103 lg 2 koosmõjus peab Eesti Horisontaalpuur OÜ osalema seega veetorustiku ehituses, mitte üksnes veetorustiku ehitamisega kaasnevates suundpuurimistöödes. Vaidlustaja pakkumuse osaks olevast „Lisa 1 Vorm VI -Allhanke kasutamise kinnitus“ nähtub, et Eesti Horisontaalpuur OÜ osutab allhanget suundpuurimistööde osas ja allhanke maht on 11%. Seega ei teosta Eesti Horisontaalpuur OÜ terviklikus osas veetorustiku ehitust. Hankija lähenemine on kooskõlas ka VAKO praktikaga, kus on leitud, et RHS § 103 lg-s 1 on sätestatud mitmed tingimused, mis kõik peavad samaaegselt esinema, et teise ettevõtja vahenditele tuginemine oleks lubatud. Mh nõuab seadus, et ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, täidab vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult (VAKO 149-20/221337, p 8.1.1). 2.6. Vaidlustaja seisukoha p-s 1.5 väidab vaidlustaja, et talle jääb arusaamatuks, et miks hankija nimetab vaidlustaja alltöövõtja referentstöid paigaldustöödeks ja diferentseerib neid ehitustöödest. Vaidlustaja arusaamatus on kummastav, seda enam, et vaidlustaja ise nimetas pakkumuse koosseisus sarnaste tööde nimekirjas Eesti Horisontaalpuur OÜ referentslepingu alusel teostatud töid samuti veetorustiku paigaldustöödeks (mitte ehitustöödeks). Hankija ei ole kvalifitseerimistingimusena ette näinud mitte üksnes veetorustiku paigaldamist (veetorustiku ehitamise raames), vaid veetorustiku ehitamist. Üksnes asjaolu, et vaidlustaja alltöövõtja osales veetorustiku ehitamisel veetorustiku paigaldamise kaudu, ei ole piisav selleks, et vastata kvalifitseerimistingimusele. Tegemist ei ole üksnes semantilise vaheteoga nagu vaidlustaja üritab väita, vaid veetorustiku paigaldamine juba olemuslikult on erinev veetorustiku ehitamisest – nii näiteks hõlmab veetorustiku ehitamine lisaks selle paigaldamisele ka a) paigaldatud torustiku hüdraulilist survekatset, b) torustiku desinfitseerimist ja veeanalüüside võtmist enne veeühenduse tegemist, c) veeühenduste tegemist olemasoleva veevõrguga ja d) taastamistöid, mis kõik on vajalikud hiljem torustiku nõuetekohaseks kasutuselevõtuks ehk selleks, et hankelepingu eesmärk saaks täidetud ja hankija vee-ettevõtjana ka torustiku kasutusele võtta. Vaidlustaja 4 (6)  kogemus (st tema alltöövõtja Eesti Horisontaalpuur OÜ) veetorustiku ehitamisel ei ole seega terviklik, vaid on piirdunud üksnes torustiku paigaldamisega (mis hõlmas omakorda suundpuurimistöid). 2.7. Vaidlustaja seisukohad p-s 1.7 jäävad arusaamatuks ega ole kooskõlas seaduse ega VAKO praktikaga. Selles osas jääb hankija juba varem esitatu juurde (vt 09.05.2023 seisukoha p 2.4 ning käesoleva seisukoha p 2.5c)). Hankijale arusaadavalt ei ole ka vaidlust selles osas, et Eesti Horisontaalpuur OÜ ei osale veetorustiku ehituses täies mahus, vaid üksnes suundpuurimistööde osas (mis moodustab 11% hankelepingu täitmise mahust). Veelgi enam, vaidlustaja on nii vaidlustuses (vt p 3.7) kui ka täiendavas seisukohas (p 1.7.2) kinnitanud, et samas osas on ta alltöövõtja kogemusele ka referentslepinguna tuginenud. Hankijale arusaadavalt sellisel juhul osales ka Eesti Horisontaalpuur OÜ Soomes Kuovula- Utti objektil üksnes suundpuurimistööde teostamisel, mis on aga üksnes üks osa veetorustiku ehitustöödest – st torustiku füüsiline puurimine pinnasesse ning see ei sisalda reeglina veevarustuse