Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon 18.05.2023 Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] TÄIENDAVAD SEISUKOHAD HANKIJA JA KOLMANDA ISIKU VASTUSELE Riigihange: Avatud hankemenetlusega riigihange „Puiduvedu 2023 - 2028“ Riigihanke viitenumber: viitenumber 258151 Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus Registrikood: 70004459 Aadress: Mõisa/3, Sagadi küla, Haljala vald, 45403 Lääne-Viru maakond e-post: [email protected] Vaidlustaja: HMPK OÜ Registrikood: 10348945 Aadress: Lubjaahju 3, Kärdla, 92411 Hiiumaa e-post: [email protected] Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kadri Matteus advokaat Marit Piirisaar Advokaadibüroo COBALT Estonia pst 19/Tatari 1, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 Menetlusdokumendid: [email protected]; [email protected] Kolmas isik: MARGO NOVIKOV Osaühing Registrikood: 11047223 Aadress: Tähe tn 13a, Tapa linn, Tapa vald, 45109 Lääne- Viru maakond e-post: [email protected] 1 Hankija 25.01.2023 vastus selgitustaotlusele, et referentsina ei lähe arvesse „oma puidu vedu“, ei välista FOB klausli alusel metsamaterjali veo referentside arvestamist. 1.1 Puudub vaidlus selles, et Hankija 25.01.2023 selgitus kvalifitseerimise tingimuse arvestamisel oli järgmine: „Kvalifitseerimistingimuse kohaselt peab pakkuja omama riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul lepingulisel alusel teenusena metsamaterjali maanteevedude teostamise kogemust. Seega oma metsamaterjali vedamise kogemus ei lähe arvesse. Vedu peab olema teostatud teenusena lepingulisel alusel. Teenuse osaks ei ole mitte ainult oskus autoga ja õige loakategooriaga maanteel vms teel sõita, vaid ka sõite ja vedu korraldada vastavalt hankija logistikute tellimustele.“ Eesti Läti Leedu +372 665 1888 +371 6720 1800 +370 5250 0800 [email protected] [email protected] [email protected]  Hankija ei ole siiski defineerinud, kuidas tuleb mõista „oma metsamaterjali vedamise kogemus“ või et FOB klausli alusel metsamaterjali tarne läheb „oma metsamaterjali vedamise“ kogemuse alla. Hankija (ja Kolmas isik) on asunud kvalifitseerimise kontrollimisest ehk alles pärast pakkumuste esitamist meelevaldselt „oma metsamaterjali vedu“ sisustama selliselt, et FOB klausli alusel metsamaterjali vedu on sellega võrdsustatud. Pakkumuse esitamisel selline tõlgendus huvitatud isikutele teada ei olnud. 1.2 Täiendavalt väärib märkimist, et huvitaud isiku 24.01.2023 selgitustaotluses küsitakse hankijalt täpsustust kvalifitseerimise tingimuse tõlgendamise kohta järgmiselt: „ettevõtte omab pikaaegset kogemust oma metsamaterjali“ ja „kas oma raie tihud lähevad arvesse“. Selgitustaotluse esitaja ei ole küsinud FOB klausli alusel metsamaterjali veo kohta, mistõttu on võimalik 24.01.2023 küsimust mõista ühemõtteliselt oma raie mahtude veo arvestamise kohta, mida Vaidlustaja ei ole referentsina esitanud. Osutatud selgitustaotlusest ja vastusest ei tulene mingil viisil, et välistada tuleks FOB klausli alusel tarne kui „oma metsamaterjali vedu“ või müük. 2 Vaidlustaja tarnemahud FOB klausli alusel ja sellega arvestamine 2.1 Kolmanda isiku (ja ka Hankija) tõlgendus, et FOB klausli alusel on Vaidlustaja vedanud iseenda kaupa, sest kauba omandiõigus on üle andmata, ei