3.isiku vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, 10115 Tallinn E-post: [email protected] 19.05.2023 Vaidlustaja: EKT Teed OÜ Registrikood 12709519 Artelli 15, 10621 Tallinn Esindaja: vandeadvokaat Toomas Pikamäe Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10, 10116 Tallinn E-post: [email protected] Hankija: Viljandi Linnavalitsus Registrikood 75005222 Linnu 2, 71020 Viljandi E-post: [email protected] Kolmas isik: RoadWest OÜ Registrikood 11137400 Valga mnt 7, Elva linn, 61504 Elva vald, Tartu maakond E-post: [email protected] Kolmanda isiku lepinguline esindaja: advokaat Artur Maljukov Advokaadibüroo Lillo & Lõhmus Ülikooli 4, Tartu 51003 Tel 730 3470 E-post: [email protected] KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE riigihankes „Viljandi tänavate aast aringne hooldus aastatel 2023 -2026“ (viitenumber 261388) I FAKTILISED ASJAOLUD 1. Viljandi Linnavalitsus (edaspidi Hankija) viis läbi avatud hankemenetluse „Viljandi tänavate aastaringne hooldus aastatel 2023-2026“ (viitenumber 261388) (edaspidi Hange). 2. Hankes esitati kaks pakkumust: 2.1. EKT Teed OÜ (edaspidi EKT või Vaidlustaja) pakkumus maksumusega 1 129 044 eurot; 2.2. RoadWest OÜ (edaspidi Kolmas isik) pakkumus maksumusega 637 494 eurot. 3. Hankija 02.05.2023 korraldusega nr 256 (edaspidi Korraldus):  3.1. tunnistati EKT Teed OÜ (edaspidi EKT) ja Kolmanda isiku pakkumused vastavaks; 3.2. tunnistati Kolmanda isiku pakkumus edukaks; 3.3. jäeti kõrvaldamata ja kvalifitseeriti Kolmas isik; 3.4. otsustati sõlmida hankeleping Kolmanda isikuga. 4. EKT Teed OÜ esitas 15.05.2023 Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse Viljandi Linnavalitsuse avatud hankemenetluses „Viljandi tänavate aastaringne hooldus aastatel 2023-2026“ (viitenumber 261388) RoadWest OÜ pakkumuse vastavaks ning edukaks tunnistamise, kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsustele. 5. Riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 192 lõike 5 alusel kaasas vaidlustuskomisjon esitatud vaidlustuse menetlusse kolmanda isikuna RoadWest OÜ. 6. RHS § 194 lõigete 5 ja 6 alusel palus VAKO oma 16.05.2023 teates kolmandal isikul kolme tööpäeva jooksul, st hiljemalt 19.05.2023, esitada vaidlustuskomisjonile kirjalik vastus vaidlustuse kohta ning vaidlustuse lahendamiseks vajalikud dokumendid, mis pole kättesaadavad riigihangete registrist. 7. RoadWest OÜ on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 8. Vaidlustaja arvates on Korraldus õigusvastane osas, milles: (a) Kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks ja edukaks; (b) Kolmas isik kvalifitseeriti ja jäeti Hankelt kõrvaldamata; ja (c) Hankija otsustas hankelepingu sõlmida Kolmanda isikuga, kuna: 8.1. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, sh Kolmanda isiku pakkumus ei vasta riigihanke alusdokumendi „Pakkumuse esitamise ettepanek“ (edaspidi Ettepanek) p-le 6.3, mistõttu Hankija pidi Kolmanda isiku pakkumuse RHS § 115 lg 8 teise lause alusel tagasi lükkama; 8.2. Hankija teostatud kontroll Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse üle on puudulik ning Kolmanda isiku antud vastused ei võimaldada veenduda Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses; 8.3. Kolmanda isiku pakkumus ei vasta riigihanke alusdokumendi „Vastavustingimused“ (edaspidi Vastavustingimused) p-le „Tehnika hoidmise ja hooldamise koht“, mistõttu Hankija pidi Kolmanda isiku pakkumuse RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi lükkama; 8.4. Kolmas isik rikkus oluliselt hankelepingute olulist tingimust ja jättis Vaidlustajale teadaolevalt nimetatud asjaolu hankepassis avaldamata. Samuti, Kolmas isik esitas pakkumuses Hankijale ebaõiget teavet Vastavustingimuse nõudele vastamise kohta. Seetõttu, Hankija pidi kaaluma Kolmanda isiku Hankest kõrvaldamist ega saanud Kolmandat isikut kvalifitseerida. 9. Käesolevaga annab kolmas isik teada, et ta ei nõustu vaidlustusega ega selles toodud seisukohtade, nõuete ja põhjendustega, vaidleb neile täies ulatuses vastu, leiab, et vaidlustus on alusetu ja põhjendamatu ning see tuleb jätta täies ulatuses rahuldamata ja seda alljärgnevatel põhjendustel. II PÕHJENDUSED 10. