Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 55-23/257546 Otsuse kuupäev 22.05.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus P. Dussmann Eesti OÜ vaidlustus Saue Vallavalitsuse riigihankes „Toitlustusteenus Saue valla koolides ja lasteaedades 2023-2028“ (viitenumber 257546) Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, P. Dussmann Eesti OÜ, esindaja vandeadvokaat Ott Saame Hankija, Saue Vallavalitsus, esindajad vallavanem Andres Laisk ja abivallavanem Kalle Pungas Kolmas isik, Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja vandeadvokaat Sandor Elias Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista P. Dussmann Eesti OÜ-lt Baltic Restaurants Estonia AS-i kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 1330 eurot käibemaksuta. 3. Jätta P. Dussmann Eesti OÜ poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 23.02.2023 avaldas Saue Vallavalitsus (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris avatud menetlusega läbiviidava riigihanke „Toitlustusteenus Saue valla koolides ja lasteaedades 2023- 2028“ (viitenumber 257546) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD), sh Vastavustingimused ja Hankemenetluse tingimused (edaspidi HT). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 31.03.2023. a, esitasid pakkumused Baltic Restaurants Estonia AS ja P. Dussmann Eesti OÜ. 2. Hankija tunnistas 19.04.2023 korraldusega nr 393 mõlema pakkuja pakkumused vastavaks ja Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse edukaks. 3. 28.04.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) P. Dussmann Eesti OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Baltic Restaurants Estonia AS-i (edaspidi ka BRE või Kolmas isik) pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsustele. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 08.05.2023 kirjaga nr 12.2-10/55 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 11.05.2023 ja neile vastamiseks 16.05.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad Vaidlustaja ja Hankija ning menetluskulude taotlused Vaidlustaja ja Kolmas isik. Teiseks tähtpäevaks esitas vastuse Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. P. Dussmann Eesti OÜ põhjendab vaidlustust järgmiselt. 5.1. BRE pakkumuse mittevastavus 5.1.1. Pakkumus on vastuolus pakkumuse maksumusele kehtestatud Vastavustingimustega 5.1.1.1. Pakkuja pidi täitma ja esitama pakkumuse koosseisus Vormi 4 – Pakkumuse maksumuse tabeli. Vormil 4 sisalduvast tabelist nähtub, et Hankija soovis pakkujatelt ühikhindade esitamist ilma käibemaksuta. BRE sisestas Vormile 4 ja eRHR-i töölehele „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ erinevad ühikhinnad. BRE poolt eRHR-i lisatud märkused, mille kohaselt vastavad sisestatud hinnad sisaldavad käibemaksu, näitavad, et BRE sisestas need erinevad hinnad teadlikult. 5.1.1.2. Vormile 4 sisestas BRE Hankija hankekomisjoni 18.04.2023 protokolli nr 10-3/1/2023-3 (edaspidi Protokoll 3) p-i 4 kohaselt lasteaiatoidu päeva ühikuhinnaks 2,08 eurot ja koolilõuna ühikuhinnaks 1,29 eurot, eRHR-i töölehele „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ sisestas BRE lasteaiatoidu päeva ühikuhinnaks 2,50 eurot ja koolilõuna ühikuhinnaks 1,55 eurot. Hinnad on erinevad ja omavahel vastuolus. Teadlikult erinevate ühikhindade esitamine pakkumuse erinevates dokumentides on sisuline puudus, mida ei ole võimalik kõrvaldada selgituste või töölehele lisatud märkustega ja selline pakkumus tuleb RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükata. 5.1.1.3. BRE pakkumus ei vasta RHAD-i tingimusele, sest Vormil 4 ja eRHR-i vastaval töölehel esitatud ühikhinnad on omavahel vastuolus. Vastuolu RHAD-i tingimustega on olemas ka juhul, kui asuda seisukohale, et eRHR-i vastaval töölehel esitatud ühikhinnad sisaldavad käibemaksu (sest RHAD-i kohaselt tuli lisaks Vormile 4 ka eRHR-i töölehel esitada ühikhinnad just ilma käibemaksuta). 