vasta tõele. Vaidlustaja poolt riigihankes esitatud FOB klausli alusel teostatud metsamaterjali veos on Vaidlustaja ostnud metsamaterjali Hankijalt ning müünud selle laeva tellijale (vt näide 1 lisa 1 – ÜVA nr MA00078512, lisa 2 – arve nr 340040, lisa 3 – Sõltumatu mõõtja raport 2021/11/141_2 ja lisa 4 - veokiri nr M/M 2145; vt näide 2 lisa 5 – ÜVA nr MA00079065, lisa 6 – arve nr 340789 ja lisa 7 – veokiri 10.12.2021). ÜVA-st, arvetest ja veokirjadest nähtub, et veatud metsamaterjali omandi üleminek on mõlemal juhul toimunud pärast metsamaterjali vedu. Esiteks on aktidest ja arvetest nähtavad viited veoselehtedele, mille alusel metsamaterjali veeti, st vedu oli aktide ja arvete vormistuse ajaks juba toimunud. Teiseks on ka veokirjad varasema kuupäevaga, kui aktid. Järelikult ei ole Vaidlustaja esitanud kinnituskirjades oma veo kogemust. 2.2 Punktis 2.1 esitatud näidete puhul on Vaidlustaja korraldanud metsamaterjali omaniku (antud juhul Hankija) kauba mõõtmise, veo sadamasse ja laevale laadimise. FOB klausli järgi on Vaidlustajal kohustus laadida kaup laeva (Ship to be loaded Full and Complete). Vaidlustaja on lepinguliselt kohustatud korraldama kauba transpordi lähtesadamasse (laevani) ning vastutab selle kohustuse täitmise ajal kauba hävimise eest kuni kaup on laevale laaditud, olenemata sellest, kes on kauba omanik. Vaidlustaja täidab seega tarneahela osa, mis on tellitud hankija (laeva tellija) logistiku poolt vastava laeva saabumise (LayCan) teatele (Notice). Lepingu juhised võivad olla nii kirjalikud kui suulised, sh kauba omandi ülemineku osas. Näiteks võib kauba eelmine omanik (näidete puhul Hankija) kauba omandi üle anda tehasemõõtmise raporti (Mill Measurement Report) alusel, mis toimub kogu tarneahela lõpus (tarneahel: maanteevedu laeva, laadimine, laevatus, mahalaadimine, raudteetransport või maanteetransport, tehas). Kirjeldatud kohutuse täitmine Vaidlustaja poolt eeldab väga head ettevalmistust, kutsealast suutlikkust ja kogemust metsamaterjali maanteeveo osas, hõlmates mh Maanteeameti teavitamist, kui teenust osutatakse kaubasadamas, mis on samaaegselt ka reisijateveo sadam. Sellest tingituna oli Vaidlustaja siiralt arusaamisel, et sellised veod vastavad nõutud kvalifikatsioonile, seda enam, et FOB klausli alusel metsamaterjali vedu ei olnud riigihanke alusdokumentides referentsina esitamiseks välistatud. Kokkuvõtvalt nähtub eeltoodud kirjeldusest, et FOB klausli alusel metsamaterjali veo puhul on täidetud Hankija selgituses väljendatud tingimus, et sõit ja vedu peab olema korraldatud vastavalt hankija logistiku tellimustele. Samuti on täidetud tingimus, et metsamaterjali vedu on toimunud lepingu alusel teenusena. Eeltoodust tulenevalt ei ole alust asuda seisukohale, et Vaidlustaja on kinnituskirjades esitatud 2|6  vedude puhul teostanud iseenda kauba vedu või üksnes puidu müüki. Arvestades, et Vaidlustaja ei ole esitanud riigihankes kinnituskirju enda puiduveo kohta, on väär ka Hankija järeldus, et Vaidlustaja metsamaterjali vedude näol ei ole tegemist veolepingutega. Täiendavalt, kuivõrd VÕS veolepingule vorminõuet ei sätesta, võib veolepingu sõlmida mis tahes vormis (TsÜS § 77 lg 1 ja § 11 lg 1). 