Seisukoht

Kohtuasja avaldamisnumber : C-6/20 Menetlusdokumendi number : 10 Registreerimisnumber : 1152643 Esitamise kuupäev : 28/05/2020 Registreerimiskuupäev : 29/05/2020 Menetlusdokumendi liik : Märkused : Menetlusdokument Menetlusdokumendi e-Curia : DC128050 kaudu esitamise viitenumber Faili number : 1 Menetlusdokumendi esitaja : Ondrůšek Petr (R23286) Commission  EUROOPA KOMISJON ÕIGUSTALITUS Brüsselis, 28. mail 2020. a. sj.h(2020)3185845 EUROOPA LIIDU KOHTU EESISTUJALE JA LIIKMETELE KIRJALIKUD MÄRKUSED, mille esitab vastavalt Euroopa Kohtu põhikirja protokolli artiklile 23 EUROOPA KOMISJON, kelle esindajad on õigustalituse liikmed Petr ONDRŮŠEK, Luke HAASBEEK, Wesley FARRELL ja Eve RANDVERE, kohtudokumentide kättetoimetamise aadressiga Brüsselis õigustalituse juures, Greffe contentieux, BERL 1/169, 1049 Bruxelles, kes on nõus kõigi menetlusdokumentide kättetoimetamisega e-Curia kaudu kohtuasjas nr C-6/20– Innove milles Tallinna Ringkonnakohus taotleb Euroopa Liidu asutamislepingu artikli 267 alusel eelotsust järgmises küsimuses: „1. Kas direktiivi 2004/18/EU ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada koosmõjus nii, et nendega on vastuolus siseriiklik õigus - nagu RHS v.r § 41 lg 3 mille järgi pidi hankija juhul, kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetama hanketeates, milliste registreeringute voi tegevuslubade olemasolu on pakkuja kvalifitseerimiseks nõutavad; õigusaktides kehtestatud erinõuete täitmise kontrollimiseks nõudma hanketeates pakkujalt tegevusloa või registreeringu kohta tõendi esitamist; ja juhul, kui pakkujal puudub vastav tegevusluba või registreering, jätma pakkuja kvalifitseerimata? 2. Kas direktiivi 2004/18/EU ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikleid 2 ja 46 tuleb koosmõjus tõlgendada nii, et nendega on vastuolus hankija poolt rahvusvahelist piirmäära ületava toiduabi hankes sellise kvalifitseerimistingimuse kehtestamine pakkujatele, mille järgi peavad kõigil pakkujatel sõltumata nende senisest tegevuskohast olema tegevusluba või  2 registreering toiduabi andmise asukohariigis juba pakkumuste esitamise ajaks, isegi kui pakkuja ei ole varem selles liikmesriigis tegutsenud? 3. Kui vastus eelmisele küsimusele on jaatav, siis: 3.1. kas direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikleid 2 ja 46 tuleb pidada sedavõrd konkreetseteks säteteks, mis välistavad igal juhul õiguspärase ootuse põhimõttele tuginemise viidatud sätete vastu ja 3.2. kas direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada nii, et olukorras, kus hankija nõudis pakkujatelt toiduabi riigihankes toiduseaduse alusel tegevusloa olemasolu juba pakkumuse esitamise hetkel, saab pidada kehtiva korra ilmselgeks rikkumiseks, hooletuseks või kuritarvituseks, mis välistab õiguspärase ootuse põhimõttele tuginemise?" I. ÕIGUSAKTID JA ASJAOLUD Komisjon viitab siin eelotsusetaotluses esitatule. II. SISSEJUHATAVAD MÄRKUSED 1. Eelotsuse küsimuses esitatud andmete põhjal 1, saab komisjon aru, et arutluse all olev pakkumismenetlus käsitles teatud toiduainete hankimist ja transporti, mida ei saa teostada, ilma et hankijal oleks kasutada ettevõte määruse 852/2004 artikli 2 lõike 1 punkti c tähenduses (st Eestis asuv vaheladu). 2. Komisjon ei sea kahtluse alla küsimuse esitanud kohtu asjaolude hindamist. Komisjon märgib siiski, et enamasti peaks olema võimalik hankida toiduaineid ilma ettevõtteta hankiva liikmesriigi territooriumil määruse 852/2004 artikli 2 lõike 1 punkti c tähenduses. 2 Eelotsuse küsimusest ei selgu, miks ettevõte Eesti territooriumil on praegusel juhul vajalik. 1 Sotsiaalministeeriumi arvates «Lepingu täitmine, kasutamata Eestis asuvat vaheladu või transporti, ei ole võimalik. Kuna pakkujal ei ole võimalik lepingut täita ilma toitu ladustamata, muutub pakkuja toidukäitlejaks. Toidukäitleja peab täitma Eestis teatamis- ja loakohustust ning hankijal puudub võimalus aktsepteerida pakkuja asukohariigi tegevusluba.» (Eelotsuse küsimuse punkt 3). 2 Näiteks Hollandis tapetud loomade liha müüakse Belgias ning Prantsusmaal toodetud juustu müüakse paljudes teistes liikmesriikides – kummagi näite puhul ei ole vaja omada ettevõtet määruse (EÜ) nr 852/2004 artikli 2 lõike 1 punkti c tähenduses neis liikmesriikides, kus tooteid müüakse.  3 3. Kuna seda asjaolu ei sea kahtluse alla küsimuse esitanud kohus ega riigisisese menetluse osalised, tugineb komisjon oma märkustes sellele olulisele faktilisele eeldusele. 4. Komisjon märgib ka, et Eestis asuv ettevõte määruse 852/2004 artikli 2 lõike 1 punkti c tähenduses toob tõepoolest kaasa kohustuse sellisest asutusest Eesti ametiasutust teavitada, vastavalt määruse (EÜ) nr 852/2004 artikli 6 lõikele 2, et see registreerida, ning vajaduse korral lasta määruse (EÜ) nr 852/2004 artikli 6 lõikes 3 piiritletud olukordades Eesti ametiasutusel sellist ettevõtet tunnustada. 5. Komisjonil ei ole praegu võimalik kinnitada, kas Eesti teavitas komisjoni ja teisi liikmesriike asjakohastest riiklikest eeskirjadest, mille kohaselt tuleb vastavalt määruse (EÜ) nr 852/2004 artikli 6 lõikele 3 tema territooriumil asuvaid teatavaid ettevõtteid tunnustada. Arvestades, et nii teatamis- ja loakohustuse (registreerimise) kui ka tunnustamise nõue on seotud Eesti ametiasutuse võimalusega kontrollida Eesti territooriumil asuvat ettevõtet, saab vaid Eesti asutus kõnealuse ettevõtte teatamis- ja loakohustuse täitmise vastu võtta (ettevõtte registreerida) või seda tunnustada. Seega juhul, kui teisest liikmesriigist pärit ettevõtjal peab olema Eestis ettevõte, saab teatamis- ja loakohustust täita või tunnustamiseks vajalikke toiminguid teha ainult asukohaliikmesriigis, mitte selle ettevõtja päritoluliikmesriigi ametiasutuse juures. 6. Üldiselt on artikli 6 lõikele 2 vastav teatamis- ja loakohustus (registreerimisnõue) lihtsam ja selle saaks tõenäoliselt kiiresti täita ka teise liikmesriigi ettevõtja, kellel on Eestis ettevõte, samal ajal kui artikli 6 lõikele 3 vastav tunnustamine võib olla keerulisem. 