5.1.2. Esitatud lasteaia näidismenüü ei vasta RHAD-i nõuetele ja sotsiaalministri 15.01.2008 2 (10) määruses nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis” (edaspidi Määrus) sätestatud nõuetele. 5.1.2.1. Vastavustingimuste alajaotuse „NÄIDISMENÜÜ“ kohaselt peab pakkuja pakkumuse koosseisus koostama ja esitama lasteaia ja kooli kahe nädala (10 tööpäeva, E-R) näidismenüü toidud ja nende kogused grammides õpilase kohta. Pakkuja peab kahe nädala (10 päeva) näidismenüüde kõikide toidukordade toidud ja nende kogused grammides lapse kohta sisestama Tervise Arengu Instituudi NutriData Toitumisprogrammi (http://tap.nutridata.ee). Sealjuures peab näidismenüü vastama Määruse nõuetele. Protokolli 3 BRE-d puudutava lisa 2 (rida 56) kohaselt sisaldab BRE lasteaia 10-päeva näidismenüü kokku 210 g kala, Vaidlustaja näidismenüü sisaldab aga kokku 355 g kala, so 145 g ehk ca 69% rohkem kui BRE vastav menüü. Vaidlustaja näidismenüü keskmine D-vitamiini päevane kogus on Nutridata andmetel 6,68 µg. BRE ja Vaidlustaja lasteaia 10-päeva näidismenüüde kalakoguste erinevust arvestades jääb BRE näidismenüü keskmine D-vitamiini päevane kogus väga suure tõenäosusega oluliselt alla nõutud 6,6 µg. Kui Hankija oleks esitatud näidismenüüdes D-vitamiini koguste sisaldust kohaselt hinnanud, oleks Hankija selle puuduse tuvastanud. 5.1.2.2. Jättes kontrollimata BRE näidismenüüde D-vitamiini sisalduse vastavuse Määrusele rikkus Hankija oma RHS § 114 lg 1 tulenevat kohustust ja tunnistas vastavaks Määrusele mittevastava pakkumuse 5.2. RHAD-ile mittevastava pakkumuse edukaks tunnistamine on õigusvastane ja vastuolus RHS § 117 lg-ga 1. 5.3. Vaidlustaja täiendavad seisukohad 5.3.1. Puudus maksumuse esitamisel 5.3.1.1. Vaidlustaja ei nõutu, et Hankija juhised ei olnud piisavalt selged ja üheselt mõistetavad. RHAD-is toodud juhistest oli selgelt aru saada, et Vormi 4 andmed ja eRHR-i töölehele sisestatavad andmed pidid olema samasugused ning et ühikhinnad tuli sisestada ilma käibemaksuta. 5..3.1.2. Vaidlustaja ei nõustu Hankijaga, et Kolmas isik on hoolsuskohustust piisavalt täitnud. 5..3.1.3. Vaidlustaja ei nõustu, et Kolmas isik kõrvaldas „arusaamatuse ühikhinna andmete kuvamisel“ selge ja üheselt mõistetava tahteavaldusega töölehele kirjutatud märkuste lahtris. Kolmas isik lisas kõnealusele eRHR-i töölehele vastavate märkuste lahtritesse järgnevad tekstiread: Hind 2.50 km-ga 2.08 km-ta ning Hind 1.55 km-ga; 1.29 km-ta. Samal ajal sisestas ta eRHR-i töölehele lahtritesse „väärtus“ (kuhu tuli hanketingimustes sisaldunud selgete juhiste järgi sisestada käibemaksuta ühikhind) vastavalt numbrid: 2,500 ning 1,550. Kolmanda isiku poolt eRHR-i töölehele sisestatud märkustest ei tulene üheselt ja selgelt, et töölehe väärtuste vastavatesse lahtritesse on sisestatud käibemaksuta hinnad. Vastuolu ja erinevus eRHR-i töölehele sisestatud ühikhindade ning Vormile 4 sisestatud ühikhindade vahel on fakt ja see puudus pole kõrvaldatav. 5.3.2. Puudus lasteaia näidismenüü nõuetele vastavuses 5.3.2.1. Hankija jättis D-vitamiini sisalduse kontrollimata Hankija ei saa kontrollida Vastavustingimusi valikuliselt. Hankija põhjendab D-vitamiini koguste kontrollimata jätmist oma 04.05.2023 dateeritud vastuses esmalt väitega, et kuna 3 (10) Vastavustingimustes oli lasteaiamenüü koostamise juhises toitainete loetelus D-vitamiin nimetamata jäetud ning D-vitamiini ei olnud nimetatud ka RHAD dokumendis „Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabel“, siis tuleneb sellest Hankijale ka õigustus jätta D- vitamiini nõuetele vastavus kontrollimata. Vaidlustaja vaidleb Hankija sellisele arutluskäigule vastu. Vastavustingimustes ei ole kirjas, et esitatavad näidismenüüd ei pea D-vitamiini osas Määrusele vastama. Hankijal ei ole pädevust välistada või piirata Määruse kehtivust koolides ja lasteaedades pakutava toidu osas. 5.3.2.2. Ekslik on Hankija seisukoht, et kuna ta ei ole RHAD-is eraldi välja toonud, et