Riigihangete vaidlustuskomisjon 1 8 . 0 5 .202 3 edastatud e-postiga
[email protected] Riigihange nr 2 63802 Vaidlustaja A S Atko Bussiliinid Registrikood 10926425 e-post:
[email protected] Hankija: Mittetulundusühing Jõgevamaa Ühistranspordikeskus Registrikood 80229484 E-post
[email protected] Hankija esindaja : vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa Tel 5216660 e-post:
[email protected] HANKIJA SEISUKOHT VAIDLUSTAJA 15.05 MENETLUSDOKUMENDI SUHTES, TÄIENDAVATE MENETLUSKULUDE NIMEKIRI I Vastuväited Vaidlustaja 15.05 menetlusdokumendile Nähtuvalt Vaidlustaja 15.05 menetlusdokumendi punktist 9 Vaidlustaja peab jätkuvalt õigusvastaseks ATL punkte 3.7.12, 6.4, 6.6.7 ja 9.5. 15.05 menetlusdokumendis esitab Vaidlustaja täiendavad vastuväited vaid punktide 3.7.12, 6.6.7 ja 9.5 osas. ATL p 6.6.7 ja 6.4 Arusaamatuks jääb, mis põhjusel peab Vaidlustaja üldse oma õigusi rikkuvaks ATL punkti 6.4. Nagu Hankija on vastuses vaidlustusele selgitanud, tuleneb bussijuhi õigus reisijatel sõiduõigust kontrollida ühistranspordiseadusest ja sellise hoolsuskohustuse panemine ATL-ga on õiguspärane nagu on kinnitamist leidnud vaidlustusasjas 97-20/222644 ja sellest võrsunud kohtuasjas 3-20-1199. Vaidlustaja väidab oma 15.05 menetlusdokumendis jätkuvalt, et ATL p 6.6.7 sõnastus paneb vedajale garantiikohustuse sõitjal sõiduõiguse olemasolu osas, ent sellist järeldust on võimatu ATL p 6.6.7 sõnastusest teha – ATL p 6.6.7 muudetud kujul sätestab järgmist „ Bussijuht tagab, et sõidukaartide valideerimisel sõitjad sisenevad bussi esiuksest ja kohustub küsima igalt sõitjalt andmeid sihtkoha peatuse kohta ning sisestama need andmed valideerimissüsteemi (v.a juhul kui Tellija on andnud teistsuguse juhise sõitjate sisenemise kohta konkreetsel liinil või kui sõitja soovib siseneda ratastooli või lapsekäruga või sõitjal esinevad muud analoogsed põhjused, mille tõttu sõitjal ei ole füüsiliselt võimalik siseneda esiuksest) . “ Seega bussijuhi tagamiskohustus puudutab vaid seda, et sõitja siseneb esiuksest ning bussijuht kohustub küsima igalt reisijalt andmeid sihtkoha kohta , v.a. kui tellija on konkreetse liini osas teistsuguse juhise andnu d . Selle kohustuse täitmine on bussijuhi kontrolli all, sest bussijuht määrab nupuvajutusega, millisest uksest on võimalik bussi siseneda ja millisest väljuda ning bussijuht peab sisenevalt reisijalt andmeid sihtkoha kohta küsima ning andmete saamisel need andmed valideerimissüsteemi sisestama. Kui bussijuht on need toimingud täitnud, on vedaja temal lasuva hoolsuskohustuse täitnud. Vale on Vaidlustaja seisukoht, et ATL peaks sisaldama konkreetset regulatsiooni selle kohta, kuidas Hankija teeb bussijuhi hoolsuskohustuse rikkumise selgeks (15.05 menetlusdokumendi p 7.2) ja mida täpselt peab bussijuht tegema siis, kui bussijuht on endal lasuva hoolsuskohustuse küll täitnud ja küsinud reisijalt andmeid sihtkoha kohta, ent pole vastust saanud või on reisija vastamisest keeldunud (15.05 menetlusdokumendi p 7.6) . Lepingurikkumise tõendamiskoormis lasub esmajoones hankijal ehk teisisõnu hankija, soovides vedaja suhtes sanktsiooni rakendada, peab esmalt tõendama, et lepingurikkumine on aset leidnud ja milline on lepingurikkumise sisu. Lepingurikkumise