Otsus mitte anda nõusolekut raamlepingute sõlmimiseks

OTSUS Vaidlustusasja number 53-23/261430 Otsuse kuupäev 23.05.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus Ühispakkujate UpDental OÜ ja MountServ OÜ vaidlustus Sihtasutuse Tallinna Hambakliinik riigihankes „Hambaravi täidismaterjalide ostmine perioodil aasta 2023- 2024“ (viitenumber 261430) ühispakkujate UpDental OÜ ja MountServ OÜ pakkumuse tagasilükkamise ning Dentalmarket.ee OÜ, Plandent Eesti osaühingu ja OÜ ProDent pakkumuste edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustajad, ühispakkujad UpDental OÜ ja MountServ OÜ, esindajad juhatuse liikmed Ando Kiidron ja Lauri Soopalu Hankija, Sihtasutus Tallinna Hambakliinik, esindaja advokaat Mart Parind Kolmas isik Dentalmarket.ee OÜ Kolmas isik Plandent Eesti osaühing Kolmas isik, OÜ ProDent, esindaja juhatuse esimees Lana Paabumets Menetlustoiming Raamlepingute sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise taotluse lahendamine RESOLUTSIOON Jätta rahuldamata Sihtasutuse Tallinna Hambakliinik taotlus raamlepingute sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamiseks. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kolme tööpäeva jooksul otsuse teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 280 lg 2). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 24.02.2023 avaldas Sihtasutus Tallinna Hambakliinik (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Hambaravi täidismaterjalide ostmine perioodil aasta 2023-2024“ (viitenumber 261430) hanketeate. Hanketeate osa IV p-i 1.3) kohaselt soovib Hankija sõlmida raamlepinguid maksimaalselt 3 pakkujaga. 2. 27.04.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) ühispakkujate UpDental OÜ ja MountServ OÜ (edaspidi ka Vaidlustajad) vaidlustus Hankija 24.04.2023 otsustele lükata tagasi Vaidlustajate pakkumuse ja tunnistada edukaks Dentalmarket.ee OÜ, Plandent Eesti osaühingu ja OÜ ProDent pakkumused. 04.05.2023 laekus vaidlustuskomisjonile Hankija taotlus raamlepingute sõlmimise lubamiseks. Oma 09.05.2023 otsusega jättis vaidlustuskomisjon selle taotluse rahuldamata. 16.05.2023 esitas Hankija uue taotluse raamlepingute sõlmimise loa saamiseks. Hankija põhjendab taotlust lühidalt järgmiselt: 1) Vaidlustajad ei ole vaidlustanud edukate pakkumuste esitanud pakkujate kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuseid. See aga ei tähenda, et Hankijale raamlepingute sõlmimiseks loa andmine oleks menetlusõiguslikult võimatu. Hankija on selles riigihankes teinud kõik otsused üheaegselt, sh on ta vastu võtnud kolme pakkuja pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse, mis on ka vaidlustatud. Seega, sisuliselt on hange lõpusirgel ja Hankija on toimetanud hankemenetluse faasi, kus (kui pooleliolev vaidlustus kõrvale jätta) oleks võimalik sõlmida edukate pakkumuste esitanud pakkujatega raamlepingud. Seadusandja soov ja eesmärk RHS1 § 193 lg 5 loomisel ei saanud olla luua olukorda, kus vaidlustajal on võimalik jätta teatud hankeotsused vaidlustamata ja siis ei ole hankijal võimalik hankelepingu sõlmimise luba taotleda. RHS § 193 lg 5 äratuntav eesmärk on anda hankijale võimalus taotleda hankelepingu sõlmimise erakorralist luba, kui hankemenetlus on vaidluse algatamise ajaks jõudnud lõpule selles mõttes, et kõik hankelepingu sõlmimiseks vajalikud otsused on vastu võetud ja lepingu sõlmimist ei takista muu kui vaid pooleliolev vaidlus. 2) RHS ei määratle, milline võib olla hankelepingu sõlmimise loa andmise aluseks olev oluline avalik huvi. Käesoleval juhul on löögi all Hankija võimekus pakkuda avalikkusele hambaraviteenuseid. See seondub laiemalt nii rahvatervise kaitsega kui ka avalike ülesannete täitmise jätkusuutlikkusega. Hankija on Tallinna linna loodud sihtasutus, mis tegutseb seega avalikes, mitte kitsalt erahuvides. Hankija on veendumusel, et avalik huvi rahvatervise kaitse ja avalike ülesannete jätkusuutlikkuse vastu on kahtlemata ka „oluline“. Pooleliolev vaidlus takistab Hankijal hambaravi täidismaterjalide soetamiseks uute raamlepingute ja omakorda nende alusel hankelepingute sõlmimist (RHS § 194 lg 4 ja § 201 lg 31). Hankijal ei ole seaduslikku võimalust hambaravi täidismaterjale osta, ehkki see on Hankija igapäevase tegevuse jaoks enesestmõistetavatel põhjustel hädavajalik ning Hankija olemasolevad varud on juba kriitiliselt madalal ja kohe lõppemas. Hankija arvestuste järgi on tal varusid jäänud veel vaid paari nädala jagu. Hankija vanad raamlepingud hambaravi täidismaterjalide soetamiseks, sõlmitud riigihanke viitenumber 244816 tulemusena, on tänaseks lõppenud. Õieti lõppes nende raamlepingute kehtivusaeg (12 kuud) veebruaris 2023. Kuna juba kehtivuse kaotanud, st lõppenud raamlepingut ei saa põhimõtteliselt muuta (lepingu kehtivusaja pikendamine tähendab riigihankeõiguslikus mõttes justnimelt lepingu muutmist), siis ei ole vaja isegi analüüsida RHS §-s 123 sätestatud hanke- ja ka raamlepingu muutmise aluseid, et mõista, et vanade raamlepingute alusel täiendavaid oste teha ei saa, see oleks ebaseaduslik. 