3 7. Eelotsuse küsimusest ei nähtu päris selgelt, kas hanke täitmiseks vajalikul Eestis asuval ettevõttel pidi Eesti seaduse kohaselt olema VTA tunnustus või pidi ta täitma vaid teatamis-ja loakohustust, kuna eelotsuseküsimuse punkti 1 kohaselt asendati hanketeates esimene teisega. Eelotsuseküsimuse punktis 11 on öeldud, et “Praegusel juhul on hankija (kaebaja) nõudnud aga RHS § 41 lg 3 alusel toiduseaduses sätestatud 3 Ettevõtte registreerimise menetlus on tavaliselt üsna kerge, näiteks võib ettevõtjal olla vaja ametiasutustele lihtsalt kiri saata. Ettevõtte tunnustamine aga eeldab, et pädev asutus teeb enne tegevuse algust kohapealse kontrolli, et vaadata üle seadmed, struktuur ja plaanid. Pärast kontrollkäiku antakse tingimuslik tunnustus; teine kontrollkäik toimub mõne kuu jooksul, et kontrollida ettevõtet selle tegevuse käigus. Seejärel saab anda lõpliku tunnustuse. Lisaks peab pädev asutus tunnustatud ettevõtteid korrapäraselt kontrollima, rohkem kui lihtsalt registreeritud ettevõtteid, sest viimaste puhul on risk väiksem.  4 tegevusluba või teavituskohustuse täitmist. Hankelepingu täitmine eeldab sellise loa- või teavituskohustuse täitmist ning pooltel selle üle vaidlust ei ole.” 8. Komisjon saab Toiduseaduse (RT I 1999, 30, 415) paragrahvidest 8 ja 10 aru nii, et tegevusluba antakse, kui ettevõtjal on vastavad nõuded täidetud. 9. Lõpuks esinevad küsimustes nii termin “tegevusluba” kui ka termin “registreering”, neid kasutatakse samaväärsetena. 10. Neil asjaoludel mõistab komisjon, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu põhiprobleemiks ei ole Eesti seadusega kehtestatud nõutavate dokumentide vorm (registreerimine, tunnustamine, tegevusluba), vaid asjaolu, et hankelepingu täitmiseks on vaja kasutada Eesti territooriumil asuvat ettevõtet määruse 852/2004 artikli 2 lõike 1 punkti c tähenduses (näiteks vaheladu), mis omakorda paneb lepingut täitvatele ettevõtjatele kohustuse omada teatud dokumente, mida saab väljastada ainult Eesti asutus. 11. Komisjoni vastused küsimustele põhinevad eelnevalt esitatud faktilistel eeldustel ja õiguslikel selgitustel, eriti sellel, et käesoleval juhul kajastab nõue, et ettevõtjal peab hankelepingu täitmiseks olema võimalus kasutada Eestis asuvat „ettevõtet“, tegelikku vajadust ning et sellest tulenev registreeringu/tunnustamise/tegevusloa nõue ei ole liidu õigusega vastuolus. III. ERITELU JA PAKUTAV VASTUS 12. Küsimuse esitanud kohtu jaoks paistab probleem tulenevat sellest, et (1) hankelepingu täitmiseks on vaja kasutada Eesti territooriumil asuvat ettevõtet määruse 852/2004 artikli 2 lõike 1 punkti c tähenduses (näiteks vaheladu), ja et (2) selline ettevõte vajab Eesti asutuse registreeringut/tunnustamist/tegevusluba. 13. Ei ole kahtlust, et esmapilgul võivad mõlemad eelmises punktis kirjeldatud asjaolud heidutada ettevõtjaid, kellel ei ole Eestis vajalikku ettevõtet või kes ei saa seda kasutada. Kuid nagu on märgitud II jaos, eeldatakse käesoleval juhul, et need asjaolud tulenevad vältimatust tegelikust vajadusest ja seadusega kooskõlas olevatest normidest. Võimalik pakkuja ei saa seega tugineda õiguspärase ootuse põhimõtte rikkumisele pelgalt seetõttu,  5 et need faktilised ja õiguslikud piirangud on olemas (vrdl kohtuotsus Eesti Pagar 4, p. 104, millele viitab eelotsuseküsimuse esitanud kohus). 14. Vaatamata eespool kirjeldatud piiravatele asjaoludele on hankija kohustatud korraldama hankemenetluse nii, et kõiki ettevõtjaid koheldakse nii palju kui võimalik võrdselt ja mittediskrimineerivalt, nii nagu on sätestatud direktiivi 2004/18/EÜ artiklis 2: „Ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil.“ Avaliku sektori hankija peab tagama nende põhimõtete järgimise praktikas. Avaliku sektori hankija peab tegutsema ka kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega. 5 15. Hankija saab käesoleva juhtumi asjaoludest tulenevas olukorras toimida mitmel viisil. 16. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tõstatab vaidluse põhisisuna, kas avaliku sektori hankija võib kehtestada valikukriteeriumi, mille kohaselt peab kõigil pakkujatel, olenemata nende senisest tegevuskohast, olema registreering/tunnustus/tegevusluba liikmesriigis, kus teenust osutatakse, juba pakkumuse esitamise ajal. 6 17. Valikukriteeriumid on sätestatud direktiivi artiklis 45 ja sellele järgnevates artiklites. Nende eesmärk on välistada ettevõtjad, kes ei sobi lepingut täitma. Kui pakkuja neid kriteeriume ei täida, jäetakse ta hankemenetlusest kõrvale. 18. Registreeringu/tunnustuse/tegevusloa nõude sätestamine valikukriteeriumina ei ole siiski ainus viis, kuidas avaliku sektori hankija saab seda nõuet hankemenetluses käsitleda. Sama nõuet on võimalik kehtestada ka lepingu täitmise osana, lepingu sõlmimisele järgnevas etapis, st lepingu täitmise eritingimusena võib seada registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõude täitmise. Direktiivi artikli 26 kohaselt peab hanketeates või tehnilises kirjelduses olema see selgelt märgitud. 4 5. märtsi 2019 kohtuotsus Eesti Pagar AS (C-349/17 ECLI:EU:C:2019:172). 5 Direktiivi 2004/18/EÜ põhjendus 2. Vt ka 14. mai 2020 kohtuotsus kohtuasjas T-Systems (C-263/19, ECLI:EU:C:2020:373) punkt 71, ja seal viidatud kohtulahendid. 6 Eelotsuseküsimuse punkt 10.  6 19. Pidades silmas kohustust kohelda ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt, peaks avaliku sektori hankija valima sellise viisi, mille puhul kavandatud hankele omaste faktiliste ja õiguslike piirangute diskrimineeriv mõju on võimalikult väike. 20. Eeltoodust tuleneb, et registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõude seadmisel valikukriteeriumina on pakkujale palju ulatuslikum mõju kui selle seadmisel lepingu täitmise tingimusena. Seetõttu võib esimest pidada võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja proportsionaalsuse põhimõtetega kooskõlas olevaks üksnes juhul, kui vähem piirav alternatiiv, näiteks nõude seadmine lepingu täitmise tingimuseks, ei ole võimalik. 21. Praegusel juhul oleks registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõude seadmisel valikukriteeriumina pakkumuse esitamise ajal tagajärg, et pakkujad, kellel pole täidetud registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõuet või pole juurdepääsu ettevõttele, millel see nõue on täidetud, jäetakse algusest peale hankemenetlusest kõrvale, nende pakkumust läbi vaatamata. 22. Seevastu registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõude seadmisel lepingu täitmise tingimusena, nii et see on kõigile võimalikele pakkujatele algusest peale hanketeatest või tehnilisest kirjeldusest teada, saavad pakkujad esitada pakkumuse ja kasutada kavandatud lepingutäitmiseni jäävat aega nõude täitmiseks. 