Vaidlustaja täiendav seisukoht

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 22.05.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 258042 Vaidlustaja: SuperCom Ltd Registrikood: 520044074 Rothschild Blvd 3, Tel Aviv-Yafo, 6688106, Iisrael e-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] Hankija: Registrite ja Infosüsteemide Keskus Registrikood: 70000310 Lubja tn 4, 19081, Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik: Buddi Ltd Registrikood: 05308826 Talbot House, 17 Church Street, Rickmansworth, Hertfordshire, WD3 1DE, Ühendkuningriik e-post: [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT  Sorainen – 2/6 – 1. SISSEJUHATUS 1. Tutvudes hankija vastusega vaidlustusele, tuleb tõdeda, et selle sisust on üsna keeruline aru saada. Nii ei ole vastusest võimalik üheselt tuvastada, kas ja millised taotlusi hankija on esitanud ega ka seda, millises ulatuses hankija vaidlustusele vastu vaidleb. 2. Kui püüda vaidlustaja vastust dešifreerida, siis saab vaidlustaja sellest esmapilgul aru nii, et hankija vaidleb sellele vastu kuue tingimuse osas, mis puudutavad vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist ja kõigi tingimuste osas, mis puudutavad kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamist. 3. Hankija vastuse p-des 11.1-11.4 esitatust suudab vaidlustaja järeldada seda, et hankija on RHAD-s ette näinud seadmete testimise ja tagajärje selleks, kui seadmed teste ei läbi. Samuti on hankija selgitanud, et testimist pidi teostatama lähtudes seadmete kasutuse eesmärgist. 4. Olulisena on hankija aga märkinud, et testimise tingimusi ja metoodikat polnud RHAD- s esitatud seetõttu, et hankija polnud suuteline kehtestama üheseid tingimusi, mis vastaks kõigile võimalikele pakutavatele seadmetele. 5. Lõpetuseks märgib hankija, et kuna tema hankekomisjonis oli väidetavalt eriteadmistega isik, siis sai hankija pakkumuste vastavuse kontrollimisel toetuda selle isiku eriteadmistele. Seda, miks pakkujad, sh vaidlustaja, ei saanud testimise juures viibida ja oma oskusteabega abiks olla, põhjendab hankija sellega, et RHAD nii ette ei näinud. 6. Vastuse osas 12 on hankija esitanud raskesti jälgitava mõttekäigu selle kohta, kas RHAD võimaldas või ei võimaldanud vaidlustaja pakutava kaheosalise lahenduse pakkumist. Küll aga mõistab vaidlustaja hankija vastust siiski lõppastmes nii, et hankija möönab, et nn kaheosalise lahenduse pakkumine oli käesolevas riigihankes lubatud. Sellele viitab juba hankija vastuse p- s 12.2 esitatu, mille kohaselt [...] vajadusel võib seadmeid olla mitu, eeldusel et üks seada teostab jälgitava positsioneerimist ja teine seade (põhiseade) võtab andmeid vastu ja edastab seejärel serverisse. 7. Mitmeosalise lahenduse pakkumise võimalust rõhutab hankija veel oma vastuse p-s 12.3, 12.4, 12.5, 12.7 ja 12.10. Seega oli hankija ise kaheosalise lahenduse esitamist võimaldanud ja kui lähtuda hankija enda selgitustest, pidi kõiki seadmeid testima lähtuvalt seadmete kasutuse eesmärgist. Nagu nähtub seisukoha järgmistest osadest, ei ole hankija vaidlustaja seadmeid aga lähtuvalt seadmete kasutamise eesmärgist kohaselt testinud. 2. HANKIJA ON VÕRRELNUD ÕUNU APELSINIDEGA 2.1. Hankija sai aru või pidi aru saama, kuidas kaheosaline lahendus töötab 8. Esimene ja tegelikult ka peamine aspekt, millel hankija vastusest tuleks eraldi peatuda, seisneb hankija väites justkui hankija ei saanud vaidlustaja esitatud materjalidest aru, kuidas vaidlustaja seade töötab. Veelgi enam, hankija heidab selles osas isegi vaidlustajale ette, et viimase esitatud kasutusjuhend ei vasta justkui RHAD nõuetele. 