1 Riigihangete seadus 2 (5)  Hankijale ei ole uute raamlepingute sõlmimisel abiks ka täiendava, so vaidlusaluse hankega paralleelse avatud hankemenetluse väljakuulutamine, sest see menetlus võtaks RHS-is sätestatud kohustuslikke menetlustähtaegu silmas pidades aega mitu kuud. Liiatigi võidaks sedagi hanget vaidlustada, nii et see jääb vaidluse ajaks stoppama. Hankijal ei ole antud juhul võimalik kasutada ka ühtegi RHS §-s 49 või 50 sätestatud alust väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks. RHS § 24 lg 2 järgi peab hankija asjade hankelepingu, mis on oma olemuselt regulaarne või mida kavatsetakse kindla tähtaja jooksul uuendada, eeldatava maksumuse määramisel arvesse võtma kas: (1) eelnenud 12 kuu või eelmise majandus- või eelarveaasta vältel sõlmitud järjestikuste samalaadsete hankelepingute kogumaksumust, mida on korrigeeritud, võttes võimaluse korral arvesse ka eeldatavaid muutusi ostetavates või tellitavates kogustes või hinnas hankelepingu kehtivuse järgmise perioodi vältel, või (2) esimese hankelepingu sõlmimisest arvates järgmise 12 kuu või majandus- või eelarveaasta jooksul sõlmitavate järjestikuste samalaadsete hankelepingute eeldatavat kogumaksumust. Seega isegi kui Hankija hädaabiost käimasoleva vaidluse ajal oleks väikese maksumusega, nt 10 000 eurot, siis peaks ta RHS § 24 lg-st 2 tulenevalt sellele summale ikkagi liitma kas vanade raamlepingute alusel ostetud hambaravi täidismaterjalide koondsumma (ca 50 000 eurot) või siis uute raamlepingute alusel eelduslikult ostetavate samade toodete koondsumma (95 000 eurot, vt raamlepingu kavandi p 9.2). See tähendaks, et hanke eeldatav maksumus läheb summaarselt ikkagi selgelt üle 30 000 euro ja RHS § 15 lg-st 1 tulenevalt tuleb korraldada vähemalt lihthankemenetlus, mis võtab samuti nädalaid, kui mitte kuid aega. Hankija ei saaks hambaraviteenuse osutamiseks kriitiliselt vajalikke hambaravi täidismaterjale õigeks ajaks (so olemasolevate varude lõppemise ajaks) kätte isegi siis, kui vaidlustuskomisjon lahendaks põhivaidluse tema kasuks ning Vaidlustajad seda otsust edasi ei kaebaks. Kuna raamlepingud ise ei anna Hankijale kaupa, siis tuleb pärast raamlepingute sõlmimist sõlmida kellegagi raamlepingu partneritest veel ka hankeleping(ud) ning pakkuja(te)l omakorda tuleb kaup selle või nende alusel tarnida. Hambaravi täidismaterjale ei ole võimalik tarnida hankelepingu sõlmimisega samal päeval või isegi järgmisel päeval. Ka parima võimaliku stsenaariumi korral oleks Hankijal ilma raamlepingute sõlmimise eriloata võimalik hambaravi täidismaterjale saada alles millalgi juuni 2023 keskpaigas või II pooles, mis on aga selgelt liiga hilja. 3) Käesoleval juhul on vaidlustus väga väikeste edulootustega, et mitte öelda perspektiivitu. Isegi kui vaidlustuskomisjon peaks leidma, et Vaidlustajate vaidlustust ei saa pidada ilmselgelt perspektiivituks või prima facie väga väikest perspektiivi omavaks, siis on Hankija seisukohal, et asjas esinev oluline avalik huvi on ülaltoodud põhjustel Vaidlustajate õiguste võimalikust riivest igal juhul märkimisväärselt kaalukam. 4) Hankija taotleb, et vaidlustuskomisjon annaks talle loa sõlmida juba vaidlustusmenetluse ajal raamlepingud Dentalmarket.ee OÜ-ga, Plandent Eesti osaühinguga ja OÜ-ga ProDent. Juhul kui vaidlustuskomisjon peaks mingil põhjusel leidma, et õigustatud ei ole raamlepingute kiirkorras sõlmimine kõigi kolme eduka pakkujaga, siis alternatiivselt taotleb Hankija, et vaidlustuskomisjon annaks loa sõlmida juba vaidlustusmenetluse ajal raamlepingud hetkeseisuga kahe pingerivis esimese eduka pakkumuse esitanud pakkujaga (Dentalmarket.ee OÜ, Plandent Eesti osaühing). VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 3. Hankija esitatud uus taotlus ei anna alust vaidlustuskomisjonil muuta enda 09.05.2023 otsuses toodud seisukohti ja põhjendusi. 