tõendamiseks võib olla erinevaid viise. Kõnesoleva ATL puhul on vähemalt üheks selliseks võimaluseks valvekaamerate salvestised – nimelt tehnilise kirjelduse lisa 1 „Nõuded bussidele“ p 4.12 – 4.23 sisaldavad üksikasjalikke nõudeid bussidesse paigaldatavate turvakaamerate suhtes. Muuhulgas on nõutav, et k aamerate vaateväli peab katma kogu sõitjate salongi ning uksed , t urvakaamera pilti peab saama vaadata juhi kabiinis olevalt monitorilt ja k aamerate vaateväli peab katma bussi uksed, jalgrattahoidja ja kogu salongi, kaasa arvatud juhi kabiini (tehnilise kirjelduse lisa 1 p 4.12 – 4.13) . Seega arvestades nõudeid turvakaameratele ja seda, et turvakaamerate salvestised on vedaja enda valduses (vedaja peab küll tagama hankijale juurdepääsu salvestistele vastavalt tehnilise kirjelduse lisa 1 p 4.20), on vedajal igakülgsed võimalused tugineda tõenditele, mis kinnitavad bussijuhi poolt ATL p 6.6.7 sätestatud hoolsuskohustuse täitmist. ATL p 3.7.12 Vaidlustaja ei ole jätkuvalt põhjendanud, kuidas ATL p 3.7.12 tema subjektiivseid õigusi rikub ja selle asemel kaupleb selle üle, kas Hankijal oleks põhimõtteliselt võimalik selline ammendav õigusaktide loetelu esitada või mitte. Hankija on oma vastuväited juba vastuses vaidlustusele esitanud ja jääb selle juurde. Pidades silmas sõlmitava ATL pikka ajalist kestust (8 aastat) ja seda, et õigusaktidel on kombeks ajas muutuda, ei saa olla mõistlikult põhjendatud nõuda, et juba riigihanke läbiviimisel peaks hanketingimustes olema ammendavalt loetletud kõik õigusaktid, mida vedaja ATL täitmisel järgima peab . Avalik liinivedu on olulisest avalikust huvist kantud teenus, mistõttu on eriti oluline, et vedaja ATL täitmisega seoses järgiks kõiki asjaomaseid õigusakte. Kui vedaja leiab, et mõne õigusakti järgimisel puudub seos ATL täitmisega või õigusakti rikkumine ei avalda ATL täitmisele kas üldse mõju või see mõju on vähene, siis on vedajal alati võimalik kõik hankija poolt tehtavad sanktsioonid ka vaidlustada. Lepingutingimuste eesmärk ei saa olla Hammurabi koodeksi loogikat järgides üksikasjalikult reguleerida absoluutselt kõikvõimalikke elulisi olukordi, vaid normitehniliselt on nii õigusaktides kui ka lepingutes aktsepteeritav ja isegi tervitatav paindlikkus, mis võimaldab adekvaatselt reageerida reaalsetele elulistele olukordadele. Vedajal ei saa olla põhjendatud ootust, et ta ei pea mõnda ATL täitmisega seotud õigusakti järgima, mistõttu ei saa ATL täitmisega seotud õigusakti rikkumine lepingurikkumisena olla ka ebaproportsionaalne ja vaidlustaja õigusi rikkuv. ATL p 9.5 Vaidlustaja leiab jätkuvalt alusetult, et ATL p 9.5 kohustab vedajat osutama teenust tasuta. See on ilmselgelt vale. Ka juhul, kui hankijal ja vedajal peaks tekkima erimeelsus summas, mille suurus ületab vedaja 1 kuu tasu ja vedaja ütleb seetõttu ATL üles, ei vabane keskus vedajale tasu maksmise kohustusest. Nagu Hankija juba vastuses vaidlustusele selgitas ü kski ATL-u säte ei kohusta vedajat osutama teenust mingil perioodil tasuta. ATL p 4.1 kohaselt makstakse vedajale tasu reaalse liiniläbisõidu alusel, millest on tasaarvestuse teel maha arvatud ATL-i alusel rakendatud sanktsioonid (ATL p 4.4). Lisaks tasust mahaarvatavatele sanktsioonidele