9. Kuigi hankija pole vaidlustaja pakkumust tagasi lükanud argumendil, et see ei vasta tema poolt viidatud lisa 3 nõudele 133, siis ei ole see väide ka faktiliselt ega õiguslikult korrektne. Nagu nähtub RHAD lisa 3 nõudest 133, siis selle sisuks on esitada koos seadmega testimiseks vajalikud materjalid. Samamoodi loetleb nõue 133, millised materjalid tuleb esitada, kohustab esitama jälgimisseadme kirjelduse ning teabe seadistamisest, paigaldamisest ja eemaldamisest. Lõpetuseks on seatud ka esitatavate materjalide vorminõuded.  Sorainen – 3/6 – 10. Vaidlustaja on esitanud RHAD lisa 3 nõudele 133 vastava kasutusjuhendi,1 mis koosneb teabest 107-l leheküljel. Selles on esitatud kõik RHAD lisa 3 nõudes 133 nõutud materjalid ja ka nõutavas vormis. 11. Veelgi enam, kasutusjuhendi lk 83 on esitatud ka see, millisel tööpõhimõttel vaidlustaja seade töötab. Nii on kasutusjuhendis kirjeldatud, et seadmete vahel peab olema pidev side (constant communication) ja kui jalavõru ja mobiilse seadme vahemaa, mida hankija saab seadistada, ületab seadistatud vahemaa, siis kuvatakse jälgijale alarm „Proximity alert“. See, kui hankija ei ole tutvunud talle esitatud materjalidega või ei ole olnud võimeline nendest aru saama, ei tähenda, et vaidlustaja on esitanud kasutusjuhendi, mis nõuetele ei vasta. 12. Nagu nähtub ka käesoleva menetlusdokumendi lisas 3 esitatud ekspert hr. Nir Shelly arvamusest, on mistahes kaheosalisele lahendusele omane tööpõhimõte, mille kohaselt peavad seadmed asuma lähestikku, et jälgimisfunktsooni saaks teostada. Talle teadaolevalt ei eksisteeri kaheosalist lahendust, mida saaks tööpõhimõttest tulenevalt jälgimise eesmärgil kasutada nii, et seadmed on teineteisest eraldatud. Teisisõnu viisil nagu hankija on neid testinud.2 13. Kuna hankija on ise korduvalt oma vastuses möönnud, et võimaldas kaheosalise lahenduse pakkumist ning nagu nähtub ka vaidlustuse p-dest 21-22, oli ka varasemas samale esemele teostatud riigihankes sõnaselgelt võimaldanud kaheosalise lahenduse esitamist, siis pidi hankija aru saama, millisel põhimõttel kaheosaline lahendus töötab. Nagu hankija vastusest nähtub, osales tema väitel pakkumuste vastavuse kontrollimisel ka erialateadmistega spetsialist. 14. Sellises olustikus jääb vaidlustajale täiesti mõistetamatuks, kuidas saab olla nii, et hankija ise kutsub üles esitama kaheosalist lahendust, kaasab pakkumuste kontrollimisse enda sõnutsi erialaspetsialisti, töötab läbi vaidlustaja seadme kasutusjuhendi ja saab vaidlustajalt registri teabevahetuse käigus ka täiendavat teavet, kuidas vaidlustaja seadmed töötavad,3 kuid asub siis seisukohale, et ta ei saa aru, kuidas vaidlustaja seade töötab. See ei ole eluliselt kuidagi usutav. 15. Antud olustikus võib hankija tegevusele olla üksnes kaks selgitust. Kui hankija ei saanud tõepoolest aru, kuidas kaheosaline lahendus töötab, siis poleks ta pidanud sellistel tingimustel riigihanget üldse algatama ja pakkujate suhtes oleks aus see riigihange kehtetuks tunnistada ja alustada uuesti. Teine võimalik järeldus on, et hankija sai või pidi pakkumuste vastavuse kontrollimisel väga hästi aru saama, millisel tööpõhimõttel kaheosaline lahendus töötab. 16. Hankija ise toonitab, et ei olnud suuteline ega soovinud testimise metoodikat RHAD-s sätestada, kuna soovis konkurentsi tagamiseks erinevate lahenduste pakkumist ja mis veelgi olulisem, testida seadmeid nende kasutuse eesmärgist lähtuvalt. Sellises olustikus on ilmne, et hankija tegelikult ei lähtunud tema enda deklareeritud eeldustest ega testinud vaidlustaja seadmeid lähtudes seadmete kasutuse eesmärgist. 