torustiku ehitamisega kaasnevaid teisi olulisi töid nagu a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse, b) torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduste tegemist, c) veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga jne. Hankija ei ole aga küsinud üksnes suundpuurimistööde kogemust, vaid täiemahulise veevarustuse torustiku ehitust ja komplektselt kasutusse võtmist. Suundpuurimine on hankelepingu objekti ning hankija seatud kvalifitseerimistingimuse mõistes vaid üks väike osa veevarustuse torustiku koguehitusest, piirdudes toru pinnasesse paigaldamisega (lisa 2). 2.8. Veelgi enam, Eesti Horisontaalpuur OÜ ongi just horisontaalpuurimise ettevõte, kelle põhitegevuseks on surve-, vee-, kaabli- ja kanalisatsioonitrasside puurimine (lisa 3), mitte torustiku ehitamisega tegelev ettevõte. Veelgi enam, seda kinnitab mh ka asjaolu, et Eesti Horisontaalpuur OÜ-l puudub torustiku läbimõõduga vähemalt de400 ehitamiseks vajalik pädevus ja registreering. Majandustegevuse registrist nähtub, et Eesti Horisontaalpuur OÜ tegutseb küll ehituse tegevusvaldkonnas, sh hoonesisene või selle juurde kuuluv veevarustuse või kanalisatsioonisüsteem, ühisveevärk või -kanalisatsioon (lisa 4) ja selles osas vastutavaks / pädevaks isikuks on Kristjan Kilter, kellele on väljastatud kutsetunnistus nr 140211, ehitusjuht tase 6 (lisa 5). Vastav kutsestandard piirab aga ühisveevärgi või kanalisatsiooni ehitamisel ühisveevärgi süsteemide ehitamist torustikuga, mille siseläbimõõt ei ületa 300mm (lisa 6, ptk VIIIb)). Kvalifitseerimistingimus nägi ette aga torustiku ehitamise läbimõõduga vähemalt de400 (mis ühtib ka hankelepingu objektiks oleva toru läbimõõduga (de400). See tähendab, et ka õiguslikult ei ole Eesti Horisontaalpuur OÜ-l võimalik kvalifitseerimistingimusele vastavat torustikku ehitada, mis omakorda kinnitab hankija seisukohta, et Eesti Horisontaalpuur OÜ roll Soomes Kuovolo-Utti veetrassi ehitamisel ei sisaldanud mitte torustiku enda ehitamist, vaid üksnes torustiku ehitamisega kaasnevaid suundpuurimistöid. Samuti kinnitab see seda, et 5 (6)  Eesti Horisontaalpuur OÜ-l puudub vajalik pädevus ka veetorustiku ehitamiseks ning ka hankelepingu täitmisel saab Eesti Horisontaalpuur OÜ teostada üksnes suundpuurimistöid. 2.9. Seega ei vasta vaidlustaja esitatud referentsleping RHS § 101 lg 1 p 1 ja 103 lg 2 koosmõjus veetorustiku osas kvalifitseerimistingimusele, sest isegi kui lepingut oleks võimalik käsitleda sellisena, et see tingimusele vastab, ei teosta Eesti Horisontaalpuur OÜ vastavaid töid ise ja tal puuduks hankelepingu objektiks oleva veetorustiku ehitamise osas ka vastav pädevus. 2.10. Muus osas jääb hankija kõigi 09.05.2023 seisukohas esitatu juurde. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Anneli Aab vandeadvokaat AKTSIASELTS TALLINNA VESI lepinguline esindaja Lisad: 1) Eesti Horisontaalpuur OÜ üld- ja isikuandmete väljavõte; 2) väljavõte Eesti Horisontaalpuur OÜ kodulehelt (suundpuurimine); 3) väljavõte Eesti Horisontaalpuur OÜ kodulehelt (tegevusala ja kirjeldus): 4) väljavõte majandustegevuse registrist (Eesti Horisontaalpuur OÜ majandustegevuse teade ehitustegevuse osas); 5) väljavõte majandustegevuse registrist Eesti Horisontaalpuur OÜ vastutava isiku (Kristjan Kilter) pädevuse osas; 6) ehitusjuht, tase 6, kutsestandard. 6 (6)