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. 10.1. Vaidlustaja põhiliseks väiteks on asjaolu, et kolmanda isiku poolt tehtud pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega, kuna see on 44% madalam vaidlustaja pakkumusest. 10.2. Kolmas isik viitab asjaolule, et üksnes asjaolu, et ühe pakkuja pakkumus on madalam teise pakkuja pakkumusest, isegi 44% võrra, ei muuda veel kolmanda isiku pakkumust põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks, vaid võib viidata hoopis teiste pakkujate suurele kasumisoovile. 10.3. Kolmas isik selgitab, et pakkumus mitmeaastase kestusega teenuse osutamise lepingu täitmiseks sisaldab paratamatult prognoose, mis tuleb asja lahendamisel igal juhul arvestada. Prognoositava asjaolu tõenäosuse hindamine eeldab spetsiifilisemaid teadmisi ja kogemusi valdkonnast (nt küsimus, kui palju raskete ja kui palju pehmete ilmaoludega päevi lepingu kehtivusaja jooksul keskmiselt ette tulla võib). 10.4. “Põhjendamatult madal maksumus“ on määratlemata õigusmõiste. Hankedirektiivid ega riigihanke seadus (RHS) ei sätesta täpselt, millal on pakkumuse maksumus põhjendamatult madal, ega määratle meetodit selle kindlakstegemiseks. Seetõttu on selle määratlemine põhiliselt hankija ülesanne. Hankijal ja seega ka vaidlustust lahendaval organil tuleb pakkuja selgituse hindamisel arvestada kogumis kõiki asjassepuutuvaid fakte, kuivõrd põhjenduste loetelu seaduses on mitteammendav (RHS § 115 lg 7). 10.5. Isegi kui pakkumuse maksumus on sedavõrd madal, et see tekitab kahtluse, millest ajendatuna hankija peab vajalikuks pakkumuse maksumust kontrollida (RHS § 115 lg 1), võib ta jätta pakkumuse tagasi lükkamata, kui ta peab pakkumuse maksumust pakkuja selgitustest lähtudes realistlikuks. Muu hulgas võib selgelt alla omahinna tehtud pakkumus teatud juhtudel osutuda tõsiseltvõetavaks - eelkõige kui lubatud on ristsubsideerimine pakkuja hankevälise tegevuse arvel ja pakkuja näitab veenvalt, et ta on suuteline sel teel hankelepingu täitmise kulud katma (vt ka Riigikohtu otsus nr 3-20-924/24, p 22). 10.6. Selguse mõttes märgib kolmas isik, et kuigi alapakkumuse tuvastamise üks peamine meetod on pakkumuse hinna ja majandusliku väärtuse võrdlus (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 23), ei ole alust pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks igasugust alla omahinna pakkumust. Ei praeguse riigihanke alusdokumentides ega konkreetse teenuse hankimisel kohalduvates eriseadustes ei ole sätestatud ristsubsideerimise keeldu. Riigikohus on selgitanud, et ristsubsideerimise keelu korral sekkub riik või kohaliku omavalitsuse üksus ettevõtte tegevusse ning keelab teatud käitumise majandus- ja kutsetegevuses, näiteks ühe kaubaturu kahjumi katmise teise kaubaturu kasumi arvel (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-44-09, p 18). Ettevõtjatel pole üleüldist keeldu oma hindu lepingute üleselt ristsubsideerida, see kehtib erinormidest tulenevalt vaid teatud sektorites, millised ei ole käesoleva hankega puutumuses. 10.7. Kolmas isik juhib tähelepanu, et eristada tuleb vaidluseid RHS § 115 lg 1 ja § 115 lg 8 kohaldamisel. 10.8. RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija nõudma pakkujalt asjakohast selgitust. Seega loob viidatud säte hankijale kohustuse alustada pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli, kui pakkumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. 10.9. RHS § 115 lg 8 annab aga hankijale aluse lükata pakkumus põhjendatud otsusega tagasi, kui hankija leiab ka peale täiendavat kontrolli, et pakkumuse maksumus on põhjendatult madal. 10.10. Vaidluste eristamine RHS § 115 lg 1 ja § 115 lg 8 alusel on oluline, sest esimesel juhul on võimalik vaidlustada hankijapoolset rikkumist, mis seisneb pakkumuse maksumuse kontrolli läbi viimata jätmises ja teisel juhul hankija kontrollimenetluse tulemusena tehtud otsustust lükata pakkumine tagasi või mitte. 10.11. Vaidluste eristamine RHS § 115 lg 1 ja § 115 lg 8 alusel on oluline ka tõendamiskoormuse erinevuse tõttu. 10.12. Nii peab RHS § 115 lg 1 kohaldamisega seotud vaidluses kaebaja põhistama seda, et hankijal pidanuks tekkima kahtlus pakkumuse hinna põhjendatuse osas,. 