toimub ATL alusel ka vedaja tasu perioodiline indekseerimine, mis on praktikas tekitanud vedajatega vaidlusi makstava tasu suuruses. Seepärast on eluliselt väga sagedased tellija ja vedaja lahkarvamused vedajale makstava tasu täpse suuruse üle eeskätt just reaalse liiniläbisõidu alusel arvestatud tasust mahaarvatavate sanktsioonide tõttu , ent ka erimeelsuste tõttu selles, millises konkreetses summas tuleb vedajale üldse tasu maksta indekseerimise tulemusena . K uivõrd riigihankes sõlmitava ATL kestus on 8 aastat, siis on eluliselt väga tõenäoline, et erinevatel kuudel kogunevad eriarvamused vedaja tasust tehtavate mahaarvamiste ja viiviste summas võivad moodustada kokku kuni vedaja ühe kuu tasu summa. Nii nt o li vaidlustajaga samasse gruppi kuuluva ühinguga OÜ Atko Liinid ja Põhja- Eesti Ühistranspordikeskus vahel kohtuvaidlus asjas 3-19-2108, kus pooltel o li pelgalt ühe aasta ehk 2019 kestel vedaja tasust tehtud mahaarvamiste alusel eriarvamus summas, mis vastab ca 100 000 EUR-le. Kohtuasjas 3-20-1202 on kohus täpselt samasugusele hanketingimusele juba hinnangu andnud ja kinnitanud selle õiguspärasust. Tallinna Ringkonnakohus on viidatud asjas tehtud otsuse punktides 22-23 sedastanud täpselt samasuguse hanketingimuse analüüsimisel järgmist: „ 22. Vedaja poolt lepingu ühepoolselt ennetähtaegselt ülesütlemiseks ATL p-s 10.5 vähemalt 60-päevase etteteatamistähtaja sätestamise vajadust on hankija õigustanud avaliku liiniveo katkemise suure ohuga. VAKO pidas kõnealust tingimust ebaproportsionaalseks, leides, et isegi avaliku liiniveo katkemise oht ei õigustaks vedaja sundimist osutama teenust kolm kuud tasuta. Hankija on õigesti rõhutanud, et ükski ATL-i säte ei pane vedajale kohustust osutada teenust mingi perioodi jooksul tasuta. Isegi kui VAKO pidas teenuse tasuta osutamise all silmas seda, et näiteks tellija poolt tehtavate mahaarvamiste tõttu ei saa vedaja kolme kuu vältel reaalselt mingit tasu, ei tingi see iseenesest ATL p 10.5 ebaproportsionaalsust. Võimalikest vaidlustest ja lepingu ülesütlemiseks seatud pikemast etteteatamistähtajast tulenevat äririski saab pakkuja arvestada oma pakkumuse hinnastamisel. RHS § 3 p-s 1 sätestatud proportsionaalsuse nõudest ei tulene teenuse tellijale kohustust luua teisele lepingupoolele sellised tingimused, millega teise lepingupoole äririsk oleks võimalikult suures ulatuses maandatud. 23. Ehkki halduskohtu viidetega teistes avaliku liiniveo tellimiseks korraldatud riigihangetes samasisulise või veelgi piiravama tingimuse ettenägemisele või nende vaidlustamata jätmisele ei saa põhjendada vaidlusaluse tingimuse proportsionaalsust, on halduskohus sellele vaatamata õigesti rõhutanud, et lähtuda ei saa üksnes tähtaja pikkusest või selle võrdlemisest lepingu teise poole jaoks ettenähtud tähtajaga, vaid arvestada tuleb ka konkreetsete tähtaegade sätestamise põhjuseid. Ringkonnakohus nõustub hankija ja halduskohtu seisukohaga, et kuna tellija poolt lepingu ülesütlemine on üldjuhul viimase võimalusena rakendatav abinõu, kui muud meetmed pole tulemust andnud, siis on tellija juba lepingu ülesütlemise ajaks kavandanud oma järgmised sammud ning seetõttu suudab ilmselt tagada avaliku liiniveo jätkamise ka juba 30-päevase