näidismenüü koostamisel tuleb lähtuda ka D-vitamiini puhul Määruses toodud näitajatest, siis tal mitte ainult polnud võimalust D-vitamiini Määruse nõuetele vastavust kontrollida, vaid Hankijal oli suisa keelatud seda teha. 5.3.2.2.1. Määruse § 3 lg 3 ls 2 kohaselt peab lapsele koolieelses lasteasutuses söögikordadel pakutav toit rahuldama Määruse lisade 1 ja 2 kohaselt lapse ööpäevase toiduenergia- ja toitainetevajaduse. Määrus, sh. Määruse § 5 lg 2 ja Määruse § 6 lg 1, ei kitsenda Määruse kehtivust lasteaedades pakutava toidu menüüdele mikrotoitainete, sh vitamiinide osas. Määruse § 5 lg 2 esimene poollause sätestab, et menüü koostamisel võetakse aluseks vanuserühmade keskmine ööpäevane toiduenergia- ja toitainetevajadus. Ehk menüü koostamisel tuleb lähtuda vastava vanuserühma keskmisest ööpäevasest toiduenergia- ja toitainevajadusest (Määruse lisades on vastavad keskmised ööpäevased vajadused liigendatud vanuserühmade kaupa). Kõnealune esimene poollause ei piira mikrotoitainete vajaduse arvestamist menüüde koostamisel. 5.3.2.2.2. NutriData analüüsib automaatselt sisestatud menüü vastavust Määrusele ja TAI toitumissoovitustele ning näitab ära vastavate toitainete vastavad keskmised kogused. Kui sisestatud menüü vastab nõuetele, on vastava toitaine rida tähistatud rohelise värviga. Niiviisi on Hankijale näidismenüüde Määruse nõuetele vastavuse kontroll NutriData abil suhteliselt lihtne. 5.3.2.2.3. Hankija väide, et ta on RHAD-is kehtestanud teatud mikrotoitainetele Määrusega võrreldes rangemad nõuded, on eksitav. Kuna Määrus on ka kõnealuste lasteaedade menüüde osas ilma piiranguteta kehtiv, puudub igasugune vajadus selliste „rangemate nõuete“ kehtestamiseks. Hankija esitatud Terviseameti 09.05.2023 e-kirjas on selgelt kirjas, et lasteaedade menüüd peavad vastama Määruse nõuetele. Asjaolust, et Terviseameti arvates ei nõua Määrus mikrotoitainete eraldi arvestamist kümne päeva menüüs ning seetõttu ei teosta Terviseamet mikrotoitainete arvestuse üle järelevalvet, ei saa järeldada, et lasteaedade menüü ei pea mikrotoitainete osas vastama Määruse nõuetele, sh Määruse lisas 2 sätestatud mikrotoitainete miinimumkogustele. Vastasel juhul tekib küsimus, mis on üldse Määruse § 3 lg 3 ls 2 ning Määruse lisas 2 sätestatud mikrotoitainete miinimumkoguste sätestamise mõte. 5.3.3. Kolmanda isiku poolt Vormile 4 ja eRHR-i vastavale töölehele erinevate ühikhindade sisestamisel ei ole tegemist arvutusveaga RHS § 117 lg 3 tähenduses. Kala minimaalsed nõutud kogused ei ole Vaidlustaja etteheite esemeks. Küsimus on selles, kas Kolmanda isiku esitatud näidismenüü vastab Määruse nõuetele D-vitamiini nõutud koguste osas. Kala kogused on tavapäraselt D-vitamiiniga otseses korrelatsioonis. 6. Hankija Saue Vallavalitsus vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Maksumuse vastavus 6.1.1. BRE on esitanud pakkumuses nõutud Vormi 4, kus on välja toodud ühikhinnad käibemaksuta. BRE on esitanud ühikhinnad ka töölehel „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad 4 (10) näitajad“ toodud struktuuri kohaselt. Sama kehtib teiste Vormil 4 toodud ühikhindade kohta. Paraku ei ole BRE aru saanud, kas väärtuse lahtrisse töölehel „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ tuleb sisestada käibemaksuta või käibemaksuga ühikhind. Samas ei saa BRE-le tema eksimust andmete kuvamisel ette heita, kuivõrd dokumendis „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ ei ole vääruse lahtri juures välja toodud, et sinna tuleb sisestada just käibemaksuta maksumus. Dokumendi päises on vaid kirjas, et „Pakkumuse maksumust hinnatakse - Ilma maksudeta“. See ei anna otseselt juhendit kuidas esitada ühikhind. 6.1.2. BRE on piisavalt täitnud ka pakkujale rakenduvat hoolsuskohustust, kuna on esitanud Hankijale selgitustaotluse ühikhinna esitamise kohta käibemaksuta või käibemaksuga. Paraku ei jõudnud Hankija sellele enam õigeaegselt vastata. 