10.13. RHS § 115 lg 8 puhul peab aga vaidlustaja tõendama, et konkurendi pakkumuse näol oli tegemist alapakkumisega. (vt. TlnHKo 17.12.2020, 3-20-2240, p 25). 10.14. Vaidlustaja on vaidlustuses tuginenud RHS § 115 lg 8 ebaõigele kohaldamisele (vt. vaidlustuse p 6, alapunkt 1 ja punkt 7). 10.15. Tulenevalt ülaltoodust tuleb vaidlustajal tõendada, et kolmanda isiku pakkumuse näol oli tegemist alapakkumisega. Kolmanda isiku arvates ei ole vaidlustaja seda käesoleva ajani teinud. 10.16. Vaidlustaja ei ole kuidagi vaidlustuses tõendanud, milliste objektiivsete tõendite alusel on vaieldamatult tuvastatud, et kolmanda isiku pakkumus on objektiivseid asjaolusid kaaludes põhjendamatult madala maksumusega (edaspidi alapakkumine). 10.17. Vaidlustaja esitab üksnes üldsõnalisi ja asjakohatuid viiteid ja selgitusi, kuid ei ole kuidagi neid seostanud sellega, miks ja kuidas nad on seotud kolmanda isiku pakkumisega ja kuidas nende alusel saab jõuda järelduseni, et kolmas isik ei ole võimeline pakkumuses toodud tingimustel teenust osutama. 10.18. Kolmas isik on pakkumuse tegemisel arvestanud asjaoluga, et riigihanke alusdokumendi „Tehniline kirjeldus“ (edaspidi TK) p 1 „Üldine“ kohaselt, Hankega tellitakse kahel erineval viisil tasustatavaid hooldustöid (edaspidi Hooldustööd):  1) tänavate, parklate, kõnniteede, bussipeatuste ja ülekäiguradade (sh ohutussaared, kiirustõkked, jmt inventar) aastaringsed (suvised ja talvised) hooldustööd, elutähtsa teenuse osutamine – teostatakse komplekshinna raames; 2) löökaukude remonditööd, sõiduteede ja parklate täiendav imurpuhastus, lume äravedu, libedusetõrje kloriidide müük – teostatakse ühikhindade alusel. 10.19. Kolmanda isiku poolt ühikhindade alusel tellitavate teenuste ja ostetavate asjade eeldatavad mahud on nõuetekohaselt näidatud pakkumuse maksumuse esildisel (edaspidi Esildis). Hankija ega vaidlustaja ei ole neid kahtluse alla seadnud, sh ei ole tõendnaud miks need on põhjendamatud või ebareaalsed. 10.20. Riigihanke alusdokumendi „Leping 2023-2026“ (edaspidi Leping) p-de 1.5 ja 1.6 järgi, hooldustööde teostamise periood on 36 kuud, st alates 1.10.2023 - 30.09.2026. Lähtuvalt sellest on pakkuja ka pakkumuse esitanud. 10.21. Lepingu p 6.4 järgi, aastaringsete tööde komplekshind jagatakse tasumisel kaheteistkümneks võrdseks osamakseks arvestamata tegelikult osutatud teenuste mahtu; teiste teenuste eest tasutakse vastavalt reaalselt tellitud ja teostatud töödele ja teenustele; tellija poolt soovitud teenuste mahud, mis olid pakkumuse koostamise aluseks on eeldatavad; töövõtja ei saa eeldada, et reaalselt sellises mahus teenuseid tellitakse, sest teenuste vajadus on väga suurtes sõltuvuses asjaoludest, mida Hankija ei saa ette näha ega mõjutada (nagu näiteks ilmastik); Hankijal on õigus tellida teenuseid teistelt teenuse osutajatelt. 10.22. Kolmas isik juhib tähelepanu, et lähtuvalt lepingu p-st 6.4. on selge, et pakkumuse esitamisel tuli lähtuda keskmistest võimalikest ilmastikuoludest ja pakkuja ei pidanud pakkumuse tegema maksumusega, mis arvestaks võimalike kulusid, kui peaksid tekkima erakorralised ja ekstreemsed, sh. pikaajalised erakorralised ilmastikuolud. Sellele viitab selgelt lepingu p-i 6.4. sõnastus, et “tellija poolt soovitud teenuste mahud, mis olid pakkumuse koostamise aluseks on eeldatavad; töövõtja ei saa eeldada, et reaalselt sellises mahus teenuseid tellitakse, sest teenuste vajadus on väga suurtes sõltuvuses asjaoludest, mida Hankija ei saa ette näha ega mõjutada (nagu näiteks ilmastik); Hankijal on õigus tellida teenuseid teistelt teenuse osutajatelt. “ 10.23. Kolmas isik on pakkumuse maksumust kalkuleerinud selliselt, et tagatud oleks hankelepingu nõuetekohane täitmine, arvestades kõikide hankelepingu täitmiseks vajalike tööde, teenuste, tehnika, personali, materjalide jm kuludega k.a nendega, mida ei ole alusdokumentides kirjeldatud, kuid mis on lepingu eesmärki arvestades tavapäraselt vajalikud nõuetekohase tulemuse saavutamiseks. Vaidlustaja ei ole välja toonud ega tõendanud, mis asjaolud kolmanda isiku pakkumuses ja arvutustes viitavad sellele, et kolmanda isiku poolt esitatud pakkumuse alusel ei oleks hankelepingu nõuetekohane täitmine võimalik. Seega pakkumuse hindamisel tuleb arvestada mõistlike tööde ja ilmastikuoludega. 