17. Seega hankija on küll väitnud, et soovis RHAD kaudu võimaldada erinevate lahenduste vahelist konkurentsi, kuid pakkumuste vastavuse kontrollimisel see milleski ju ei väljendunud. Sõltumata sellest, kas praeguse tagajärjeni on jõutud hankija asjatundmatuse või tahtluse tõttu, on hankija tegutsenud vastuoluliselt ja seetõttu ka pahauskselt. Kumbki selline hankija teguviis ei ole kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega,4 mistõttu ei saa õiguspärased olla ka vaidlustatud otsused. 18. Hankija tegevuse õigusvastane toime on oma mõjus analoogne sellele, mida Tallinna Ringkonnakohus analüüsis haldusasjas 3-21-1964. Selles haldusasjas oli mh vaidluse all ka küsimus, kas õiguspärane oli hankija teguviis, milles hankija asus enne pakkumuste esitamist 1 Hankija vastuse lisa 12. 2 Hr. Shelly on valdkonnas tunnustatud ekspert, kes on näiteks esinenud ettekandega Läti Vanglate Ameti korraldatud kümnendal elektroonilise jälgimise konverentsil „Back to the Future of Electronic Monitoring“. 3 Vt hankija vastuses vaidlustusele p 12.6 viidatud sõnum riigihangete registris. 4 VaKo 71-18/189177, p 21.  Sorainen – 4/6 – tingimuse sisu osas ühele seisukohale ja väljendas seda pakkujatele, kuid asus pakkumuste hindamise raames vastupidisele seisukohale. 19. Tallinna Ringkonnakohus leidis, et säärases olustikus kohtleb hankija pakkujaid ebavõrselt – Kui hankija muudab selgituses antud tõlgendust pärast pakkumuste esitamist, ei vasta see RHS §-s 3 nimetatud põhimõtetele, sest ettevõtjad, kes järgisid hankija selgitusi, satuvad ebavõrdsesse olukorda [...].5 Kuigi antud juhul pole tegu selgituste teel tingimuse sisu osas seisukoha muutmisega, on analoogia viidatud kaasusega ilmne. Hankija asus seisukohale, et lubab kaheosalise lahenduse esitamist, kuid seejärel testis seda nagu üheosalist lahendust, mille tulemus on lõppastmes sama – hankija tahet järginud pakkuja ebavõrdne kohtlemine. 20. Hankija tegevust võib võrrelda olukorraga, milles hankija kuulutab välja riigihanke selleks, et tellida Tallinna ja Tartu vahele transpordiühendus. Hankija teavitab, et võimaldab pakkuda mistahes transpordivahendeid, näiteks busse, tramme, ronge ja kergliikureid. Sellest tulenevalt pakuvad osad pakkujad busse ja osad ronge. Seejärel asub hankija pakutavat testima ning asub selleks mingil üksnes talle arusaadaval põhjusel ühtäkki rongiga mööda Tallinn-Tartu maanteed sõitma. Kuna tal see ilmselgelt eriti hästi ei välja ei tule, siis ta asub seisukohale, et järelikult rong ikkagi ei kõlba, kuigi ta ei ole rongi kordagi püüdnud raudteel testidagi. 21. Hilisemas vaidlustusmenetluses aga asub hankija vaidlustajale ette heitma, et viimane justkui pole talle selgitanud, et rong maanteel ei sõida. Olgem ausad, sellist hankija tegevust ei peaks ühelgi juhul õiguspäraseks pidama ja seda ei peaks õigeks pidama nüüdki. 22. Eeltoodu valguses ei saa tõele vastata ka hankija vastuse osas 14 esitatud väide justkui ta oleks ta kõiki pakkujaid võrdselt kohelnud. Hankija saaks võrdsest kohtlemisest rääkida siis, kui ta oleks seadmeid testinud lähtudes sellest, milline on ühe või teise seadme toimimise põhimõte. Eriti kui ta ise möönab, et pakkuda võis ka kaheosalist lahendust ja. Praegusel juhul on hankija aga võrrelnud õunu apelsinidega. 2.2. Justiitsministri määruse nr 15 kohaldamisest 23. Hankija on vastuses vaidlustusele p-des 12.7-12.8 viidanud justiitsministri 22.02.2007 määrusele,6 millega üritab tõenäoliselt kaudselt väita, et vaidlustaja pakutav seade ei ole selle tingimustega kooskõlas. 