6.1.3. BRE on arusaamatuse ühikhinna andmete kuvamisel kõrvaldanud selge ja üheselt mõistetava tahteavaldusega töölehele kirjutatud märkuste lahtris, kus on välja toodud nii käibemaksuga kui ka käibemaksuta maksumus. Ühikhinna andmete kuvamise ebakorrektsus on vormiline puudus, mis on kõrvaldatav tänu BRE tahteavalduse ühemõttelisusele ja selgusele. 6.1.4. Vahet ei ole, millisesse lahtrisse töölehel kantakse käibemaksuga hind ja millisesse lahtrisse käibemaksuta hind, kui on võimalik aru saada, milline hind on milline ja see läheb kokku Vormis 4 pakutud ühikhinnaga. Seni kuni ühikhinna väärus käibemaksuta on võimalik selgelt tuvastada, on võimalik hindamine RHAD-i kohaselt läbi viia. 6.2. Lasteaia näidismenüü vastavus 6.2.1. Pakkuja peab pakkumuse koosseisus esitama näidismenüüd, kus on toodud kõik pakutavad toidud koos pakutavate kogustega grammides, kas vabas vormis või NutriDatast alla laaditud kujul (Exceli vormingus). Hankija nõudis näidismenüü esitamise pakkumuse koosseisus kahel põhjusel: 1) selleks, et kontrollida pakkujate võimekust ja oskust asjakohast menüüd koostada; 2) selleks, et anda võimalus lisaks miinimumile pakkuda paremat/kvaliteetsemat menüüd ning saada selle eest pakkumuste hindamise staadiumis lisapunkte. 6.2.2. Hankija eesmärk oli kontrollida näidismenüüde vastavust vastavustingimustes toodud parameetrite ulatuses, milleks lasteaia menüü puhul oli menüü vastavus Määrusele lasteaia keskmise rühma (vanus 5-6 a) lapse lasteaia toidupäevale kehtestatud toiduenergia- ja toitainete (valgud %E, rasvad %E, süsivesikud %E, küllastunud rasvhapped %E, kiudained, vitamiinid A, B12, C, naatrium, kaltsium, raud) suhtes. Tegemist ei ole lahtise või näidisloeteluga vaid suletud nimekirjaga. Lisaks, RHAD-i dokumendis „Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabel“ on välja toodud näidismenüü nõuded, mida Hankija kontrollib, et tuvastada, kas esitatud näidismenüü vastab Riigihanke tingimustele. Nimetatud tabelis on kirjas lastaia näidismenüü vastavuse kontrollimise kohta real 29, et näidismenüü kiudainete, vitamiinide A, C, B12, raua ning kaltsiumi kahe nädala keskmine sisaldus vastab Määruses toodud minimaalsetele nõudmistele 5-6-aastaste vanusegrupile. RHAD-is ei ole toodud, et näidismenüü koostamisel tuleb lähtuda ka D-vitamiini puhul Määruses toodud näitajatest. Samuti ei ole RHAD-is toodud, et Hankija kontrollib D-vitamiini sisaldust näidismenüüdes nende vastavuse kontrollimisel. 6.2.3. Kuna RHAD-is pole ette nähtud, et näidismenüü koostamisel tuleks lähtuda ka D-vitamiinile määruses sätestatud miinimumnõuetest ning pole ka ette nähtud, et Hankija seda kontrollib, siis ei oma tähtsust Vaidlustaja arvamus BRE näidismenüü D-vitamiini sisalduse kohta. 6.3. BRE pakkumuse edukaks tunnistamine on õiguspärane. 5 (10) 6.4. Hankija täiendavad seisukohad Hankija ei olnud kohustatud kontrollima pakkujate näidismenüüdes D-vitamiini sisaldust ning lisaks sellele ei pidanud näidismenüüd D-vitamiini ega muude RHAD-is nimetamata mikrotoitainete osas vastama Määruses toodud mikrotoitainete määradele. 6.4.1. Hankija selgitab, miks üldse on Vastavustingimustes ja vastavuse kontrolli tabelis välja toodud teatud mikrotoitained, mille suhtes näidismenüüd kontrollitakse. Määruse § 5 lg 2 sätestab, et menüü koostamisel võetakse aluseks vanuserühmade keskmine ööpäevane toiduenergia- ja toitainetevajadus ning arvestatakse kümne päeva toidu keskmine toiduenergia ja põhitoitainetesisaldus lapse kohta võttes arvesse lisades 1–5 esitatut. Määruse § 6 lg 1 sätestab, et valmistoidu kohta peab lasteasutuse toitlustajal olema tehnoloogiline kaart või tehnoloogiline juhend (edaspidi tehnoloogiline kaart). [--] Vitamiinid ja mineraaltoitained on mikrotoitained, mitte põhitoitained (valgud, rasvad, süsivesikud). Määruse § 5 lg 2 kohaselt peavad lasteaia menüüd vastama Määruse lisades sätestatud põhitoitainete piirmääradele, mitte mikrotoitainete määradele. Seda toetab ka Määruse § 6 lg 1 sõnastus, mille kohaselt mikrotoitainete kohta ei ole tehnoloogilistel kaartidel info esitamine mitte kohustuslik vaid vabatahtlik. See tähendab, et Määruse enda alusel ei ole Määruse lisades toodud mikrotoitainete näitajad menüüdele kohustuslikud. Seda seisukohta toetab ka Määruse nõuete täitmise üle järelevalvet teostav Terviseamet (09.05.2023 e-kiri)). 