etteteatamistähtaja (ATL p 10.3) möödumisel. Seejuures ei ole tellijal mingit takistust teatada lepingu ülesütlemisest ette ka rohkem kui 30 päeva. Seevastu vedaja poolt lepingu ülesütlemise korral tuleks hankijal alles asuda otsima võimalusi, kuidas avaliku liiniveo toimimine edaspidi tagada. Tõsiseltvõetav ei ole kaebaja seisukoht, et hankija peaks igasuguse vaidluse tekkimisel asuma juba ennetavalt tegema ettevalmistusi, et vajaduse korral leida ÜTS § 21 lg 3 p 2 alusel ajutine vedaja võimalikult kiiresti. Tellija ei pea suutma vedaja võimalikku tegevust ette näha või prognoosida . “ II Täiendavate menetluskulude nimekiri Hankija on eelnevalt taotlenud menetluskulude väljamõistmist summas 1286,40 eurot (sh käibemaks) , mis vastab 6.7 töötunnile tunnihinnaga 160 eurot + KM. Seoses vajadusega analüüsida Vaidlustaja 15.05 menetlusdokumenti ja koostada käesolev menetlusdokument taotleb Hankija täiendavalt õigusabikulude väljamõistmist 2. 8 töötunni ulatuses tunnihinnaga 160 eurot + KM ehk summas 537 ,60 eurot (sh käibemaks) järgmiselt: 15.05. Vaidlustaja 15.05 menetlusdokumendi analüüs, suhtlus kliendiga, vastuväidete koostamine – 2, 8 töötundi Kinnitan, et kõik taotletud menetluskulud on kantud käesoleva vaidlustusasjaga seoses. Kokku taotleb Hankija seega õigusabikulude väljamõistmist 9 ,5 töötunni ulatuses summas 1 824 eurot (sh käibemaks). Vaidlustaja väidab oma 15.05 menetlusdokumendis alusetult, et Hankijal puudub õigus välise õigusabi rakendamiseks ja õigusabikulude taotlemiseks menetluskuludena. Vastavalt juurdunud kohtupraktikale loetakse haldusorgani poolt riigihankevaidluses kantud õigusabikulusid põhjendatuks, sest mitte ühegi haldusorgani põhitegevuseks ei ole riigihangete korraldamine või riigihankevaidluste pidamine – riigihangete läbiviimine saaks põhitegevusena kõne alla tulla vaid sellisel haldusorganil, kes on asutatud keskse hankija funktsioonis ehk kelle tegevuse põhikirjaliseks eesmärgiks ongi riigihangete korraldamine. Ühistranspordikeskuse põhitegevuseks ei ole riigihangete korraldamine, vaid ÜtS § 15 kohaselt keskuse liikmeks olevate kohalike omavalitsuste ja Transpordiameti seadusest tulenevate haldusülesannete täitmine. Pelgalt asjaolu, et MTÜ Jõgevamaa Ühistranspordikeskus täidab halduslepingu alusel ühistranspordiseadusest tulenevaid ülesandeid avaliku liiniveo korraldamisel, ei vii veel järelduseni, et riigihangete läbiviimine oleks keskuse põhitegevus ega seda, et põhitegevuse hulka kuulub ka mistahes juriidiliste vaidluste pidamine avaliku liiniveoga seoses. Riigihangete läbiviimine on keskuse jaoks vaid vahend keskusele usaldatud haldusülesannete täitmiseks, milleks on avaliku liiniveo korraldamine, s.t. piirkonna elanikkonna sõiduvajaduste rahuldamiseks optimaalsete logistiliste plaanide koostamine ja ellurakendamine, liinivõrgu kujundamine, piletimüügisüsteemi kasutuselevõtt ja arendamine jne. Hankija koosseisus ei ole juriidilist osakonda. Ka on senises vaidlustus- ja kohtupraktikas analoogsetes riigihankevaidlustes ühistranspordikeskuste õigusabikulud välja mõistetud ja puudub põhjus senisest praktikast hälbimiseks. Lugupidamisega Kristina Laarmaa Vandeadvokaat Mittetulundusühing Jõgevamaa Ühistranspordikeskus volitatud esindaja