23. Valides sobivaimat viisi registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõude seadmiseks, tuleb avaliku sektori hankijal loomulikult silmas pidada ühelt poolt nõude täitmiseks vajalikku aega ja keerukust ning teiselt poolt ajavahemikku, mil lepingu kavandatud täitmine peab toimuma. Kui näiteks käesoleval juhul saab nõuet täita lihtsa registreerimisega Eesti ametiasutuses, ei näi olevat põhjust seada nõuet valikukriteeriumiks. Kui aga vajalike lubade saamise menetlus on aeganõudev, tülikas ja ebakindla tulemusega, nii et lepingu kavandatud õigeaegne täitmine võib olla ohus, võib nõude seadmine valikukriteeriumiks olla kohane. On selge, et eelmises lauses kirjeldatud asjaolud peaksid olema objektiivsed ega tohiks olla kunstlikult loodud selleks, et muuta võimalus seada nõue lepingu täitmise tingimusena tegelikult ebasobivaks (nt ettearvatavate ja/või hankijast olenevate sündmuste tõttu, nagu hooletus, vale planeerimine või isegi varjatud favoritism). Neid asjaolusid saab kontrollida eelotsusetaotluse esitanud kohus.  7 24. Eelnevate selgituste põhjal leiab komisjon, et eelotsuse küsimused tuleks ümber sõnastada. Nagu Ringkonnakohus ise märgib: “Vaidluse põhisisuks on see, kas toiduabi ostmisel võis rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke hanketingimusena seada nõude, et pakkujal peab olema pakkumuse esitamise ajal toiduseadusest tulenev Eesti asutuse tunnustus või ta peab olema täitnud teatamis- ja loakohustuse Eestis ». 7 Kuna esimene ja teine esitatud küsimus tulenevad Ringkonnakohtu poolt eelotsuseküsimuse punktis 10 vaidluse põhisisuna sõnastatust, ning kolmanda ja neljanda küsimuse tõstatamise vajadus sõltub sellest, kuidas on lahendatud põhisisu, ja võivad muutuda hüpoteetiliseks, leiab komisjon, et eelotsuse küsimused võib sõnastada üheks küsimuseks: 25. Kas direktiiv 2004/18/EÜ, sealhulgas artiklis 2 nimetatud võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise põhimõte ja proportsionaalsuse põhimõte välistavad, et riigihankelepingu pakkumuse esitamise tingimusena seatakse, et pakkujal oleks pakkumuse esitamise ajal registreering, tunnustus või tegevusluba, mida saab anda ainult selle liikmesriigi asutus, kus lepingut täidetakse? 26. Eelneva analüüsi põhjal soovitab komisjon vastata järgmiselt: Direktiiv 2004/18/EÜ, sealhulgas artiklis 2 nimetatud võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise põhimõte ja proportsionaalsuse põhimõte välistavad, et riigihankelepingu pakkumuse esitamise tingimusena seatakse, et pakkujal oleks pakkumuse esitamise ajal registreering, tunnustus või tegevusluba, mida saab anda ainult selle liikmesriigi asutus, kus lepingut täidetakse, välja arvatud juhul, kui objektiivsed asjaolud või ettenägematud sündmused, mis ei tulene avaliku sektori hankijast, muudavad selgeks, et vähem piirav alternatiiv, näiteks sama nõude seadmine lepingu täitmise tingimusena, pole võimalik. Seda saab kontrollida eelotsusetaotluse esitanud kohus. IV. KOKKUVÖTE Komisjon soovitab vastata nii: 27. Direktiiv 2004/18/EÜ, sealhulgas artiklis 2 nimetatud võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise põhimõte ja proportsionaalsuse põhimõte välistavad, et riigihankelepingu pakkumuse esitamise tingimusena seatakse, et pakkujal oleks pakkumuse esitamise ajal 7 Punkt 10.  8 registreering, tunnustus või tegevusluba, mida saab anda ainult selle liikmesriigi asutus, kus lepingut täidetakse, välja arvatud juhul, kui objektiivsed asjaolud või ettenägematud sündmused, mis ei tulene avaliku sektori hankijast, muudavad selgeks, et vähem piirav alternatiiv, näiteks sama nõude seadmine lepingu täitmise tingimusena, pole võimalik. Seda saab kontrollida eelotsusetaotluse esitanud kohus. Petr ONDRŮŠEK Luke HAASBEEK Wesley FARRELL Eve RANDVERE Komisjoni esindajad  Tallinna ringkonnakohus Teie 24.05.2021 nr 3-19-346 [email protected] Meie 22.07.2021 nr 1.2-4/1757-3 Pärnu mnt 7 15084, Tallinn Harju maakond Apellant: Sotsiaalministeerium Apellandi esindaja: Marju Lepmets e-post: [email protected] ja [email protected] Vastustaja: Riigi Tugiteenuste Keskus (Innove SA õigusjärglane) Vastustaja esindaja: Katri Oja e-post: [email protected] Kaasatud haldusorgan: Rahandusministeerium Kaasatud haldusorgani esindaja: Kaur Siruli e-post: [email protected] Seisukoha esitamine Haldusasi 3-19-346 Tallinna Ringkonnakohus uuendas 24. mai 2021 kohtumäärusega haldusasja nr 3-19-346 menetluse. Määrusega anti menetlusosalistele tähtaeg ringkonnakohtule avalduste, taotluste ja seisukohtade esitamiseks. I. Senine menetluskäik Sotsiaalministeerium (edaspidi apellant või SoM) viis läbi hanked „Enim puudust kannatavatele isikutele toiduabi ostmine“ (viitenr 157505 (2015. aastal) ja viitenr 189564 (2017. aastal). Tegevusi rahastati SF vahenditest - projekt „Toiduainete hankimine ja transport ladustamiskohta“ (Abifond.14.01.001.01.15-0001). SA Innove edastas ministeeriumile 30.10.2018 finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/468 (edaspidi otsus), millega keeldus projekti raames esitatud maksetaotluste aktsepteerimisest summas 463 291 eurot ja 55 senti, kuna kaebaja ei ole järginud talle perioodi 2014-2020 struktuuritoetuste seadusega pandud kohustust järgida riigihangete seadust. Finantskorrektsiooni otsuse aluseks on etteheide hankijale, et riigihankes sätestatud kvalifitseerimistingimus, mille kohaselt peab pakkuja olema täitnud hankelepingu täitmiseks Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 626 9301 / [email protected] / www.sm.ee / registrikood 70001952  2 vajaliku toiduseaduses sätestatud teatamis- ja loakohustuse, on põhjendamatult piirav välispakkujate suhtes ning seetõttu EL ja Eesti riigihankereeglitega vastuolus. 26.11.2018 esitas SoM finantskorrektsiooni otsusele vaide. 25.01.2019 tegi SA Innove vaideotsuse nr 3-3.1/14086-2, millega jättis finantskorrektsiooni otsuse peale esitatud vaide rahuldamata. 22.02.2019 esitas SoM kaebuse finantskorrektsiooni otsuse tühistamiseks Tallinna Halduskohtule (haldusasi nr 3-19-346). 22.05.2019 tegi Tallinna Halduskohus otsuse, millega jättis SoMi kaebuse rahuldamata. Apellatsioonkaebus esitamine 21.06.2019 esitas SoM apellatsioonkaebuse halduskohtu otsuse ja finantskorrektsiooniotsuse tühistamiseks Tallinna Ringkonnakohtule. 19.12.2019 peatas ringkonnakohus menetluse ja otsustas taotleda Euroopa Kohtult eelotsust. 