6.4.2. Hankija on RHAD-iga kehtestanud näidismenüüdele Määrusest rangemad nõuded, kuna on nõudnud, et teatud mikrotoitainete (vitamiinid A, B12, C, naatrium, kaltsium, raud) osas peavad näidismenüüd vastama Määruses sätestatud mikrotoitainete määradele. 7. Kolmas isik Baltic Restaurants Estonia AS vaidleb vaidlustusele vastu 7.1. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane. 7.1.1. Töölehel ei olnud selgelt märgitud, kas maksumused tuleb esitada koos või ilma käibemaksuta. Isegi kui Kolmandat isikut pidada hooletuks, on üheselt mõistetav Kolmanda isiku tahe pakkuda lasteaialapse toidupäeva maksumuseks 2,08 eurot (+ käibemaks) ning koolilõuna maksumuseks 1,29 eurot (+ käibemaks). Hankija on tuvastanud Kolmanda isiku tegeliku tahte esitatud pakkumuse põhjal. 7.1.2. HT p 8.1 sätestab: Pakkumuse struktuur, sisunõuded ja nõutud dokumentide loetelu on toodud riihihanke alusdokumendis „vastavustingimused“. Määruse D-vitamiini koguse nõuete täidetuse kontroll ei olnud pakkumuse vastavuskontrolli esemeks, kuivõrd RHAD „Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabel“ niisugust rida ei sisalda. 7.1.3. Näidismenüüde kalasisalduse üle spekuleerimine ei ole asjakohane. Kolmanda isiku näidismenüü kalasisaldus ületab RHAD-is nõutud miinimumi. 7.2. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane. Arvestades, et Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on õiguspärane, puudub alus ka tema pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 7.3. Kolmanda isiku täiendavad seisukohad 7.3.1. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on RHAD-ile vastav. Kolmas isik ei ole väitnud, et tegemist oleks arvutusvea küsimusega. Kolmas isik leidis , et mistahes juhtudel (pakkumuse maksumuse tõlgendamine, selgituse küsimine, arvutusvea 6 (10) parandamine) tuleb anda hinnang, kas pakkumuse maksumus on üheselt mõistetav või mitte . Antud juhul on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus selge ja üheselt mõistetav. 7.3.2. Kolmanda isiku näidismenüü on RHAD-ile vastav. Vaidlus on kitsenenud küsimusele, kas Hankija on õigesti toiminud, kui ei ole näidismenüüde D-vitamiini kogust kontrollinud. Täpsemalt on vaidlus kahes aspektis: - kas Määrus kehtestab siduvad nõuded koolieelse lasteasutuse menüü D-vitamiini kogusele; - isegi kui Määrus niisuguse nõude kehtestaks, siis kas kõnealune nõue oli pakkumuse vastavuskontrolli esemeks. Ükskõik, kumma küsimuse eitav vastus tähendab, et Hankija ei pidanudki kontrollima näidismenüü D-vitamiini kogust. Kolmas isik leiab, et vastus mõlemale küsimusele on eitav. 7.3.2.1. Määruse § 5 lg 2 sätestab, et menüü koostamisel võetakse aluseks vanuserühmade keskmine ööpäevane toiduenergia- ja toitainetevajadus ning arvestatakse kümne päeva toidu keskmine toiduenergia ja põhitoitainetesisaldus lapse kohta võttes arvesse lisades 1–5 esitatut. Hankija on õigesti järeldanud, et kuivõrd vitamiinid on mikro-, mitte põhitoitained, ei ole Määruse lisas 2 esitatud D-vitamiini kogus koolieelse lasteasutuse menüü koostamisel siduv nõue. Niisugusele seisukohale on jõudnud ka Terviseameti esindaja. Vaidlustaja esitatud tõlgendus, justkui Määruse § 5 lg 2 „esimesest poollausest“ tulenevalt on D-vitamiini kogus siiski kohustuslik, muudaks Määruse § 5 lg 2 teise poollause ju sisutühjaks. Vaidlustaja viidatud Määruse § 3 lg 3 kohaldub aga ainult lastele, kes on koolieelses lasteasutuses ööpäevaringsel ülalpidamisel. Antud juhul see ei kohaldu. Ei ole arusaadav, kuidas saaks Terviseamet mitte teostada järelevalvet Määruse niisuguste parameetrite üle, mis Vaidlustaja tõlgenduse järgi on kohustuslikud. 