2.3 Vaidlustaja ei nõustu Kolmanda isiku järeldusega, et kui kinnituskirjades esines Hankija jaoks ebaselgus, siis on see Vaidlustaja enda riisiko ning üksnes selle alusel on Hankijal õigus jätta vaidlustaja kvalifitseerimata. Selline väide on eksitav. RHS § 104 lg 9 sätestab siiski, et kui pakkuja ei esita hankija nõudmisel kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal tasuta kättesaadavad, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata. Järelikult ei ole hankijal pelgalt esitatud dokumentide ebaselguse tõttu õigus pakkujat automaatselt kvalifitseerimata jätta. Vaidlusaja ei ole oma kvalifikatsiooni tõendamiseks aga dokumente esitamata jätnud. Selle kohta on Vaidlustaja esitanud selgitused ja tõendid vaidlustuses. Seoses eeltooduga juhime tähelepanu sellele, et pakkuja kvalifitseerimata jätmisel on hankijal kaalutlusõigus, mis tähendab muuhulgas ka hankija kohustust kaalutlusõigust kasutada (vt RKHKo 03.10.2002, 3-3-1-52-02, p-s 11, RKHKo 11.10.2002, 3-3-1-49-02, p 11), mistõttu pelgalt ebaselguse pärast ei ole alust pakkujat kvalifitseerimata jätta. Viidatud riigikohtupraktikas märgib kohus mh selgelt ja ühemõtteliselt, et diskretsiooni korras negatiivse otsuse tegemine peab olema põhjalikult motiveeritud. 3 FOB klausli alusel teostatud metsamaterjali vedu on maanteevedu 3.1 Õige ei ole Kolmanda isiku väide, et Vaidlustaja kinnituskirjades esitatud veod ei ole toimunud maanteel. Vaidlustaja veod toimuvad peamiselt alljärgnevate ladude ja sadamate kaudu: 3.1.1 Rohuküla sadama (sadam ei mahuta piisavalt) ja Kiltsi lao vaheline kaugus 4,5 km (vt lisa 8); 3.1.2 Heltermaa sadama (sh reisijateveo sadam, laopind puudub) ja Sarve lao vaheline kaugus 1 km (vt lisa 9); 3.1.3 Heltermaa sadama ja Heltermaa terminaali vaheline kaugus 1,2 km (vt lisa 10); 3.1.4 Heltermaa sadama ja Aruküla (nn Stora terminali) vaheline kaugus 3,1 km (vt lisa 11); 3.1.5 Heltermaa sadama ja Keskterminali vaheline kaugus 21,6 km (vt lisa 12). 3.2 Virtsu sadamas on vedu põhiliselt sadama territooriumilt, ent lähtudes asjaolust, et Eesti siseste vedude puhul kohaldub Autoveoseadus, milles puudub eraldi termin maanteevedu ning mille § 2 lg 2 alusel loetakse riigisiseseks autoveoks ettevõtja poolt korraldatavat autovedu Eesti territooriumil, lähtus Vaidlustaja riigisisese veoseveo reeglistikust. Isegi kui välistada kinnituskirjades esitatud veod, mis on toimunud Virtsu sadama territooriumil, ei mõjuta see Vaidlustaja vastavust vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimusele, kuivõrd teistesse sadamatesse vedudega on metsamaterjali maanteeveo kogemus vähemalt 180 000 m3 täidetud. 4 Vaidlustaja on vastanud Hankija selgitustaotlustele oma parima arusaamisega sisuliselt ning tähtaegselt. 4.1 Kolmanda isiku eeldus ilma Hankija ja Vaidlustaja kirjavahetust nägemata, et Vaidlustaja ei ole oma kolmandat vastust Hankijale esitanud tähtaegselt, on väär. Riigihangete registrist on selgelt näha, et Hankija on jätnud Vaidlustajale 27.03.2023 esitatud selgitustaotlusele vastamiseks aega kuni 04.04.2023 (k.a) ehk vastamise tähtpäev oli 04.04.2023. RHS § 104 lg 10 kohaselt võib hankija omal algatusel 3|6  kvalifikatsiooni kontrollimiseks nõutud dokumentide esitamise tähtaega pikendada, seega on Vaidlustaja vastus olnud õigeaegne ning Hankijal ei olnud õiguslikku alust jätta Vaidlustaja kvalifitseerimata. 