20.05.2021 tegi Euroopa Kohus otsuse eelotsuse C-6/20. Apellandi hinnangul on Tallinna Halduskohus otsuses ebaõigesti hinnanud asja õigeks lahendamiseks olulisi asjaolusid ning tõlgendanud vääralt materiaalõiguse norme mistõttu esineb alus kohtuotsuse tühistamiseks (HKMS § 158 lg 1). Apellant jääb halduskohtule ja ringkonnakohtule esitatud kaebuses toodud seisukohtade juurde. Käesolevaga esitame Sotsiaalministeeriumi täiendavad seisukohad apellatsioonkaebusele arvestades Euroopa Kohtu seisukohti 20.05.2021 otsuses asjas nr C- 6/20. II. Finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks puudusid alused – kvalifitseerimistingimus on formaalselt ja sisuliselt õiguspärane Kohtuasja esemeks oleva finantskorrektsiooni otsuse aluseks on apellandi väidetav riigihanke reeglite rikkumine, mis seisnes välispakkujate suhtes piiravate kvalifitseerimistingimuste seadmises toidukäitlemiseks nõutava teatamis- ja loakohustuse nõude esitamise kaudu. i. Kvalifitseerimistingimuse formaalne õiguspärasus - tegevusloa nõude seadmine hankemenetluses kvalifitseerimise tingimusena või lepingu täitmise tingimusena On oluline tähele panna, et erinevad asutused ja ka halduskohus olid seisukohal, et vaidlusaluse hankelepingu täitmine eeldab, et lepingu täitja on toiduseaduse alusel täitnud teatamis- või loakohustuse. Seega möönsid kõik toidu käitlemiseks registreeringu või loa vajalikkust teenuse pakkumise eeldusena ja etteheiteks apellandile oli, et hankemenetluses osalemisest huvitatud (hüpoteetiliste) välispakkujate jaoks oleks vähempiirav, kui toidu käitlemiseks vajaliku tegevusloa nõue sätestatakse hankelepingu täitmise tingimusena. Seega keskendus finantskorrektsiooni otsust puudutav kohtu- ja kohtueelne vaidlus mitte küsimusele, KAS lepingu täitmiseks on õigus nõuda toiduseadusest tuleneva tegevusloa/ registreeringu/ teavituse olemasolu, vaid MILLAL oleks hankijal olnud õigus selle loa olemasolu tõendamist nõuda. Erinevates menetlusstaadiumites on erinevad asutused oma seisukohta tegevusloa/ registreeringu/ tunnustuse nõude esitamise osas väljendanud järgmiselt: 1) Rahandusministeeriumi auditi „Euroopa enim puudust kannatavate inimeste abifondi projektide ning rakendusüksuse SA Innove juhtimis- ja kontrollisüsteemi  3 audit“ lõpparuanne FEAD-3/2017 (10.09.2018, lk 17) - „Audiitorid ei ole öelnud, et välispakkuja ei pea toidu käitlemiseks Eestis täitma täiendavaid teavitamis- ja loakohustusi. Välispakkuja võib hanke raames esitada oma asukohariigi samaväärse tõendi/tunnustuse ja hiljem, kui ta osutub võitjaks, täita nõutava teavitus- ja loakohustuse.“; - „/---/toetuse saaja oleks pidanud kvalifitseerimise tingimustes võimaldama pakkuja asukohamaal või muu pädeva asutuse väljastatud loa või tõendi esitamist ja alles hankelepingu täitmise ajaks nõudma pakkujalt Eesti seadusest tuleneva nõude täitmist.“ 2) SA Innove finantskorrektsiooni otsus (30.10.2018 nr 3-3.1/468, lk 7) - „Seega, kuigi Eestis peab toidu käitlemiseks täitma toiduseaduses sätestatud teavitamis- ja loakohustust ning nimetatud nõue on hankelepingu täitmiseks vajalik, ei olnud hankijal RHSist, klassikalisest direktiivist ja asjakohasest kohtupraktikast tulenevalt õigust nõuda, et pakkuja oleks nimetatud nõudeid pidanud täitma juba pakkumuse esitamise hetkel. RÜ hinnangul oleks antud juhul nõude kehtestamise eesmärki täitnud ja välisriigi pakkujate õigusi vähem riivanud ka see, kui pakkujal oleks vaidlusalused nõuded täidetud olnud hankelepingu täitmise algusajaks (näiteks kui hankija oleks nõuete täitmise ette näinud hankelepingu tingimusena).“ 3) Tallinna Halduskohtu otsus haldusasjas nr 3-19-346 (22.05.2019, p 14) - „Kohus leiab seetõttu eksliku olevat kaebaja käsituse, et tal oli kohustus selline kvalifitseerimise tingimus ja justnimelt HT-s kehtestada. Hankijal on otsustusruum kvalifitseerimistingimuste kehtestamisel, sellised tingimused peavad olema ka põhjendatud ja kohtlema erinevaid pakkujaid võrdselt. Käesoleval juhul ei olnud hankijal takistatud kehtestada loa olemasolu kohustus hankelepingu tingimusena.“ 4) Kohtujuristi ettepanek kohtuasjas C-6/20 (28.01.20211) toetas sarnast käsitlust – sätestada tegevusloa/ registreeringu nõue hankelepingu täitmise tingimusena, mitte kvalifitseerimise tingimusena: - „Ma nõustun seega eelotsusetaotluse esitanud kohtuga, kui ta kinnitab, et „praegusel juhul toiduohutuse huvides seatud nõuded“ on õigustatud „hankelepingu täitmise tingimusena“ ning et „vaidlus saab käia vaid selle üle, millisel hetkel – kas pakkumuse esitamise ajal või hankelepingut täitma asudes – pidi pakkuja tingimusele vastama.“ (p 69) - „Selleks et ühitada direktiivi 2004/18 nõuded vajadusega, et toidukäitlemisettevõtetel on tegevusluba ja nad on registreeritud Eestis määruse nr 852/2004 artikli 6 tähenduses, võib vaidlusaluseid nõudeid käsitada „lepingu täitmisega seotud eritingimustena“, millele on viidatud direktiivi 2004/18 artiklis 26.“ (p 78) - „Kokkuvõttes on vaidlusaluste nõuete kehtestamine toidukäitlemisettevõtetele lepingu täitmise tingimusena vähem koormav meede, mis ühelt poolt tagab võrdse kohtlemise põhimõtte järgimise ja suurema konkurentsi pakkujate vahel ning teiselt poolt võimaldab kohaldada sidusalt imperatiivseid üldnorme ja erinorme, vältides hõõrumisi liidu õiguse tõhusal kohaldamisel.“ (p 89) 5) Euroopa Komisjoni õigustalituse kirjalikud märkused kohtuasjas nr C-6/20 Innove (28.05.2020, sj.h(2020)3185845) (lisatud seisukohale - lisa 1) – komisjon pidas eelistatuks seada tegevusloa/ registreeringu nõue hankelepingu täitmise tingimusena, kuid möönis võimalust sätestada see hankemenetluses kvalifitseerimistingimusena: - „Registreeringu/tunnustuse/tegevusloa nõude sätestamine valikukriteeriumina ei ole siiski ainus viis, kuidas avaliku sektori hankija saab seda nõuet hankemenetluses käsitleda. Sama nõuet on võimalik kehtestada ka lepingu täitmise osana, lepingu sõlmimisele järgnevas etapis, st lepingu täitmise eritingimusena võib seada registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõude täitmise. Direktiivi artikli 26 kohaselt peab hanketeates või tehnilises kirjelduses olema see selgelt märgitud“ (p 18); - „Eeltoodust tuleneb, et registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõude seadmisel valikukriteeriumina on pakkujale palju ulatuslikum mõju kui selle seadmisel lepingu 1 Kättesaadav: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=C70CAB8869A3D0B99601BAC5834CA194?text=&docid=2 37085&pageIndex=0&doclang=ET&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1709567  4 täitmise tingimusena. Seetõttu võib esimest pidada võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja proportsionaalsuse põhimõtetega kooskõlas olevaks üksnes juhul, kui vähem piirav alternatiiv, näiteks nõude seadmine lepingu täitmise tingimuseks, ei ole võimalik.