24. Hankija viidatud § 9 lg 1 p 3 kohaselt võib GPS-jälgimisseade koosneda mitmest osast, millest üks võidakse paigaldada jälgitava jala külge ning teine osa olla ka kaasaskantav. Sellele tingimusele vaidlustaja pakutavad seadmed ju vastavad ja võimaldavad mh jälgitava asukohta ka reaalajas kindlaks teha. Eeldusel, et seadmeid kasutatakse nii nagu mõeldud on. 25. Seejärel viitab hankija määruse §-le 14 ja 15, millest tuleneb hankija arvates see, et tegu pole jälgitava poolt elektroonilise valve kohustuse rikkumisega, kui jälgitav telefoni, st kahe osaga lahenduse teist osa, kaasas ei kanna. 26. Esiteks tuleb tõdeda, et viimastena viidatud määruse sätted pärinevad aastast 2011, mil ei pruukinud elektroonilise valve seadmete puhul olemaski olla selliseid lahendusi ja võimalusi, mida hankija antud riigihankes soovib aga hankida. 27. Aga see ei olegi hankija viidatud Justiitsministri määrusega seonduv peamine probleem. Nimelt, selleks et hankija saaks isegi teoreetiliselt määruses sätestatule vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamisel tugineda, peaks käesoleva riigihanke RHAD-s olema sellele määrusele ning selles sisalduvatele tingimustele ka vähemalt viidatud. Vaidlustaja pole suutnud tuvastada, et hankija oleks ühestki RHAD-s sellele määrusele viidanud. 5 TlnRKo 3-21-1964, p 10. 6 Justiitsministri 22.02.2007 määrus nr 15 „Elektroonilise valve täitmise ja järelevalve kord“. RT I, 12.01.2011, 7  Sorainen – 5/6 – 28. Hankija võib sellele argumendile mõistagi kõiksugu vastuväiteid esitada, kuid tõde on selles, et Euroopa Kohus on hiljuti teinud väga ühemõttelise lahendi kohtuasjas NV Construct. Nimelt leidis Euroopa Kohus viidatud lahendis, et Euroopa Liidu õigusega pole kooskõlas jätta pakkuja kvalifitseerimata tingimuse alusel, mis küll tuleneb riigisisesest õigusest, kuid millele ei ole hankija RHAD-s viidanud.7 Kuna otsus kohtuasjas NV Construct on hilisem, kui hankija viidatud otsus kohtuasjas Lavrogna,8 siis tuleb lähtuda hilisemast lahendist. 29. Pole alust arvata, et Euroopa Liidu õigusega oleks kooskõlas ka mistahes muu pakkuja suhtes tehtud negatiivne otsus, mis tugineb riigisisese õiguse tingimusel, millele pole aga RHAD-s isegi viidatud. Ka sellisel tingimusel oleks viidatud Euroopa Kohtu otsuses tooduga samasugune üllatav toime. 30. Seega, isegi kui hankija soovib argumenteerida, et vaidlustaja pakkumus võiks olla nt milleski vastuolus Justiitsministri määrusega nr 15 (millega vaidlustaja ei nõustu), siis ei saaks ta sellel alusel vaidlustaja pakkumust igal juhul tagasi lükata. 2.3. Hankija kordab vastuses vaidlustusele enamasti vaidlustatud otsuse põhjendusi 31. Hankija on oma vastuse osa 13 sisse juhatanud väitega, et järgmistes osades toob hankija välja argumendid, mille alusel ei vastaks vaidlustaja pakkumus RHAD-s sätestatule isegi siis, kui hankija oleks vaidlustaja seadmeid õigesti testinud. 32. See hankija sissejuhatus on küll suurejooneline, kuid kui siirduda tema väidetavate „uute“ põhjenduste juurde, siis nähtub nendest enamasti samade väidete kordamine, mis olid esitatud juba vaidlustatud otsuse põhjendustes. 33. Vaidlustaja esitab omapoolse seisukoha hankija vastuses esitatud väidetele vaidlustaja pakkumuse mittevastavuse kohta käesoleva menetlusdokumendi lisas 1, kuivõrd see sisaldab vaidlustaja ärisaladust. Kõigile menetluses osalejatele ja VaKo-le on selline lahendus ka lihtsam, kuna võimaldab lihtsamini eristada teavet, mis on ärisaladusega kaetud. 3. MENETLUSKULUDEST 34. Hankija on mõnevõrra tavatult juba oma vastuses vaidlustusele asunud adresseerima vaidlustaja menetluskulusid. Vaidlustaja käsitleb enda kulude põhjendatust menetluskulude taotluses ja nimekirjas, milles esitab ka vastuväited hankija arusaamale kulude hüvitamisest. 