4.2 Vaidlustaja on oma parima arusaamise kohaselt vastanud Hankija selgitustaotlustele, tõendades, et vastab hankepassis esitatud kinnitustele. Hankija tõlgendus, et FOB klausli alusel metsamaterjali vedu tuleb tõlgendada kui Vaidlustaja oma vedu ja üksnes müüki jäi Vaidlustajale Hankija kolmanda selgitustaotlusega mõistmatuks. Sellest tingituna esitas Vaidlustaja ka omapoolsed küsimused Hankijale. Vaidlustaja ei nõustu Hankija avara ja ebaselge tõlgendusega „oma metsamaterjali vedu“ puudutavas, mida on selgitatud punktides 1 ja 2 ning millest tingituna on ka vaidlustus esitatud. 4.3 Kolmas isik viitab kohtulahenditele RKHKo 3-3-1-7-17, p 10 ja Tln HKo 3-22-332, millest esimeses sedastab kohus hankija õigust kontrollida pakkujate vastavaus kvalifitseerimise tingimustele ka muude dokumentide alusel, kui need, mis on nimetatud RHS-is. Vaidlustaja ei ole selles osas erimeelt. Kvalifitseerimise tingimusele vastavuse kontrollimiseks dokumentide küsimine on hankija õigus ja kohustus, kuid Vaidlustaja ei nõustu Hankija meelevaldse tõlgendusega selles osas, et FOB klausli alusel metsamaterjali vedu tuleb tõlgendada üksnes ja ainult kui „oma metsamaterjali vedu“ või müüki. Samuti nõustub Vaidlustaja kohtuasjas nr 3-22-332 p-s 21 esitatud tõdemusega, et kui hankijal ei ole võimalik pakkuja vastavust kvalifitseerimise tingimusele kontrollida, siis jätab ta pakkuja kvalifitseerimata. Antud vaidluse esemeks aga ei ole asjaolu, et Vaidlustaja oleks vastu Hankija õigusele ja kohustusele Vaidlustaja kvalifikatsiooni kontrollida või et Vaidlustaja ei oleks esitanud tõendeid oma kvalifikatsiooni kontrollimiseks, vaid asjaolu, et Hankija tõlgendab riigihankes seatud kvalifitseerimise tingimust pärast pakkumuste esitamist teisti, kui seda on võimalik mõista registris esitatud tingimuse sõnastuse ja selle täpsustamiseks antud selgituse alusel. Seda, et Vaidlustaja on kvalifikatsiooni kontrollimise kohustust mõistnud, tõendavad Vaidlustaja esitatud dokumendid ja kinnitused Hankijale, mis on riigihangete registrist nähtavad ja olid lisatud ka vaidlustusele. Vaidlustaja ei ole keeldunud Hankijale täiendavate selgituste või dokumentide esitamisest, vaid on püüdnud oma parima arusaama kohaselt need Hankijale esitada. Hankija soovil on Vaidlustaja valmis esitama oma kvalifikatsiooni kontrollimiseks vajadusel täiendavaid dokumente või tõendeid. 5 Kolmanda isiku hüpoteetilised väited Vaidlustaja valeandmete esitamise kohta on eksitavad ning ei vasta tõele. 5.1 Kolmanda isiku eeldus, et kuivõrd kaubavedu maanteel on Vaidlustaja kõrvaltegevus, siis ei saa ta metsamaterjali maanteeveo kogemust nõudvale kvalifitseerimise tingimusele vastata, on hüpoteetiline ning asjaolust, kas kõrvaltegevus on olnud Vaidlustaja hinnangul kasumlik, ei saa Hankija teha järeldust, et Vaidlustaja ei vasta nõutud kvalifitseerimise tingimusele. Hankija on vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse kontrollimiseks ette näinud muud dokumendid ja andmed, mille alusel kvalifitseerimise tingimusele vastavust tuvastada. Ilmselgelt on need dokumendid ja andmed kohasemad kontrollimaks pakkujate vastavust seatud kvalifitseerimise tingimusele ning just seetõttu on need esitatud ka