10.24. Hanke tingimused ei sätesta täpselt, kui palju tehnikat või masinaid peab pakkujal Hooldustööde teostamiseks olema, mis on ka igati põhjendatud. 10.25. Vaidlustuses on viidatud sellele, et väidetavalt on Hooldustööde teostamiseks vaja hooldada 97,89 km teid, 3,47 km erikattega teid (erikattega teede pindala on 10 795 m2), 88 bussipeatust ja paviljoni, 107 ülekäigurada (97 reguleerimata ülekäigurada, 12 reguleeritud ülekäigu rada, 37 ohutussaart ja 2 teetõkist) ja 51 928 m2 parklaid. Samas ei ole vaidlustaja kuidagi selgitanud kuidas nimetatud asjaolu on seotud sellega, et kolmas isik ei ole võimeline pakkumuses toodud maksumusega vastavat teenust osutama. 10.26. Vaidlustaja viitab mingile märgukirja lisale 1, kus on toodud väidetav EKT arvutus Hooldustööde teostamiseks vajalike tehnika, töötajate ja tarvikute kohta (edaspidi Arvutus). Samas vaidlustaja tunnistab ise, et tegemist on üksnes EKT hinnanguga hankelepingu täitmiseks vajaliku tehnika ja töötajate arvu kohta ning hankelepingu täitmiseks vajalike kulude summade kohta erinevate kuluartiklite (tehnika, töötajad, materjalid (sool, sõelmed, graniitliiv), muud kulud (tehnika hoidmise ja hooldamise koht, jm) lõikes. Kolmas isik leiab, et kuna tal ei ole võimalik vastava arvutusega tutvuda, siis tuleb see jätta tähelepanuta. Tegemist on üksnes hüpoteetilisi ja subjektiivse vaidlustaja hinnanguga, millele kolmandal isikul ei ole võimalik vastu vaielda, kuna ta ei ole saanud vastavate arvutustega tutvuda. Vastavad arvutused võivad olla ebakorrektsed, suunatud, moonutatud ja kasutatakse ebakohaseid arvutusmetoodikaid, eesmärgiga põhjendamatult ja alusetult luua mulje ja kahjustada alusetult kolmandat isikut. Ühtlasi saab kolmas isik aru, et muu hulgas vaidlustaja poolt märgukirjas esitatud arvutuses ei ole kuidagi analüüsitud kolmand isiku pakkumust, vaid üksnes toodud välja mingid vaidlustaja teoreetilised hinnangud, miks tema pakkumuses toodud summad on põhjendatud. Sellest (vaidlustaja poolt enda pakkumuse maksumuse selgitamine ja hindamine) ei ole piisav ega vajalik olukorras, kus vaidlustaja vaidlustab kolmanda isiku pakkumuse maksumust. 10.27. Kolmas isik rõhutab, et üksnes asjaolu, et vaidlustaja kinnitab, et ta ei ole võimeline vastavaid teenuseid vähemate masinate, töötajate ja kuludega tegema, sh. ei ole võimeline oma tööd piisavalt optimeerima, ei tähenda automaatselt vaidlustaja arvutuste õigsust või kolmanda isik pakkumuse põhjendamatult madalat maksumust. 10.28. Kolmas isik on seisukohal, et käesolevas asjas ei ole tegemist mitte kolmanda isiku põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega, vaid vaidlustaja põhjendamatult kõrge maksumusega pakkumusega, mis tekitabki pakkumuste vahe. 10.29. Siiski selguse huvides esitab kolmas isik arvutused ja selgitused, kuidas on tema pakkumuses toodud summa kujunenud (lisa 1). Arvutus ja selgitused on esitatud selleks, et VAKO-l oleks võimalik hinnata Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust. Arvutus sisaldab RoadWest OÜ ärisaladust ning RoadWest OÜ palub seda Kolmandale isikule mitte edastada. 10.30. Kolmas isik rõhutab, et tegemist ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumisega juhul, kui selle arvelt on võimalik katta vähemasti lepingu täitmisega seotud otsesed kulud (VAKO 18.01.2019, otsus nr 267-18/201616, p 11). 10.31. Kolmas isik viitab sellel, et vaidlustaja esitab kolmanda isiku pakkumusele väga umbmääraseid ja üldsõnalisi etteheiteid, mida ta ei ole kuidagi põhjendanud ega tõendanud. 10.32. Näiteks, on vaidlustaja märkinud, et 02.05.2023 hankekomisjoni protokolli järgi, kavatseb Kolmas isik Viljandis kasutusele võtta 2 autot ja 2 traktorit teedele ning 1 masina kõnniteedele ning bussitaskutesse. Vaidlustaja hinnangul on äärmiselt küsitav (tegelikult objektiivselt võimatu), et Kolmas isik suudaks Hooldustöid nõuetekohaselt osutada vaid 5 ühiku tehnikaga (2 traktorit, 2 autot ja 1 masin). 