35. Küll aga soovib vaidlustaja siinkohal puudutada tõsiasja, et hankija on oma vastuses vaidlustusele esitanud uusi asjaolusid ja tõendeid, millele ta pole oma otsuses tuginenud ja mida pole enne vaidlustuse esitamist olemaski olnud. Eeskätt viitab vaidlustaja siinkohal hankija uuele väitele, et vaidlustaja pakkumus ei vasta RHAD lisa 3 nõudele 133 ja tema poolt 11.05.2023, ehk pärast vaidlustuse saamist, sooritatud testidele. 36. Kui VaKo peaks jätma vaidlustuse rahuldamata ning oma otsuses tuginema asjaoludele ja tõenditele, mida hankija otsuse põhjendustes ei olnud üleüldse esitatud ja mille hankija esitas alles vaidlustusmenetluses, siis ei ole PS § 15 lg 1 valguses õiglane ega põhjendatud jätta vaidlustaja menetluskulu vaidlustaja kanda. 37. Vaidlustaja saab vaidlustuse esitamisel lähtuda üksnes asjaoludest, mida hankija on talle oma otsuses ette heitnud. Hankija on RHS-i kohustatud subjekt ja peab RHS § 47 lg 4 p 3 alusel esitama pakkujatele oma otsuse põhjendused koos otsuse kohta teate esitamisega. Vaidlustaja suhtes uute mittevastavuste leiutamine alles vaidlustusmenetluses ja nende arvestamine VaKo poolt loob menetlusliku ebavõrdsuse, mis rikub PS § 15 lg-s 1 sätestatud kohtusse pöördumise 7 EKo 26.01.2023, C-403/21, NV Construct, p 61 ja 67-69. 8 EKo 02.05.2019, C-309/18, Lavorgna.  Sorainen – 6/6 – põhiõigust ja mida peab seetõttu vähemalt menetluskulude jaotamisel tasakaalustama. Sama kehtib ka uute tõendite, antud juhul testide, genereerimisele alles vaidlustusmenetluse ajal. 38. Vaidlustajale on teada, et VaKo on teadlik probleemist, mis tõusetub sellest, kui hankija asub alles vaidlustusmenetluses esitama uusi argumente ja tõendeid oma otsuse õiguspärasuse tõendamiseks, kuigi need oleks pidanud olema esitatud juba koos otsuse kohta esitatud teatega. 39. Seetõttu, kui VaKo peaks otsuse tegemisel arvestama hankija alles vaidlustusmenetluses esitatud uute asjaolude ja tõenditega, siis tuleks lähtuda HKMS § 108 (61), lg 10 ja lg 11 eeskujust, kuna nende sätete eesmärk ongi tagada, et haldusorgani poolt uute asjaolude esitamine alles kohtumenetluses ei rikuks PS § 15 lg-s 1 sätestatud põhiõigusi. Riigikohus on rõhutanud, et VaKo peab vaidlustusmenetluses kohaldama ka Eesti ja Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid, põhiseadust (PS) ning Euroopa Liidu riigihankeõiguse norme.9 Seega peab VaKo menetluskulu jaotamise üle otsustamisel niisamuti PS § 15 lg 1 mõttest lähtuma. 4. ÄRISALADUSEGA SEOTUD DOKUMENTIDEST 40. Vaidlustaja käsitleb oma ärisaladusena käesoleva menetlusdokumendi lisa 1 ja lisa 4 ning palub neid kolmandale isikule vaidlustaja ärisaladuse kaitse vajaduse tõttu mitte edastada. Seisukoha lisa 1 ja lisa 4 sisaldavad vaidlustaja seadmete funktsioonide detailset kirjeldust või esitust video teel, mille sattumine kolmanda isiku valdusesse kahjustaks vaidlustaja ärisaladust. 5. MENETLUSLIKUD TEATED 41. Vaidlustuskomisjoni 18.05.2023 e-kirjaga anti vaidlustajale tähtaeg 22.05.2023 esitamaks täiendavaid selgitusi ja dokumente. Seega on käesolev seisukoht ja selle lisad tähtaegsed. Lisad: 1) vaidlustaja täiendav seisukoht tema pakkumuse vastavuse kohta (konfidentsiaalne); 2) vaidlustaja täiendab seisukoht kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse kohta; 3) Hr. Nir Shelly ekspertarvamus kaheosalise lahenduse funktsionaalsuste kohta; 4) Ülesvõte testkeskkonnast (konfidentsiaalne). Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm Vandeadvokaat Advokaat 9 RKHKm 3-17-1151, p 6.