RHS §-s 101 kvalifitseerimise tõendamiseks kohaste andmete ja dokumentidena. Täiendavalt tuleb märkida, et Vaidlustaja kinnituskirjades esitatud rahalised väärtused sisaldavad lisaks maanteetranspordile ka laeva laadimist, materjali mõõtmist ja tollivormistust ehk sõitude ja vedude korraldust vastavalt hankija logistikute tellimustele, nagu Hankija on oma 25.01.2023 vastuses selgitustaotlusele nõudnud. Majandusaasta aruannetes (müügitulu jaotus tegevusalade lõikes) sisaldab kaubavedu maanteel aga üksnes transporti, mis ei anna tegelikku ülevaadet Vaidlustaja müügituludest metsamaterjali vedudest koos Hankija poolt nõutud sõitude ja vedude korraldusega. Lisaks, majandusaasta aruannetes esitatud „kaubavedu maanteel“ 4|6  müügitulu sõltub mh ka veo maksumusest, mitte üksnes maanteel toimunud kaubaveo mahtudest, nagu Kolmas isik püüab selgitada. 5.2 Kolmanda isiku poolt sõidukite 064BXB ja 876BSL läbisõidu kohta esitatud hüpoteetilised väited ei näita Vaidlustaja vastavust või mittevastavust metsamaterjali maanteeveo kogemuse omamise kohta. Vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse kohaselt seati pakkujatele tingimus metsamaterjali veose mahule, mitte pakkujate sõidukite läbisõidu kilometraažile. Pelgalt läbisõidu kilometraaži nõue ei näitaks ka pakkujate võimekust Hankija poolt hangitava teenuse ehk puiduveo osutamise kohta. Kolmanda isiku vastuse punktis 2.7.3 esitatud väited on seega kohatud ning tuleb jätta tähelepanuta. Vaidlustaja suhtes kvalifitseerimise tingimuste kontrollimisel ei saa seada Vaidlustajale täiendavaid tingimusi, mida teistele pakkujatele riigihankes ei esitatud. Selline ebavõrdne kohtlemine oleks ilmselgelt vastuolus RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtetega. Antud juhul Kolmas isik seda aga teeb. 5.3 Vaidlustaja on kasutanud oma lepingute täitmisel alltöövõttu, kuid selles ei ole midagi õigusvastast, nagu Kolmas isik püüab oma vastuses esitleda. Hankija ei ole riigihanke alusdokumentides esitanud tingimust, et alltöövõtu kasutamine oleks kvalifitseerimise tingimuse arvestamisel keelatud. Selline klausel oleks ka konkurentsi põhjendamatult piirav ja ebamõistlik. Teisalt, kui Hankija oleks tahtnud mh alltöövõtu mitteomamise kaudu metsamaterjali maanteeveo kogemusele vastamist välistada, oleks tulnud see sõnaselgelt riigihanke alusdokumentides esitada. Hankija seda aga teinud ei ole, mistõttu ei saa Kolmanda isiku tõlgenduse alusel hakata kvalifitseerimise tingimust sisustama pärast pakkumuste esitamist viisil, mida riigihanke alusdokumentidest kirjas ei ole. Lisaks sellele, et selline tegevus on vastuolus läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõttega, on see vastuolus ka võrdse kohtlemise põhimõttega (RHS § 3). Kolmanda isiku meelevaldne argument alltöövõttu kasutamise keeldu puudutavas ja sellest tulenevalt ka personaliseerituse teemal on seega asjakohatud ning tuleb jätta arvestamata. Asjaolu, et Vaidlustaja on kasutanud oma referentslepingute täitmisel osaliselt alltöövõttu, ei tähenda, et Vaidlustaja on vaid teenust vahendanud ja mitte seda ise osutanud, nagu väidab vääralt ja eksitavalt Kolmas isik. Vaidlustaja rõhutab, et on alltöövõttu kasutanud osaliselt, kuid see ei välista metsamaterjali maanteeveo