10.33. Samas ei ole vaidlustaja kuidagi põhjendanud ega esitanud ühtegi tõendit, millest lähtuvalt saab vaieldamatult jõuda järeldusele, et kolmanda isiku pakkumuses toodud vahenditega on objektiivselt võimatu, et Kolmas isik suudaks Hooldustöid nõuetekohaselt osutada. Tegelikult vaidlustaja enda seisukohast tuleneb, et see ei ole siiski võimatu, kuna vaidlustaja kasutab ise väidet „äärmiselt küsitav“. Üksnes põhjendamata ja tõendamata kahtlust ei saa võrrelda objektiivse võimatusega. Seega vaidlustaja enda sõnakasutus viitab pigem selline, et teatud tingimuste täitmisel, nagu käesolevas asjas kolmanda isiku pakkumuse puhul, on siiski vastavate vahenditega võimalik ja reaalne, et Kolmas isik suudaks Hooldustöid nõuetekohaselt osutada. Vaidlustaja ei ole tõendanud, et see on objektiivselt võimatu, vaid esitanud selle kohta üksnes kahtlustusi ja oletusi, millele ei saa rajada otsust, et Kolmas isik ei suuda Hooldustöid nõuetekohaselt osutada ja et tema pakkumus on põhjendamatult madal. 10.34. Eriti kummastav on vaidlustaja seisukohad olukorras, kus kolmandale isikule teadaolevalt Viljandi linna teid ja tänavaid hooldab käesoleval ajal AS Eesti Keskkonnateenused Viljandi osakond (https://www.viljandi.ee/teed-ja-tanavad), kes, kolmandale isikule teadaolevalt, on vastavat teenust suutnud osutada üldse nelja (4) masinaga. Seda asjaolu eelduslikult saab kinnitada ja tõendada ka hankija ehk Viljandi Linnavalitsus. 10.35. Vaidlustuses on esitatud mingid teoreetilised oletused ja vaidlustaja mingid omad mõtted seoses sellega kuidas tuleb Hooldustööde teostamiseks vajaliku tehnika kogus määrata ehk väidetavalt ainsaks võimaluseks on vajalike masinate arv kindlaks määrata selliselt, et jagatakse hooldatava pinna suuruse pakkuja poolt kasutatava tehnika jõudlusega. Samas ei ole vaidlustaja viidanud kust vastav nõue või loogika tuleneb. Vaidlustaja ei ole esitanud ühtegi seadust, standarti või muud õigusakti, kust oleks selgelt määratud, et ainult sellise metoodika järgi on võimalik pakkumust teha ja muud hindamised, metoodikat ja kaalutlused on välistatud. See, et EKT on määranud Hooldustööde teostamiseks vajaliku tehnika arvu just sel moel ei tähenda, et mistahes muu isik võiks selle kindlaks määrata muul moel ja kolmanda isiku pakkumuses toodud tingimustel ja maksumusega oleks siiski objektiivselt võimalik teenust osutada. 10.36. Vaidlustaja on jätnud, kas kogemata või meelega, oma arvutustes ja seisukohtades arvestama asjaoluga, et kõik teed kogu mahus ei vaja hooldust, koristamist jms 24/7 aja jooksul. Seega on põhjendamatu lähtuda arvutustest sellest, et on vaja nii palju tehnikat ja töötajaid, et hoida neid töös 24/7. Seda ei lükka ümber ka asjaolu, et peab olema tagatud ööpäevaringne valve. 10.37. Kolmanda isiku poolt kasutatava tehnika hulk on Hooldustööde teostamiseks piisav. Jällegi tuleb arvestada keskmise keerukuse olukorra ja ilmastikutingimustega. Vastupidist ei ole vaidlustaja tõendanud ega piisavalt põhjendanud. 10.38. Kolmas isik märgib täiendavalt, et kui isegi vastab tegelikkusele vaidlustaja väide, et Kolmas isik ei saa libedusetõrje teostamisel piirduda kloriidide kasutamisega, vaid Kolmas isik peab libeduse kõrvaldama sahkamisega, siis vaidlustaja ise tunnistab, et sahkamist teostatakse eeskätt hooldetraktoritega, mida Kolmandal isikul on 2. Vaidlustaja ei ole põhjendanud, mis asjaoludest lähtuvalt ja miks on objektiivselt võimatu Viljandi linnas keskmistes ilmastikuoludes tagada teenust kahe (2) hooldustraktoriga. Eriti olukorras, kus käesoleval ajal osutab sama teenust Viljandi linnas AS Eesti Keskkonnateenused Viljandi osakond just kahe (2) hooldustraktoriga. 10.39. Kolmas isik rõhutab, et tal on võimalik pakkumuses esitatud isikkoosseisuga Hooldustöid teostada järgides kõiki tööõiguse norme. 10.40. Nimelt, kolmandal isikul on plaanis talve perioodiks võtta tööle 1 auto peale 3 töölist. Selliselt oleks tagatud 24/7 hooldustööde valmisolek. Kõikidel töötajatel oleks fikseeritud kuupalk. Töögraafik näeks ette, et iga juht on üks (1) ööpäev tööl ja kaks (2) ööpäeva vaba. Lähtuvalt ilmaoludest on võimalik saada ka täiendavat töövaba aega. 10.41. Traktorite juhid on tööl kuupalgaga ja tulevad tööle vajaduse põhiselt, et kui on lumi või on vaja teha libeduse tõrjet. Seega nende puhul on ka tööaja normi nõuded täidetud. Näiteks, võib olla olukord, et mitu päeva on vaba ja siis on üks tööpäev. Vajadusel, kui tõesti peaks tekkima ekstreemsed olud pikema aja vältel saab tagada ka täiendava tööjõu kaasamist kolmanda isiku poolt hankelepingu täitmisesse. Samas eelduslikult see oleks vaja tõsiselt erakorralistes oludes (tugev lumesadu mitu päeva) ning see siiski kuidagi ei mõjuta pakkumuse maksumust. 