“ (p 20); - „Valides sobivaimat viisi registreeringu/ tunnustuse/ tegevusloa nõude seadmiseks, tuleb avaliku sektori hankijal loomulikult silmas pidada ühelt poolt nõude täitmiseks vajalikku aega ja keerukust ning teiselt poolt ajavahemikku, mil lepingu kavandatud täitmine peab toimuma. Kui näiteks käesoleval juhul saab nõuet täita lihtsa registreerimisega Eesti ametiasutuses, ei näi olevat põhjust seada nõuet valikukriteeriumiks. Kui aga vajalike lubade saamise menetlus on aeganõudev, tülikas ja ebakindla tulemusega, nii et lepingu kavandatud õigeaegne täitmine võib olla ohus, võib nõude seadmine valikukriteeriumiks olla kohane.“ (p 23); - „/---/ Direktiiv 2004/18/EÜ, sealhulgas artiklis 2 nimetatud võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise põhimõte ja proportsionaalsuse põhimõte välistavad, et riigihankelepingu pakkumuse esitamise tingimusena seatakse, et pakkujal oleks pakkumuse esitamise ajal registreering, tunnustus või tegevusluba, mida saab anda ainult selle liikmesriigi asutus, kus lepingut täidetakse, välja arvatud juhul, kui objektiivsed asjaolud või ettenägematud sündmused, mis ei tulene avaliku sektori hankijast, muudavad selgeks, et vähem piirav alternatiiv, näiteks sama nõude seadmine lepingu täitmise tingimusena, pole võimalik. Seda saab kontrollida eelotsusetaotluse esitanud kohus.“ (p 26) Euroopa Kohus lükkas eelpool toodud seisukohad, justkui oleks võimalik tegevusloa nõue sätestada kvalifitseerimise tingimuse asemel hankelepingu täitmise tingimusena, ümber. Euroopa Kohus märkis kohtuotsuse C-6/20 punktis 44 järgmist: „Lisaks tuleb märkida, et pakkujate kohustust omada kõnealuse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreeringut või tunnustust tuleb käsitada kvalitatiivse valikukriteeriumina, mitte hankelepingu täitmise tingimusena direktiivi 2004/18 artikli 262 tähenduses.“ Arvestades Euroopa Kohtu otsuses C-6/20 toodud seisukohta ei ole apellandi hinnangul enam vaidlust selles, et õigusaktides toidu käitlemiseks nõutud erinõuete täitmist (tegevusloa/ registreeringu/ tunnustuse olemasolu) tuli kontrollida pakkujate kvalifitseerimise etapis ning vastav nõue sätestada RHS v.r.3 § 41 lg 3 alusel. Seega saab Euroopa Kohtu otsusest järeldada, et õiguspärane oli toidu käitlemiseks õigusaktidega ette nähtud registreeringu/ loa/ tunnustuse nõude sätestamine hankemenetlustes (viitenr 157505 ja viitenr 189564) kvalifitseerimise tingimusena, mitte hankelepingu täitmise tingimusena. Vastupidi auditi lõpparuandes ja finantskorrektsiooni otsuses toodud etteheitele ja soovitustele - nõude sätestamine hankelepingu täitmise tingimusena oleks olnud vastuolus EL riigihangete reeglitega ning oleks võinud kaasa tuua etteheited hankemenetluse õiguspärase läbiviimise osas. ii. Kvalifitseerimistingimuse sisuline õiguspärasus - vastuolu riigihangete valdkonna üldnormide ja toiduhügieeni valdkonna erinormide vahel Eelnevast võib järeldada, et toidu käitlemiseks õigusaktidega ette nähtud registreeringu/ loa/ tunnustuse nõude sätestamine hankemenetlustes kvalifitseerimise tingimusena oli formaalselt õiguspärane. 2 Direktiivi 2004/18 art 26 sõnastus oli järgmine: „Ostjad võivad kehtestada lepingu täitmisega seotud eritingimusi, kui need on kooskõlas ühenduse õigusega ning esitatud hanketeates või tehnilistes kirjeldustes. Lepingu täitmise tingimused võivad eelkõige olla seotud sotsiaal- ja keskkonnaprobleemidega.“ 3 riigihangete seaduse kuni 31.08.2017 kehtinud redaktsioon, mis kehtis vaidluse esemeks olevate riigihangete menetluste läbiviimise ajal  5 Kvalifitseerimistingimuse sisulisele õiguspärasusele hinnangu andmiseks toob apellant välja järgmised asjaolud, mida finantskorrektsiooni otsuse tegemisel oleks tulnud arvestada, kuid millekohaseid kaalutlusi ega analüüsi vaidlustatud finantskorrektsiooni otsusest ei nähtu: 1) Teenuse osutamise tingimused eeldasid riigisisese tegevuskoha olemasolu Vaidlusaluses kahes riigihankes ostetakse ja jagatakse enim puudust kannatavatele isikutele toiduabi. Hankija (apellant) nägi teenuse osutamise mudelina, et toidukäitlemiseks on eeldavalt vajalik riigisisene tegevuskoht, arvestades, et riigihankel ostetakse lisaks toidule ka toidu transporti partnerorganisatsiooni lattu ning vajadusel kauba maha laadimist. Apellandi hinnangul ei oleks lepingu täitmine, kasutamata Eestis asuvat vaheladu või transporti, riigihanke alusdokumentides (sh tehnilises kirjelduses) nõutud tingimustel võimalik: - toidu tarnimise lühike aeg (kahe nädala jooksul); - sihtkohtade rohkus (32 sihtkohta üle Eesti, mõnda sihtkohta tarnitakse kaupa mitu korda); - ajaline täpsus kauba kohale toimetamisel (toidu tarnijaga lepitakse kokku täpne aeg ning kauba vastuvõtmine peab toimuma mõne tunni jooksul); - sihtkoha kauba vastuvõtu tingimused ja ligipääsetavus on väga erinevad (nt ei ole ligipääsetavad rekkale ja suurele kaubaautole ning tuleb kasutada väiksemat transpordivahendit); - operatiivsust purunenud/rikutud/puudu oleva kauba vahetamisel kuna kaup tuleb asendada 2-3 päeva jooksul. Riigihanke tehnilise kirjelduse koostamine st hankijale vajaliku teenuse ja selle tingimuste kirjeldamine on hankija ainupädevuses ning ei rakendusüksus ega audit saa hankijale ette kirjutada, millist teenust ja millistel tingimustel ta vajab. Kõik hankes seatud tingimused saavad lähtuda teenuse kirjeldusest ning peavad olema sellega kooskõlas, proportsionaalsed ja vajalikud. Seega konkurentsi kahjustavad ja piiravad saavad olla üksnes (kvalifitseerimis)tingimused, mis eeltoodu nõuetele ei vasta. Apellant möönab, et kuigi ta seda ei eeldanud ja ühtegi sellesisulist pakkumust ka kummaski hankes ei esitatud, siis on ebatõenäoline, kuid täielikult ei saa välistada, et pakkujal oleks võimalik teenuse osutamine kooskõlas riigihanke alusdokumentidega teistsuguse majandusliku ja tegevusmudelina. 