7.3.2.2. Jättes isegi kõrvale, kas Määrus kehtestab kohustusliku nõude D-vitamiini kogusele või mitte, on ebaloogiline Vaidlustaja tõlgendus, mille kohaselt hoolimata detailsest vastavuse kontrolli tabelist tuleks tegelikult ikkagi kontrollida näidismenüü vastavust kõigile Määruse nõuetele. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasus Kokkuvõtlikult on vaidlustuse kohaselt Kolmanda isiku pakkumus mittevastav RHAD-ile kahel põhjusel: 1) pakkumuses on esitatud erinevad pakutava teenuse hinnad, mis on omavahel vastuolus ning see vastuolu ei ole kõrvaldatav; 2) pakkumuses esitatud lasteaia näidismenüü ei vasta D-vitamiini osas Määrusele. 8.1. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 8.1.1. Puudub vaidlus, et Vormil 4 tuli esitada pakkumuse maksumus ilma käibemaksuta (ühiku hind ühe sööja kohta (eurot km-ta)). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Kolmandale isikule kui professionaalsele pakkujale pidi ka eRHR-i töölehe „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ (edaspidi Tööleht) sissejuhatavast lausest, mille kohaselt Pakkumuse maksumust hinnatakse – Ilma maksudeta, olema arusaadav, et konkreetne väärtus, mida Riigihankes esitatud pakkumustes hinnatakse, so ühe lasteaialapse ühe toidupäeva maksumus ja ühe õpilase koolilõuna ühe portsjoni maksumus, peab olema pakkumuse hindamiseks esitatud ilma maksudeta, sh ilma käibemaksuta. Seega Vormil 4 esitatav pakkumuse maksumus (lasteaiatoidu päeva ja koolilõuna ühiku hind ühe sööja kohta) peab langema kokku Töölehel esitatava hinnatava väärtusega (ühe lasteaialapse ühe toidupäeva maksumus ja ühe õpilase koolilõuna ühe portsjoni maksumus). 7 (10) Antud juhul see nii ei ole - Vormil 4 märkis Kolmas isik lasteaiatoidu päeva ühikuhinnaks käibemaksuta 2,08 eurot ja koolilõuna ühikuhinnaks käibemaksuta 1,29 eurot ning Töölehe väärtuse lahtrisse vastavalt 2,500 ja 1,550 (EUR). Vaidlustuskomisjon peab vajalikuks märkida, et Vorm 4, millel tuli esitada pakkumuse maksumus, on Kolmanda isiku pakkumuses esitatud vastavalt RHAD-ile (puudusteta) ja vastuolu kõrvaldamine on vajalik pakkumuste õigeks hindamiseks (Töölehel tuli esitada hinnatavad näitajad). Seega on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija ei saanud tunnistada Kolmanda isiku pakkumust, kus ühikuhinnad sama teenuse kohta sama pakkumuse lõikes esitatavatel vormidel erinevad, vastavaks enne, kui ta polnud välja selgitanud puuduse (vastuolu) olemust ja kõrvaldatavust (ületatavust). Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte (RHS § 3 p 2) nõuab, et pakkumuses tuvastatud vastuolude ületamine ja/või puuduste kõrvaldamine peab olema võimalik ja lubatav ega tohi anda ühele pakkujale eelist teiste ees. 8.1.2. Protokolli 3 p-st 4 nähtuvalt on Hankija tuvastanud eespoolkirjeldatud vastuolu Kolmanda isiku Vormil 4 ja Töölehel esitatud andmete vahel ja asunud seisukohale, et see ei mõjuta pakkumuse vastavust, kuna pakkumuse sisus ei saa tänu esitatud märkustele olla kahtlust [---]. Tõsi on, et Kolmas isik ei ole Töölehte täites piirdunud üksnes väärtuste ja ühikute lahtrite täitmisega, vaid on täitnud ka lahtri märkused, milles sisaldub järgnev: - ühe lasteaialapse ühe toidupäeva maksumuse juures: Hind 2.50 km-ga 2.08 km-ta; - ühe õpilase koolilõuna ühe portsjoni maksumuse juures: Hind 1.55 km-ga; 1,29 km-ta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et arvestades Kolmanda isiku esitatud Vormi 4 ja esitatud märkusi Töölehel on vastuolu Kolmanda isiku Töölehe p-des 1 ja 2 väärtuste esitamisel kergesti äratuntav, sh on selgelt mõistetav, milline on pakutav ühikuhind eurodes käibemaksuga (2,50 ja 1,55) ja käibemaksuta (2,08 ja 1,29). Kolmas isik ei ole esitanud pakkumust viisil, kus ta oleks jätnud endale võimaluse esitatud hindadega pärast pakkumuse esitamist manipuleerida. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et Kolmanda isiku esitatud Töölehelt on üheselt mõistetav, et Kolmas isik on hinnatavate väärtustena esitanud mõlemad maksumused käibemaksuga. Seega on Hankija õigesti leidnud, et vastuolud Kolmanda isiku pakkumuses olid olemuslikult sellised, et neid saab RHS § 114 lg 1 alusel pakkumuse vastavaks tunnistamiseks ületada/kõrvaldada. 8.1.3. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et reeglina on vastuolude ületamine ja vigade parandamine pakkumuses juhul, kui vastuolud on ületatavad ja vead parandatavad, võimalik RHS § 46 lg 4 alusel selgituste küsimisega. Selgituste küsimine oli vaidlustuskomisjoni hinnangul antud juhul lubatav isegi vaatamata sellele, et Töölehel väärtuse esitamisega seotud nõuded RHAD-is olid selged. Puudub vaidlus, et antud juhul ei ole Hankija Kolmandalt isikult selgitusi küsinud. Vaidlustuskomisjon leiab, et olukorras, kus vastuolu on pakkumuses selgelt äratuntav ja kahtlusteta ületatav/kõrvaldatav ilma pakkujalt selgitusi küsimata, nagu see on olnud käesoleval juhul, ei too selgituste küsimata jätmine iseenesest kaasa pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist: selgituste küsimisel oleks Hankija jõudnud samadele seisukohtadele ja teinud samasisulise otsuse, samuti on Kolmas isik vaidlustusmenetluses selgelt kinnitanud, et Hankija on tema pakkumuses esitatut õigesti mõistnud. 8.2. Lasteaia näidismenüü nõuetele vastavus Vaidlustuse kohaselt peab pakkumus vastama Määrusele, kuid Hankija on jätnud kontrollimata Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse Määrusele D-vitamiini osas (vaidlustuse kohaselt ei saa Kolmanda isiku pakkumus sellele vastata vähese kala pakkumuse tõttu lasteaia näidismenüüs). Hankija ja Kolmas isik ei väida, et Kolmanda isiku pakkumus vastab D-vitamiini sisalduse osas Määrusele vaid väidavad, et RHAD-ist tulenevalt Hankija vastavat kontrolli teostama ei pidanudki, samuti et Määrus ei sisalda kohustuslikke nõudeid lasteaia (koolieelse lasteasutuse) menüü D-vitamiini kogusele. 8 (10) Seega vaidlustuse lahendamiseks on vaja hinnata kas RHAD-is on sätestatud kohustus lasteaia näidismenüü (edaspidi Menüü) vastavuse kontrollimiseks Määruses Menüüle esitatud nõuetele. Eitava vastuse korral tuleb vaidlustus jätta rahuldamata. Jaatava vastuse korral tuleb kontrollida, kas Määrus kehtestab kohustusliku nõude koolieelse lasteasutuse 10 päeva menüü D-vitamiini kogusele ja sellega ka vastavate andmete kontrollimiseks Menüüs: - kui kehtestab, siis tuleb Hankija otsus tunnistada kehtetuks põhjusel, et Hankija on jätnud vastava kontrolli teostamata ega ole tõendanud Kolmanda isiku pakkumuse vastavust selle näitaja osas ka vaidlustusmenetluses; - kui ei kehtesta, tuleb vaidlustus jätta rahuldamata. 8.2.1. HT p-s 10 kehtestatakse reeglid pakkumuse vastavuse kontrollimiseks, sh on HT p-s 10.1 kehtestatud järgnev: Hankija kontrollib pakkujate poolt esitatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumendis „Vastavustingimused“ esitatud tingimustele RHS § 114 alusel. Vastavustingimustes on Menüü vastavusele Määrusele esitatud järgmised nõuded: Pakkuja peab pakkumuse koosseisus koostama ja esitama lasteaia ja kooli kahe nädala (10 tööpäeva, E-R) näidismenüü toidud ja nende kogused grammides õpilase kohta. [---] Näidismenüü peab vastama sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis” nõuetele; - Näidismenüü koostamisel tuleb lähtuda „Teenuse kirjelduses“ esitatud nõuetest ja tingimustest [---]; RHAD Teenuse kirjelduse p 10.2: Toit peab vastama sotsiaalministri 15.01.2008 määrusega nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“ kehtestatud nõuetele ja tagama vanusekohase energia- ja toitainete sisalduse. Seega HT-st, Vastavustingimustest ja RHAD Teenuse kirjeldusest nähtuvalt pidi Menüü vastama Määrusele, st Hankija pidi pakkumuse vastavuse kontrollimiseks kontrollima muuhulgas ka Menüü vastavust Määrusele. 8.2.1.1. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija ei ole RHAD-ist nähtuvalt piiranud Menüü vastavuse kontrolli RHAD-i dokumendis Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabel nõutavate andmetega. HT p-st 12.1.3 nähtuvalt on nimetatud tabeli eesmärk saada vajalikud andmed pakkumuste (menüü kvaliteedi) hindamiseks ja juhul, kui Hankija oleks soovinud sama tabelit kasutada ka pakkumuse vastavuse kontrollimiseks, oleks ta pidanud selle HT p-s 10.1 kehtestama analoogselt HT p-ga 12.1.3. 8.2.1.2. Vastavustingimustest ei nähtu, et Hankija oleks soovinud Menüü vastavust kontrollida üksnes Vastavustingimustes toodud parameetrite ulatuses (Lasteaia näidismenüü koostamise aluseks võtta lasteaia keskmise rühma (vanus 5-6 a) lapse lasteaia toidupäevale kehtestatud toiduenergia- ja toitainete (valgud %E, rasvad %E, süsivesikud %E, küllastunud rasvhapped %E, kiudained, vitamiinid A, B12, C, naatrium, kaltsium, raud) nõuded arvestusega, et energia jaotumine toidukordadele on järgmine: hommikusöök 30–35%, lõunasöök 40–45% ja õhtueine 20–25%). Sellisel juhul oleks pidanud Hankija Vastavustingimustes sätestama, et Menüü peab vastama Määrusele üksnes Vastavustingimustes loetletud ulatuses. Antud juhul sellist piirangut Vastavustingimustes ei ole. Seega vastus esimesele küsimusele (kas RHAD-is on sätestatud kohustus Menüü vastavuse kontrollimiseks Määruses Menüüle esitatud nõuetele) on jaatav ja järgnevalt tuleb kontrollida, kas Määrus kehtestab kohustusliku nõude koolieelse lasteasutuse menüü D-vitamiini kogusele. 8.2.2. Määruse § 2 lg 2 p-i 9 kohaselt kasutatakse Määruses mõistet põhitoitained järgmises tähenduses: valgud, rasvad, süsivesikud. Määruse § 5 lg 2 sätestab, et menüü koostamisel võetakse aluseks vanuserühmade keskmine ööpäevane toiduenergia- ja toitainetevajadus ning arvestatakse kümne päeva toidu keskmine toiduenergia ja põhitoitainetesisaldus lapse kohta võttes arvesse lisades 1–5 esitatut. 9 (10) Seega vaidlustuskomisjon nõustub Hankija ja Kolmanda isikuga, et kuivõrd vitamiinid on mikro-, mitte põhitoitained (valgud, rasvad ega süsivesikud), ei nõua Määruse lg 2 kohustusliku tingimusena Määruse lisas 2 esitatud D-vitamiini kogustega arvestamist koolieelse lasteasutuse menüü koostamisel, mistõttu Hankija ei pidanud seda pakkumuste vastavuse kontrollimisel ka Vaidlustaja poolt soovitud täpsusega kontrollima. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankija ja Kolmanda isikuga ka selles, et samasisulisele seisukohale on asunud ka Hankija esitatud e-kirjas Terviseameti esindaja: Mikrotoitainete arvestamist kümne päeva menüüs määrus nr 8 ei nõua. 8.3. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta on kooskõlas RHS § 114 lg-ga 1 ja selle kehtetuks tunnistamiseks alused puuduvad, sh on Hankija tegevus Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kontrollimisel olnud läbipaistev ja kontrollitav ning Kolmas isik ei ole saanud Hankija tegevuse tõttu lubamatut eelist Vaidlustaja ees. 9. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õiguspärasus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on vaidlustatud põhjusel, et Kolmanda isiku pakkumus on valesti vastavaks tunnistatud. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õige, puudub alus ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 10. Vaidlustusmenetluse kulud Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 10.1. Hankija ei taotlenud kulude väljamõistmist. 10.2. Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel, mistõttu on tal õigus kulude hüvitamisele Hankijaga samade reeglite alusel. Kolmas isik on esitanud tähtaegselt taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 1330 eurot käibemaksuta, 7,6 tunni õigusabi osutamise eest tunnitasu määraga 175 eurot. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et nimetatud lepingulise esindaja kulud on vajalikud ja põhjendatud ja tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 10.3. Vaidlustaja kulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 10 (10)