10.42. Osakonna juhataja on kuupalgaga ja kindla tööajaga, mis vastab tööaja normi nõudele. 10.43. Täiesti asjakohatu on vaidlustaja viide kolmanda isiku majanduslikule olukorrale, sh. et Kolmandal isikul on ajatatud maksuvõlg 174 180,12 eurot, mis tähendab igakuuliselt olulist rahalist koormust Kolmanda isiku jaoks. 10.44. Esiteks, maksvõlg on ajatatud, mis tähendab, et võlg ei ole muutunud sissenõutavaks ehk seda ei tule täies ulatuses korraga tasuda, teiseks, edukaks tunnistamise ajal ei hinnata (või ei hinnata enam) pakkujat, vaid tema pakkumust. Seega olukorras, kus vaidlustaja vaidlustab pakkumust, ei saa ta enam tugineda pakkujaga seotud asjaoludele. Nimelt, isegi pakkuja üldine kehv finantsvõimekus ei anna eraldiseisvat alust tunnistada pakkumuse maksumus põhjendamatult madalaks (vt. näiteks, TrtHKo 3-17-1787, p 33). 10.45. Tulenevalt ülaltoodust ei ole Kolmanda isiku pakkumuse maksumus põhjendamatult madal, sh see vastab Ettepaneku p 6.3 nõudele ja sisaldab kõiki Hooldustööde teostamiseks vajalikke kulutusi. Kolmanda isiku poolt hankelepingu täitmiseks kavandatav tehnika kogus võimaldab Hooldustöid nõuetekohaselt teostada ning Kolmanda isiku poolt hankelepingu täitmiseks kavandatav töötajate  arvuga on võimalik hankelepingut täita kõiki, sh. tööõiguse norme, järgides. Seetõttu on Hankija õigesti jätnud Kolmanda isiku pakkumuse RHS § 115 lg 8 teise lause alusel tagasi lükkamata. 11. Hankija poolt teostatud kontroll Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse üle ei ole puudulik ning Kolmanda isiku antud vastused võimaldavad veenduda Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses. 11.1. 02.05.2023 protokollis näidatud Hankija küsimused Kolmandale isikule ja Kolmanda isiku vastused Hankija küsimustele on piisavad ja sisaldavad teavet, mis võimaldanuks Hankijal veenduda, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendatud. 11.2. Hankija on pöördunud Kolmanda isiku poole küsimustega „Kas sellise maksumuse juures on võimalik tagada teenuse osutamine nagu hanke lisa kolm alusdokumendis „Tehniline kirjeldus“ punktides 2.33 – 2.329 on toodud?“ ja „Kas sellise maksumuse juures on võimalik tagada teenuse osutamine nagu hanke lisa kolm alusdokumendis „Tehniline kirjeldus“ punktides 4.10 – 4.14.2 toodud?“. 11.3. Kolmas isik on kinnitanud, et ta suudab „..sellise hinnaga teenust osutada (sama hind on meil Valga linna hanke ja oleme saanud seda teenust kvaliteetselt teha“, „Sellise hinnaga on võimalik teenust osutada kvaliteetselt. Suvine hind on Pacher tüüpi masinaga, aga tavaline on käsitöö ja meeste töötasu on arvestatud kuu tasus.“ ning „Kinnitame, et suudame sellise hinnaga kvaliteetselt teenust osutada. Sama hinnaga on meil ka Valga ja Võru hanked, mida oleme teostanud juba 10 aastat“. 11.4. Sisuliselt on kolmas isik viidanud sellele, et ta on hankega sama teenus samas mahus sama maksumusega edukalt osutanud (ja osutamas) ka varem ilma probleemideta, näiteks, nii Valga kui Võru linnas. 11.5. Asjakohatu on vaidlustaja seisukoht, et Kolmas isik ega Hankija ei saa õigustada Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust viitega Valga ja Võru hangetele. 11.6. Kolmas isik juhib tähelepanu, et Valga ja Võru hange sisaldab ka pakkumus asfalteerimistöid 5000 m2 aasta ja auguremonti 10t emulsiooniga, mida käesolev hange ei sisalda. 11.7. Võru hange hind ilma käibemaksuta on 34 160 eurot ja kui arvestada maha asfalt, mille hind on 75 000 eurot aastas ja pigi killuga töö 11 250 eurot, siis on Võru linnas teenuse osutamise eest saadav tasu kuus on 26970 eurot. Sarnane olukord on ka Valga hankes (ehk maksumusest tuleb maha arvata asfaldi hind 90 000 eurot ja pigi-killu hind 14 500 eurot). 11.8. RHS kohaselt võib Hankija vajaduse korral tõendusmaterjali ise leida, sh, kontrollida pakkuja poolt esitatud andmeid, mida eeldusliult on hankija pärast kolmandalt isikult vastuse saamist, ka teinud. 