2) Vastuolu riigihangete valdkonna üldnormide ja toiduhügieeni valdkonna erinormide vahel Lisaks riigihangete valdkonna üldnormidele peab hankemenetluse läbiviimisel arvestama toiduhügieeni valdkonna erinormidega. Need viimased peavad juhul, kui neid tuleb vältimatult täita, olema esimeste suhtes esimuslikud vastavalt direktiivi 2004/18 põhjendusele 6. On oluline tähele panna, et hankes osalemisest huvitatud ettevõtjatele kohaldusid samasugused toidu käitlemist puudutavad nõuded, mida nad on igapäevaselt kohustatud täitma oma asukohariigis tegutsedes või väljaspool oma asukohariiki teenuseid pakkudes – tegemist ei olnud nõuetega, mida peab täitma üksnes toidukäitleja enim puudust kannatavatele isikutele toiduabi osutamiseks või mis oleksid kehtestatud üksnes Eestis (siseriiklikes õigusaktides) või üksnes vaidlusaluse hankemenetluse tingimustena. Euroopa Kohus on otsuse punktides 56 ja 62 märkinud, et toidu käitlemist reguleeriva EL määruse nõuded ja riigihangete seadusest ning direktiivist tulenevad nõuded võivad olla omavahel vastuolus ja hankija kohustuseks on need parimal viisil ühitada: „Teiseks on eelotsusetaotluses siiski märgitud, et pakkujate kohustus omada Eestis registreeringut või tunnustust, isegi kui neil juba on sarnane tunnustus liikmesriigis, kus nad on asutatud, tuleneb toiduseadusest, mille eesmärk on täpsustada määruse nr 852/2004 sätteid, võttes arvesse  6 arvukaid viiteid sellele määrusele, mida see seadus sisaldab. Neil asjaoludel võivad nii riigisisesed kui ka liidu toidualased õigusnormid kujutada endast väidetavalt eriseadust ja sellest tulenevalt teha erandeid riigihanke-eeskirjadest.“ (p 56) „Määruse nr 852/2004 artikkel 6 ei välista siiski ühelt poolt toidukäitlemisettevõtte registreerimise või selle ettevõtte tunnustamise pädevuse ja teiselt poolt sel viisil loa saanud tegevuse kontrollimise pädevuse eraldamist. Seega, sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas peab ühes liikmesriigis saadud registreering või tunnustus võimaldama selle omajal käidelda toiduaineid teises liikmesriigis, mille ametiasutustel on sellisel juhul siiski õigus seda käitlemist kontrollida ja tagada nimetatud määruse sätete järgimine.“ (p 62) 3) Eesti pädeval asutusel on Euroopa Liidu õigusaktidest tulenevalt nii kohustus kui ka õigus kontrollida kõigi Eesti territooriumil toidu käitlemisega tegelevaid ettevõtjaid Vaidlusalustes riigihangetes oli pakkuja kvalifitseerimise tingimus teatamis- või loakohustuse osas sätestatud viitena toiduseadusele, mis omakorda sisustas teatamis- ja loakohustuse Euroopa Parlamendi ja nõukogu asjakohastele määrustele (eelkõige määrusele (EÜ) nr 852/2004) viidates. Lähtuvalt asutamisvabaduse põhimõttest ja teenuste vaba liikumise põhimõttest eristab Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiviga 2006/123/EÜ teenuste kohta siseturul (edaspidi teenuste direktiiv) aga teises liikmesriigis tegutsemise puhul kahte olukorda: püsivat tegutsemist ja ajutist tegutsemist. Seega, kui toidukäitleja siirdub teenuse osutamise eesmärgil teise liikmesriiki on oluline eristada, kas see tegevus on püsiva või ajutise iseloomuga, et teha kindlaks, milliseid nõudeid toidukäitleja kui teenuseosutaja suhtes kohaldada. - Püsiva tegutsemise korral võib kooskõlas teenuste direktiivi artikli 4 punktiga 6 ja artikli 9 lõikega 1 liikmesriik teatud tingimustel autoriseerimiskeemi kohaldada. Määruse (EÜ) nr 852/2004 artiklis 6 on kehtestatud registreerimis- ja tunnustamiskohustus toidukäitlejatele. Seejuures tunnustamine on seotud õigusega tegutseda toidu käitlemisega üksnes konkreetses tegevuskohas, mitte kuskil mujal. Nimetatud määruse preambuli punkti 19 kohaselt on registreerimine vajalik ametliku kontrolli tõhusaks teostamiseks pädeva asutuse poolt. See on vajalik selleks, et liikmesriikide pädevatel asutustel oleks olemas info ettevõtete kohta, et vajadusel saaks teha nende üle ametlikku kontrolli ning tagada rahvatervise kaitse. Seega püsiva tegutsemise korral teises liikmesriigis ei saa toidukäitleja määruse (EÜ) nr 852/2004 kohaselt ja kooskõlas teenuste direktiiviga tugineda asukohajärgses liikmesriigis saadud tegutsemisloale, toidukäitlejal on asutamiskohustus selles liikmesriigis, kus ta püsivalt tegutseb ja ta peab täitma määruse (EÜ) nr 852/2004 artiklis 6 sätestatud registreerimis- ja tunnustamiskohustuse selles liikmesriigis. Eestis püsivalt tegutseval toidukäitlejal peab olema alati täidetud määruse (EÜ) nr 852/2004 artiklist 6 tulenev registreerimis- ja tunnustamiskohustus, mida rakendavad toiduseaduse § 7 ja 8. Püsiva tegutsemise korral registreerib või tunnustab ettevõtja selle liikmesriigi pädev asutus, kus ettevõtja asutatud on ja kus ta püsivalt tegutseb. Seetõttu ei ole püsiva tegutsemise korral lahutatud tegevusloa väljastamise pädevus ja pädevus kontrollida tegevust, milleks on vastav luba antud. Püsivalt Eestis tegutsev ettevõtja (pakkuja) oleks kvalifitseerimistingimuse täitmise tõendamiseks pidanud hankes esitama kinnituse eelpool kirjeldatud teatamis- ja loakohustuste täitmise kohta. - Ajutise tegutsemise puhul ei või teenuste direktiivi artikli 16 lõike 2 kohaselt liikmesriigid üldjuhul piirata teises liikmesriigis asutatud teenuseosutaja teenuste osutamise vabadust. MSÜS § 14 lõike 3 punkti 2 ja § 22 lõike 5 ning toiduseaduse §-de 7 ja 8 (ToiduS § 7 ja 8 rakendavad määruse (EÜ) nr 852/2004 artiklis 6 sätestatud registreerimis-ja tunnustamiskohustust) koosmõjus tulenevalt puuduks ajutise  7 tegutsemise korral teise liikmesriigi toidu käitlejal Eestis toiduseaduses sätestatud teatamis- ja loakohustust. Ehk sel juhul võib teise liikmesriigi toidukäitleja tugineda Eestis tegutsemisloale, mille ta on saanud oma asukohajärgses liikmesriigis. Küll aga nähtub teenuste direktiivi artikli 31 lõigete 2 ja 4 koosmõjus, et teises liikmesriigis ajutise tegutsemise korral allutakse teenuseosutaja teise liikmesriigi pädeva asutuse kontrollile. Määruse (EÜ) nr 852/2004 kohaselt peab liikmesriikide pädevatel asutustel olema olemas info ettevõtete kohta, et vajadusel saaks teha nende üle ametlikku kontrolli ning tagada rahvatervise kaitse. Seega on Eesti pädeval asutusel Euroopa Liidu õigusaktidest tulenevalt nii kohustus kui ka õigus kontrollida kõigi Eesti territooriumil toidu käitlemisega tegelevate ettevõtjate, sealhulgas Eestis ajutiselt tegutsevate teises liikmesriigis tegutsemisloa saanud toidukäitlejate tegevust ning ettevõtjatel omakorda on teavitamiskohustus oma tegevuse osas, kui nad Eestis ajutiselt tegutsevad. Ajutiselt Eestis tegutsev ettevõtja (pakkuja) oleks kvalifitseerimistingimuse täitmise tõendamiseks pidanud hankes esitama