3 (5) 3.1. RHS § 193 lg 5 kohaselt kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib vaidlustuskomisjon hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta. Seega peavad hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamiseks olema täidetud samaaegselt kõik järgmised tingimused: - vaidlustatud on hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus; - hankelepingu sõlmimata jätmisega võidakse kahjustada olulist avalikku huvi; - oluline avalik huvi kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et RHS § 193 lg 5 koosseis ei ole antud juhul täidetud, sest ei Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise ega ka pakkumuste edukaks tunnistamise otsused ei ole raamlepingute sõlmimisele eelnevad ajaliselt viimased Hankija otsused, mistõttu taotlus raamlepingute sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamiseks tuleb jätta rahuldamata. 3.2. Vaidlustuskomisjon peab vajalikuks veel kord märkida, et Hankija on kõikide otsusete korraga 24.04.2023 vastu võtmisel rikkunud RHS § 104 lg-t 8 - enne hankelepingu sõlmimist nõuab hankija edukalt pakkujalt kõikide asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist. Pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist kontrollib hankija edukal pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist ja esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastamist ning teeb otsuse eduka pakkuja kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise, ja kui ta on seadnud pakkujatele kvalifitseerimise tingimused, kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta. Kuid õige on Hankija väide, et sellel asjaolul pole raamlepingute sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamisel mingit tähtsust. 3.3. Hankija on kasutanud pöördmenetlust. Pöördmenetluse kasutamisel peab hankija tagama, et hanke(raam)lepingut ei sõlmita sellise pakkujaga, kes oleks tulnud hankemenetlusest kõrvaldada või kes ei vasta kvalifitseerimise tingimustele (RHS § 52 lg 3). Vaidlust ei saa olla selles, et pöördmenetluse kasutamisel eelnevad hanke(raam)lepingu sõlmimisele edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja kvalifitseerimise ja tema kõrvaldamata jätmise otsused. RHS § 193 lg 5 koosseisu täitev hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ei ole mitte käesoleval juhul vaidlustatud pakkumuste edukaks tunnistamise otsus, vaid Hankija otsus kvalifitseerida ja mitte kõrvaldada eduka pakkumuse esitanud pakkujad. RHS § 193 lg-st 5 pole võimalik aru saada selliselt, et kui kõik otsused on tehtud ühes dokumendis, siis võib ükskõik millist otsust pidada hankelepingu sõlmimisele eelnevaks ajaliselt viimaseks otsuseks. Kuna RHS ei sätesta, kas hankija peab tegema enne kõrvaldamata jätmise ja seejärel kvalifitseerimise otsuse või vastupidi, siis on vaidlustuskomisjon seisukohal, et kui mõlemad otsused on tehtud samaaegselt, siis piisab RHS § 193 lg 5 kohaldamise esimese eeltingimuse täitmiseks ka ühe nimetatud otsuse vaidlustamisest. 3.4. Muudatus (hankelepingu sõlmimiseks nõustumise andmise lubamiseks peab olema vaidlustatud riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija 4 (5) otsus) jõustus RHS-is 01.06.2022 (varasemalt oli vajalik pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamine). RHS-i eelnõu 491 SE seletuskirja kohaselt selgitatakse muudatust järgmiselt: riigihangetes, kus on kasutusel hankepass, st kõigis väljakuulutatavates hankemenetlustes, ei ole viimaseks menetluses tehtavaks otsuseks mitte pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, vaid eduka pakkuja kvalifitseerimise otsus.2 Vaidlusaluses riigihankes on kasutusel hankepass. Vaidlustuskomisjon lähtub sellest, et RHS § 193 lg 5 on sõnastatud selgelt ja üheselt arusaadavalt ning selline regulatsioon on olnud seaduseandja tahe. 3.5. Kuna RHS § 193 lg 5 kohaldamiseks ette nähtud esimene tingimus on täitmata, siis puudub vajadus võtta seisukoht teiste tingimuste täitmise ja ka vaidlustuse perspektiivikuse osas. 4. Vaidlustuskomisjon peab vajalikuks märgida, et ka halduskohtumenetluse seadustiku § 280 lg 11 näeb ette, et hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise loa saamiseks peab kaebus olema esitatud riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelneva ajaliselt viimase hankija otsuse kohta. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 2 file:///C:/Users/ulvi.reimets/Downloads/Seletuskiri%20(3).pdf, lk 54 5 (5)