kvalifitseerimise tingimusele vastamist. Vastupidiselt Kolmanda isiku eksitavatele väidetele alltöövõttu puudutavas, rõhutatakse nii riigihankedirektiivides (direktiivi 2014/24/EL põhjenduspunktid 78 ja 105 ning direktiivi 2014/25/EL põhjenduspunktid 87 ja 110) kui ka õigusalases kirjanduses (M. A. Simovart, A. Kase. Juridica 2018/4, lk 257- 265), et alltöövõtu regulatsioon RHS-is on mh ette nähtud just eesmärgiga suurendada VKE-de osalemist riigihangetel. Alltöövõtu kasutamise võimaldamine hankelepingutes annab selleks paremad võimalused ning kuivõrd alltöövõtu kasutamisega täidetud hankelepingud saavad olla riigihankes samuti pakkujate referentslepingud, on Kolmanda isiku tõlgendus vastusolus riigihankedirektiivides, õiguskirjanduses ning seega ka RHS-is märgituga. 5.4 Arvestades eelpool esitatut on väär ka Kolmanda isiku järeldus, et Hankija on tegutsenud õiguspäraselt ning et ka mitmed teised asjaolud välistavad Vaidlustaja vastavuse metsamaterjali maanteeveo kogemusele nõutud mahus. Kolmanda isiku hüpoteetilised ja kohatud järeldused ei ole õiguspärased Vaidlustaja vastavuse kontrollimisel vaidlusalusele kvalifitseerimise tingimusele. Sellest tulenevalt puudub alus järelduseks, et kui Hankija kontrolliks Vaidlustaja vastavust metsamaterjali maanteeveo kogemuse tingimusele sisuliselt, tuleks Vaidlustaja ikkagi kvalifitseerimata jätta. Võttes arvesse, et Hankija hankeotsuse nr 1-47.2689/4 lisa 1 on osa seadusega vastuolus oleva Hankija käskkirjast nr 1-47.2689/4 ning seega aluseks Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmisel, on põhjendatud ka käskkirja nr 1-47.2689/4 lisa 1 kehtetuks tunnistamise nõue. 5|6 6 Kolmanda isiku edukaks tunnistamise vaidlustamine 6.1 Kolmanda isiku formaalsus 11.05.2023 vastuse punktis 2.8 tuleb jätta tähelepanuta, kuivõrd see ei muuda vaidlustusega esitatud taotluste sisu. Samuti juhime tähelepanu, et ka RHS sisaldab terminit „edukas pakkuja“ (vt nt RHS § 47 lg 4 p 3), mistõttu on ühemõtteliselt selge, et pakkuja edukaks tunnistamise all on silmas peetud eduka pakkuja esitatud pakkumust. 6.2 Vaidlustuse punktis 2.2.2 on selgelt esitatud, et riigihankes kehtestatud hinnatavate näitajate alusel on parima pakkumuse esitanud Vaidlustaja. Kui Vaidlustajat ei oleks õigusvastaselt jäetud riigihankes kvalifitseerimata, oleks tulnud edukaks tunnistada Vaidlustaja pakkumus. Võttes arvesse, et riigihanke tulemusel sõlmitakse osale 5 raamleping ühe pakkujaga (vt hanketeate IV osa p 1.3), ei saa Hankija edukaks tunnistada kaht pakkumust. Järelikult on Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine õigusvastane ning viide Tln RnKo 3-18-657 asjakohane. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Marit Piirisaar advokaat HMPK OÜ volitatud esindaja Lisad: 1. ÜVA nr MA00078512; 2. Arve nr 340040; 3. Sõltumatu mõõtja raport 2021/11/141_2; 4. Veokiri nr M/M 2145; 5. ÜVA nr MA00079065; 6. Arve nr 340789; 7. Veokiri 10.12.2021; 8. Rohuküla sadama ja Kiltsi lao vaheline kaugus; 9. Heltermaa sadama ja Sarve lao vaheline kaugus; 10. Heltermaa sadama ja Heltermaa terminali vaheline kaugus; 11. Heltermaa sadama ja Aruküla (nn Stora terminali) vaheline kaugus; 12. Heltermaa sadama ja Keskterminali vaheline kaugus; 13. HMPK OÜ kulude nimekiri. 6|6