kinnituse eelpool kirjeldatud loakohustuste täitmise ja Eesti pädeva ametiasutuse teavitamise kohta. iii. Etteheide lähtub hüpoteetilise välispakkuja hüpoteetiliselt ebavõrdsest kohtlemisest Menetluslikult ei ole apellandil olnud võimalust välisriigi pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimisel pakkuja teatamis- ja loakohustuse sisu ToiduS § 7 ja 8 (koos seal viidatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EÜ) nr 852/2004) mõttes analüüsida ega põhjendada otsust pakkuja kvalifitseerida või kvalifitseerimata jätta, kuivõrd kummaski hankes ühtegi pakkumust ühegi välispakkuja poolt ei esitatud. Apellant võib vaid oletada, millised dokumendid oleks hüpoteetiline välisriigi pakkuja oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitanud. Nagu eelmises punktis esitatud selgitusest nähtub on toidukäitlemist puudutav valdkondlik õiguslik regulatsioon keeruline ja mitmetahuline ning hankes esitatav dokumentide koosseis ja sisu sõltub sellest, millise teenuse osutamise viisi on pakkuja valinud – ajutine või püsiv tegevuskoht. Igal juhul ei oleks teises liikmesriigis toidu käitlemiseks õigustatud ettevõtjal võimalik Eestis teenuseid osutada ilma Eesti pädevaid ametiasutusi teavitamata. Apellant on seisukohal, et eelpool esitatud põhjendused kinnitavad, et toidu käitlemiseks õigusaktidega ette nähtud registreeringu/ loa/ tunnustuse nõude sätestamine hankemenetlustes kvalifitseerimise tingimusena oli formaalselt ja sisuliselt õiguspärane, mistõttu ei ole riigihanke läbiviimisel rikutud RHSi nõudeid. Seega puudus alus finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks ja see tuleb tühistada. III. Finantskorrektsiooni otsus on vastuolus õigusaktidega ja EL õiguse üldpõhimõtetega Kui ringkonnakohus peaks asuma seisukohale, et apellant on rikkunud riigihanke läbiviimisel RHSi nõudeid, tuleks arvestada allolevaid asjaolusid: i. Toetuse tagasinõudmist reguleeriva perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) kohaldamisel tuleb arvestada EL õiguse ja Euroopa Kohtu praktikaga  8 STS § 45 lõige 1 punkt 1 sätestab, et finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks tehakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr ja sellega kooskõlas, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 sätestab finantskorrektsiooni ulatuse, mille lõige 1 sätestab, et kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust käesoleva paragrahvi lõike 2 alusel kehtestatud õigusaktis sätestatud ulatuses. Sama paragrahv lõige 2 sätestab, et Vabariigi Valitsus kehtestab määrusega protsentides väljendatava finantskorrektsiooni ulatuse. Vabariigi Valitsuse v.r4 1.09.2014 määrus nr 134 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi määrus nr 134) § 22 lõige 1 sätestab, et kui toetuse tagasinõudmise aluseks olevate asjaolude põhjal ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ning selle tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, vähendatakse toetust vastavalt lõigetes 2–14 sätestatule. Määruse nr 134 § 22 lõike 11 punkti 5 kohaselt hankelepingule eraldatavat toetust vähendatakse 25 protsenti, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse vastavaks tunnistamiseks või pakkumuse hindamiseks hanketeates või hankedokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Määruse nr 134 § 22 lõike 12 kohaselt võib lõike 11 punktides 3-16 ja 19 nimetatud juhtudel sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10- protsendilist finantskorrektsiooni määra. Arvestades, et STS on kehtestatud EL õiguse elluviimiseks, tuleb nende sätete tõlgendamisel arvestada ka EL õigusega ja Euroopa Kohtu praktikaga. Määruse 1303/2013 artikkel 143 lg 2 kolmas lause viitab vajadusele võtta toetuse tühistamisel arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning fondidele tekitatud rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 223/2014, mis käsitleb Euroopa abifondi enim puudustkannatavate isikute jaoks, artikkel 53 lg 2 kordab määruse 1303/2013 sõnastust. Sellest tulenevalt tuleneb liikmesriigi kohustus kaaluda, kas ja millises ulatuses toetus tagasi nõuda. Riigikohus on oma lahendis nr 3-3-1-77-14 (punkt 12) märkinud, et Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 288 lg 2 järgi on EL määrus tervikuna siduv ja vahetult kohaldav kõikides liikmesriikides ning EL õiguse ülimlikkuse tõttu tuleb liikmesriigi õigusakt jätta kohaldamata vastuolu korral EL õigusega. 5 Samas lahendis (punkt 17) on Riigikohus täiendavalt märkinud, et HMS § 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. Proportsionaalsuse põhimõte on ka Euroopa Liidu õiguse aluspõhimõte ning Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et nii EL õiguse kui ka EL õigusaktidele tugineva riigisisese õiguse rakendamisel tuleb arvestada EL õiguse 4 Kehtinud kuni 06.05.2017. 5 Riigikohtu 18.12.2004 kohtuasja nr 3-3-1-77-14.  9 üldpõhimõtetega, sh proportsionaalsuse põhimõttega6. Euroopa Kohtu praktika kohaselt peab liikmesriigi poolt EL õiguse alusel loodud sanktsioonisüsteem vastama nii tõhususe, võrdse kohtlemise kui ka proportsionaalsuse põhimõtetele7. Riigikohus on oma teises lahendis nr 3-3-1-37-16 (punkt 17) märkinud, et Euroopa Kohus on oma praktikas asunud seisukohale, et ei saa pidada ühenduse õigusega vastuolus olevaks seda, kui riigisiseses õiguses võetakse haldusaktide kehtetuks tunnistamise ja riigi ametiasutuste poolt alusetult välja makstud finantsabi tagasinõudmise juures seaduslikkuse põhimõtte kõrval arvesse ka õiguspärase ootuse kaitse ja õiguskindluse põhimõtteid, kuna nimetatud on osa EL õiguskorrast. Neid põhimõtteid tuleb eriti rangelt järgida, kui tegu on õigusnormidega, mis võivad tekitada rahalisi kohustusi8. Õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele ei saa tugineda toetuse saaja, kes on toime pannud kehtiva korra ilmselge rikkumise (C-383/06–C-385/06, p 56). Ka EL õigust kohaldama kohustatud riigisisese asutuse tegevus, mis on EL õigusega vastuolus, ei saa olla ettevõtja jaoks alus õiguspärasele ootusele olla koheldud viisil, mis on EL õigusega vastuolus (C-568/11, p 52). Kuritarvituse või hooletuse tagajärjel kaotatud summade tagasinõudmisel riigisisese õiguse kohaldamine ei tohi kahjustada ühenduse õiguse kohaldamist ja tõhusust ning selle tagajärjel ei tohi eeskirju eirates antud summade tagasinõudmine muutuda praktiliselt võimatuks. Tingimusel, et ühenduse huve on täiel