11.9. Samuti on asjakohatu vaidlustaja seisukoht, et Viljandi tänavahoolduse tingimused erinevad oluliselt Valga ja Võru hangete tingimustest. Vaidlustaja poolt märgukirjas  toodud andmed Valga hangete kohta pigem viitavad sellele, et tegemist on võrreldavate hangetega ja seega ka kuludega. Ühtlasi ei ole Vaidlustaja esitanud ühtegi põhjendust ega tõendeid, et varasemalt Võru ja Valga linnas korraldatud hange ei ole võrreldav Viljandi linnas korraldatava hankega. Seega tuleb asuda seisukohale, et kolmas isik on piisavalt kinnitanud ja Hankija tuvastanud, et tal on võimalik vastavate vahenditega ja maksumusega Viljandi tänavahoolduse tingimusi täita, kuna ta on seda edukalt teinud kehtiva sarnase hange raames. 12. Kolmanda isiku pakkumus vastab Vastavustingimuste p-le „Tehnika hoidmise ja hooldamise koht“. 12.1. Vaidlustaja on asunud seisukohale, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta vastavustingimustele, kuna 02.05.2023 protokolli kohaselt Kolmas isik, vastuseks Hankija küsimusele seoses pakkumuse maksumuse kontrollimisega, kinnitas, et: „Viljandi hankeks plaanisime 2 autot ja 2 traktori teedele ja 1 masina kõnniteedele ja bussitaskud. Ruumide üle alustame täpsemaid läbirääkimisi peale lepingu sõlmimist“. Kolmas isik vaidlustaja seisukohaga ei nõustu. 12.2. Vaidlustaja on asunud seisukohale, et vastavat punkti tuleb tõlgendada selliselt, et juba pakkumuse esitamise ajal on pakkujal olemas tehnika hoidmise ja hooldamise koht Viljandi linnas või selle läheduses, kuid mitte kaugemal kui 30 km. Kolmas isik leiab, et vaidlustaja tõlgendus on ebaõige. 12.3. Vastavast hanketingimusest ei saa välja lugeda, et see tingimus pidi olema igal juhul täidetud juba pakkumuse esitamise ajal. 12.4. Kolmas isik leiab, et vastavustingimuste p-st „Tehnika hoidmise ja hooldamise koht“, et „Pakkujal on olemas tehnika hoidmise koht Viljandi linnas või selle läheduses, kuid mitte kaugemal kui 30 km“ tuleb aru saada selliselt, et pakkuja peab pakkumuse esitamisel kinnitama, et hankelepingu täitmisel on pakkujal olemas tehnika hoidmise ja hooldamise koht Viljandi linnas või selle läheduses, kuid mitte kaugemal kui 30 km, mida kolmas isik ka tegi. See tähendab, et vastava nõude täitmiseks ei ole ilmtingimata vajalik, et pakkumuse esitamise ajal on kolmanda isikul juba sõlmitud mingid üürilepingud ruumi kasutamiseks. See oleks ka ebamõistlik, kuna see piiraks oluliselt potentsiaalsete pakkujate arvu. Samuti on praktikas tavapärane, et isikud ei tee vastavaid investeeringud ja ei sõlmi pikaajalisi lepingud enne, kui on selge kas nad hanke ka võidavad või mitte. Pakkujal peab olema võimalik pakkumuses nimetatud koht tulevikus, s.o. hankelepingu täitmise ajaks, enda kasutusse saada. 12.5. Seega on põhiline, et vastav koht oleks kolmandal isikul olemas hankelepingu alguseks ehk 01.10.2023. See nõue oli nii pakkumuse esitamisel, kui käesoleval ajal täidetud. Kolmandal isikul on eelkokkulepe Viljandi veevärgiga ruumide osas olemas. Ruumid asuvad Viljandi linna hooldeettevõttega samal territooriumil aadressil Musta tee 30, Viljandi linn, mis on ka eduka koostöö perspektiivis väga hea asukoht (kättesaadav: https://www.viljandi.ee/linnahooldus).  12.6. Tulenevalt ülaltoodust vastab Kolmanda isiku pakkumus Vastavustingimuste p „Tehnika hoidmise ja hooldamise koht“ nõudele, kuna Kolmandal isikul on olemas vastav tehnika hoidmise koht Viljandi linnas hankelepingu täitmise ajaks. 13. RHS § 95 lg 4 p 8, p 9 ja p 10 ei kuulu kohaldamisele. 13.1. Vaidlustaja on asunud seisukohale, et Kolmas isik on varasemalt korduvalt rikkunud hankelepingu olulisi tingimusi ja viitas kolmanda isiku ja Jõhvi Vallavalitsuse vahel 12.07.2022 riigihanke viitenumbriga 248547 „Jõhvi valla teede ja haljasalade hooldus 2022-2026“ (edaspidi Jõhvi hange) raames sõlmitud teede korrashoiu- ja hooldustööde töövõtulepingu nr 6.1-12.1/130 ning 05.08.2022 samataolise lepingu nr 6.1-12.1/132 ja et Jõhvi Vallavalitsus on olnud sunnitud kahel eraldiseisval juhul kohaldama Kolmanda isiku suhtes leppetrahvi. Kolmas isik leiab, et nimetatud asjaoludest ei piisa RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamiseks. 