määral arvestatud, võib siiski rakendada ühenduses kehtivaid õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtteid, hinnates nii kaotatud summade saajate kui ka ametiasutuste käitumist (liidetud kohtuasjad C-383/06–C-385/06, p 59) 9. Täiendavalt juhib apellant tähelepanu, et Riigikohtu poolt viidatud Euroopa Kohtu lahendis C-383/06–C-385/06 on märgitud, et toetuse saaja staatus avalik-õigusliku isikuna ei ole selles osas asjassepuutuv. Seega eeltoodust võib järeldada, et SA Innovel oli toetuse tagasinõudmise üle otsustamisel kohustus hinnata muuhulgas määruse nr 1303/2013 artikli 143 lg 2 ja määruse (EL) nr 223/2014 artikli 53 lg 2 kolmanda lause kriteeriumite - eeskirjade eiramise olemus ja keerukus ning fondidele tekitatud rahaline kahju - esinemist ning kohaldada proportsionaalseid korrektsioone koosmõjus EL õiguse põhimõtetega. Vaidlustatud finantskorrektsiooni otsusest eelpool nimetatud asjaoludele hinnangu andmist ei nähtu. ii. Finantskorrektsiooni otsuses ei ole arvestatud kõiki asjakohaseid kaalutlusi ja otsus on põhjendamata Apellant on seisukohal, et SA Innove ei ole toetuse tagasinõudmise üle otsustamisel järginud vajalikul määral EL ja liikmesriigi õigusest tulenevaid nõudeid ning ei ole kaalunud kõiki olulisi asjaolusid. 6 vt nt Euroopa Kohtu otsused kohtuasjades C-557/07: LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten (p 29), C-275/06: Promusicae (p 68) ja C-305/05: Ordre des barreaux francophones et germanophone jt (p 28) 7 Euroopa Kohtu otsused liidetud kohtuasjades 201/85 ja 202/85: Klensch jt (p 10), kohtuasjas C-313/99: Mulligan jt (p 35), liidetud kohtuasjades C-231/00, C-303/00 ja C-451/00: Cooperativa Lattepiù arl jt (p 57) ning kohtuasjas C-1/06: Bonn Fleisch Ex- und Import GmbH vs. Hauptzollamt Hamburg-Jonas (p 40); samuti Riigikohtu halduskolleegiumi otsused kohtuasjades nr 3-3-1-80-08 (p 12) ja 3-3-1-79-08 (p 15) 8 vt nt Euroopa Kohtu otsus liidetud kohtuasjades C-383/06–C-385/06: Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening jt, p 52, ja otsus kohtuasjas C-568/11: Agroferm, p 47 9 Riigikohtu 3.11.2016 kohtulahend nr 3-3-1-37-16.  10 Finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole vastustaja rikkumise raskuse hindamisel arvestanud alljärgnevaid kaalutlusi: 1) fondile tekitatud rahaline kahju - finantskorrektsiooni otsuses on jäetud põhistamata, millistest asjaoludest tulenevalt esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju; 2) väidetav õigusaktide eiramise olemus ja keerukus. Kohtumenetlus on ilmekalt tõendanud, et õiguslik regulatsioon on mitmetitõlgendatav. Apellant on seisukohal, et just õigusliku regulatsiooni ebaselgus on kaasa toonud olukorra, kus hanketingimused võivad olla sõnastatud ekslikult, mida aga ei saa apellandile (hankijale) süüks panna. Käesoleval juhul ei saa rääkida ilmselgest rikkumisest, isegi mitte hankija hooletusest. 3) hankija tegevus kvalifitseerimisnõuete seadmisel. Hankija on teinud endast kõik oleneva, sh konsulteerides eelnevalt pädevate asutustega, et hanketingimused oleksid kooskõlas õigusaktidega. Hankija on igati järginud RÜ antud juhiseid ja praktikat, mida hiljem muudeti; 4) hankija esitatud tõenditega toidukorvi maksumuse kohta võrreldes analoogse toidukorvi turuhinnaga, reaalselt hankes osalemisest huvitatud ettevõtjate arvu, toidu käitlemiseks vajaliku registreeringu/ loa / tunnustuse saamise menetluse lihtsus ja ajaline kulu; 5) arvestamine võrdse kohtlemise ja olemasolev praktikaga finantskorrektsiooni määramisel – põhjendamata on, miks määrati finantskorrektsioonimääraks 10%, mitte madalamat määra. Finantskorrektsiooni otsusest eelpool kirjeldatud kaalutlusi ei nähtu, mistõttu ei vasta otsus EL õiguses ja kohtupraktikas tunnustatud proportsionaalsuse põhimõttele. Apellant on seisukohal, et juhul, kui SA Innove oleks kaalumisel järginud kõiki ettenähtud kriteeriumeid, võinuks kaalumine viia otsustamisel teistsugusele tulemusele. IV. Taotlused i. Uue tõendi esitamine Apellant palub võtta tõendina asja juurde Euroopa Komisjoni õigustalituse kirjalikud märkused kohtuasjas nr C-6/20 Innove (28.05.2020, sj.h(2020)3185845). Tõendina esitatav dokument on koostatud eelotsuse taotluse menetluse ajal, mistõttu ei olnud seda võimalik esitada halduskohtu menetluses. Tõend on esitatud käesoleva seisukoha punktis II. i) toodud kvalifitseerimistingimuse formaalne õiguspärasuse kohta. ii. Menetluslikud taotlused Apellant on veendunud, et eelpool kirjeldatud põhjendustel on SA Innove 30.10.2018 finantskorrektsiooni otsus ebaõige - riigihankes seatud kvalifitseerimistingimus oli nii formaalselt kui sisuliselt põhjendatud ja õiguspärane. Apellant toimis õiguspäraselt, kui ta sätestas toidu käitlemiseks õigusaktidega ette nähtud registreeringu/ loa/ tunnustuse nõude hankemenetlustes (viitenr 157505 ja viitenr 189564) kvalifitseerimise tingimusena, mitte hankelepingu täitmise tingimusena. Vastustaja ei ole otsuses esitanud põhjendusi kvalifitseerimistingimuse sisulise õiguspärasusele hinnangu andmise kaalutluste ja asjaolude kohta, mistõttu tugineb otsus oletustel ja hüpoteetiliste pakkujate hüpoteetiliste õiguste hüpoteetilisel rikkumisel. Lisaks puuduvad otsuses kaalutlused ja hinnang väidetava rikkumise raskusele. Lähtudes eeltoodust palub apellant kohtul: - Tühistada Tallinna Halduskohtu 22. mai 2019 otsus, millega kohus jättis rahuldamata  11 Sotsiaalministeeriumi kaebuse SA Innove 30.10.2018 finantskorrektsiooni otsuse nr 3- 3.1/468 tühistamiseks ja teha uus otsus, millega tühistada SA Innove 30.10.2018 finantskorrektsiooni otsus nr 3-3.1/468; - Menetluskulud jätta vastustaja kanda. Alternatiivselt, kui kohus asub siiski seisukohale, et finantskorrektsiooni otsuste tühistamiseks puudub alus, arvestades rikkumise olemust ja raskust, eelpool toodud põhjendusi õigusliku regulatsiooni mitmetitõlgendatavuse ning valdkondliku regulatsiooni ja riigihanke reeglistiku vastuolulist, asjaolu, et potentsiaalne rahaline kahju on olematu või väga väike, taotleb apellant: - finantskorrektsiooni otsuses kohaldatud korrektsioonimäära vähendamist. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Marju Lepmets jurist, apellandi volitatud esindaja Lisa: 1. Lisa 1 - Euroopa Komisjoni õigustalituse kirjalikud märkused kohtuasjas nr C-6/20 Innove (28.05.2020, sj.h(2020)3185845) Marju Lepmets 611 3061 [email protected] Siirika Paulman 620 8140 [email protected]