13.2. Riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p 8 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hankelepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. 13.3. Asjaolu tõendamise koormus, et pakkuja suhtes esineb RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alus, lasub sellele tugineval poolel ehk antud juhul vaidlustajal. 13.4. RHS § 95 lg 4 p 8 ja selle aluseks oleva EL direktiivi sätte kohaselt eeldab RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamine seda, et ettevõtja oleks rikkunud hankelepingust tulenevat „olulist nõuet“ ja seda omakorda oluliselt või pidevalt. 13.5. Vaidlustaja on küll viidanud Jõhvi hankele ja asjaolule, et selles on kohaldatud Kolmanda isiku suhtes leppetrahvi, kuid ei ole kuidagi tõendanud ega põhjendanud, et väljatoodud õiguskaitsevahendite esemeks olevaid rikkumisi saab käsitada RHS § 95 lg 4 p 8 mõistes just Jõhvi hanke raames olulise nõude olulise rikkumisena. Samuti ei ole võimalik tuvastada, millistest kaalutlustest lähtuvalt ning milliste rikkumistena (st kas Jõhvi hanke olulise nõude rikkumisena või Jõhvi hanke olulise nõude pideva rikkumisena) on vaidlustaja õiguskaitsevahendite rakendamise aluseks olevaid asjaolusid käsitlenud. 13.6. Vaidlustajal tuli RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse tõendamiseks selgelt ära näitada, milles seisneb konkreetselt varasemate hankelepingute rikkumine, ning hindama iga konkreetse hankelepingu iga rikkumise kaupa, kas rikutud tingimust saab pidada vastava lepingu oluliseks osaks ja kas rikkumine oli oluline või pidev. Peale selle on oluline, et vaidlustaja oleks välja toonud küllaldased kaalutlused, miks on selline teguviis proportsionaalne. Viimane hõlmab mh hinnangut sellele, millistel põhjustel on Kolmanda isiku varasem tegevus muutnud ta Hankija jaoks sedavõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu. Käesolevas asjas ei ole vaidlustaja vastavaid asjaolusid ega analüüsi välja toonud.  13.7. Ülaltoodud seisukohale on korduvalt asunud oma praktikas ka VAKO (vt. näiteks, VAKO 01.04.2019 otsust 33-19/203234 p-d 18-20). 13.8. Kolmas isik märgib, et kuna vaidlustajal lasub esmalt tõendamiskoormis selles osas, et kolmanda isiku suhtes on RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse eeldused on täidetud, siis saab kolmas isik ennast kaitsta üksnes vaidlustaja konkreetsetele väidetele vastuväidete esitamisega. Seni kuni vaidlustaja ei ole vastavaid asjaolusid esile toonud ega tõendanud, seni kuni vaidlustaja ei ole esitanud nõuetekohaseid põhjendusi ja tõendeid vastavate asjaolude tõendamiseks, ei ole VAKO-l alust vaidlustust rahuldada. Kuna viidatud asjaolu tõendamiskoormis lasub vaidlustajal, võib kolmas isik kasutada kaitsena vastuväidet omapoolseid tõendeid ja põhjalikkumaid selgitusi ja põhjendusi esitamata seni, kuni vaidlustaja ei ole oma seisukohta tõendanud ja põhjendanud. 13.9. Seega, käesoleval juhul ei esine RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluseid. Jõhvi hanke puhul viidatud leppetrahve ei kohaldatud vastavate hankelepingute raames oluliste tingimuste olulise ega pidevate rikkumiste eest ning nendele tuginedes kolmanda isiku kõrvaldamine hankest eduka pakkujana ei oleks olnud proportsionaalne ega andnunks alust pidada Kolmanda isiku pakkumist niivõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu. Vajadusel on Kolmas isik valmis esitama vastavad tõendid ja üksikasjalikud põhjendused vaidlustusmenetluse raames, kui selleks peaks vajadus tekkima ja VAKO leiab, et see on, vaatamata kõigele ülaltoodule, siiski asja õigeks lahendamiseks vajalik. 13.10. Kuna käesolevas asjas ei ole RHS § 95 lg 4 p 8 eeldused täidetud, siis välistab see samal alusel ka RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamise. III NÕUE Lähtudes eeltoodust palun: 1) jätta vaidlustus täies ulatuses rahuldamata; 2) jätta nii Vaidlustaja kui Kolmand isiku menetluskulud täies ulatuses Vaidlustaja kanda. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Artur Maljukov advokaat RoadWest OÜ lepinguline esindaja LISAD: 1) Riigihanke maksumuse selgitus ja arvestus;