Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon E-post: [email protected] 26. mai 2023 VAIDLUSTUS Vaidlustaja Nordecon AS registrikood: 10099962 aadress: Toompuiestee 35, 10149 Tallinn Vaidlustaja esindaja Helin Kikerpill volituse alusel: e-post: [email protected] Hankija Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus registrikood: 70009764 aadress: Järve tn 34a, 11314 Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustusasi Nordecon AS-i vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihanke alusdokumendi peale riigihankes „Ämari lennuliiklusala remont“ (viitenumber 263480) VAIDLUSTAJA TAOTLUSED 1. Peatada riigihanke „Ämari lennuliiklusala remont“ (viitenumber 263480) menetlus; 2. Rahuldada Nordecon AS-i vaidlustus ning kohustada Riigi Kaitseinvesteeringute Keskust viima riigihankes „Ämari lennuliiklusala remont“ (viitenumber 263480) riigihanke alusdokumentides sisalduvad kvalifitseerimistingimused vastavusse riigihangete seaduse nõuetega; 3. Mõista Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuselt välja Nordecon AS-i kasuks riigilõiv. I. ASJAOLUD 1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus („hankija“) korraldab konkurentsipõhist läbirääkimistega hankemenetlust „Ämari lennuliiklusala remont“, viitenumbriga 263480 („hange“). Riigihanke kohta on riigihangete registris avaldatud hanketeade 08.05.2023 (lisa 1). 2. Hanketeate p-i IV.3.4) kohaselt on pakkumuste või osalemistaotluste esitamise tähtaeg 05.06.2023, kell 11:00. 3. Vastavalt RHS § 189 lg 2 p-le 2 peab olema vaidlustus riigihanke alusdokumendi peale  laekunud vaidlustuskomisjonile hiljemalt viis tööpäeva enne hankemenetluses, sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses ja kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses osalemise taotluste, pakkumuste või ideekonkursil ideekavandite esitamise tähtpäeva, kui riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne riigihanke piirmääraga. 4. Nordecon AS („vaidlustaja“) esitab käesoleva vaidlustuse 26.05.2023, s.o viis täistööpäeva enne hankemenetluses osalemise taotluste esitamise tähtpäeva. Seega on vaidlustus esitatud tähtaegselt. II. PÕHJENDUSED A. VAIDLUSTUSE PIIRID JA VAIDLUSTAJA ÕIGUSTE RIKKUMINE 5. Hankija sätestanud pakkuja tehnilisele ja/või kutsealasele pädevusele järgmise nõude: Taotleja peab riigihanke algamisele eelneva 84 kuu (04.2016-04.2023) jooksul olema teostanud nõuetekohaselt samalaadseid projekteerimis- ja ehitustöid (sh projekteerimine sama lepingu raames vähemalt tööprojekti ulatuses või projekteerimise leping eraldi tööprojekti ulatuses). Samalaadseks projekteerimis- ja ehitustööks loetakse vähemalt 2 projekteerimis- ja ehitustöö lepingut ehitise kasutamise otstarbe Majandus- ja taristuministri 02. juuni 2015.a. määruse nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ lisa 1 koodiga 21310 Lennuväljad, mille puhul on teostatud vähemalt järgmised tööd: 1. Uute asfaltbetoonkatendite ja betoonkatendite rajamine koos alustega ja/või asfaltbetoonkatendite ja/või betoonkatendite rekonstrueerimine, kusjuures vähemalt ühes lepingus peavad mõlemad tööd (asfaltbetoonkatendite ja betoonkatendite rajamine) olema esindatud. Asfaltbetoonkatendeid peab olema rajatud ja/või rekonstrueeritud vähemalt mahus 20 000 m2 ja betoonkatendeid peab olema rajatud ja/või rekonstrueeritud vähemalt mahus 5 000 m2. 2. Drenaažisüsteemi ja/või sademeveekanalisatsiooni ehitus vähemalt mahus 1 000 m ning F900 koormusklassi sademevee rennkanalite ehitus. 3. Elektripaigaldiste (see tähendab kõrge- ja/või madalpinge kaablitrasside, alajaamade, elektri välisvõrkude ja välisvalgustuse ehitus) ehitustöid, mille hulka kuuluvad kaablitrasside ja/või välisvalgustuse rajamine vähemalt mahus 2 000 m. 4. Lennuvälja navigatsioonitulede süsteemi paigaldamine, vähemalt mahus 500 m. 6. Vaidlustaja on pärast hankija poolt seatud nõuetega tutvumist seisukohal, et hankija poolt taotleja „Tehniline ja/või kutsealane pädevus“ sätestatud kvalifitseerimistingimus on õigusvastane nõude osas, mille kohaselt loeb hankija samalaadseks projekteerimis- ja ehitustööks üksnes Majandus- ja taristuministri 02. juuni 2015.a. määruse nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ (edaspidi tekstis „määrus“) lisas 1 fikseeritud ehitise kasutamise otstarbe koodiga 21310 Lennuväljade objektilt saadud spetsiifilise kogemuse. B. SEATUD NÕUDE ÕIGUSVASTASUSE PÕHJENDUSED 7. RHS § 98 lg 1 kohaselt võib hankija kontrollida pakkuja või taotleja sobivust tegeleda  hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. 8. RHS § 101 lg 1 p 1 sätestab, et ehitustööde hankelepingute puhul võib hankija nõuda pakkujatelt või taotlejatelt nimekiri hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate olulisemate ehitustööde lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul, ja tõendid selle kohta, et tööd tehti nõuetekohaselt. 9. Samuti ei tohi hankija seatud kvalifitseerimistingimused minna vastuollu riigihanke üldpõhimõtetega. Tulenevalt riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest (RHS § 3 p-d 3 ja 4) ei tohi kvalifitseerimise tingimused piirata konkurentsi ja põhjustada diskrimineerimist, ebavõrdset kohtlemist ning olla ebaproportsionaalsed hankelepingu eseme suhtes. Seega peab kvalifitseerimistingimus olema proportsionaalne oma eesmärgi suhtes. 10. Kvalifitseerimise tingimus on proportsionaalne, kui see on eeldatavalt asjakohane, piisav ja paras, et kõik sellele vastavad isikud on eelduslikult võimelised hankelepingut täitma. Käesoleva hankemenetluse objektiks on lennuliiklusala ehitus/remonttööd. Hankija on pidanud võimalikuks lugeda hankelepingu esemeks olevate töödega samalaadseks projekteerimis- ja ehitustööks üksnes need tööd, mis on teostatud lennuvälja territooriumil ehk on kasutamise otstarbe koodiga 21310 ja välistanud mistahes muudelt objektidelt, näiteks koodiga 21100, saadava kogemuse, mis samuti on transpordirajatise all nagu ka lennuväljad ja mis vaidlustaja hinnangul on oma ehitustehnilistelt nõuetelt, iseärasuselt ja keerukuselt samuti sobivad hankelepingu esemeks olevate lennuliiklusala ehitus/remonttööde teostamiseks vajaliku tehnilise- ja kutsealase nõude täitmiseks. 11. Vaidlustajale teadaolevalt ei tulene õigusaktidest ega ka ehitustehnilistest normdokumentidest nõudeid, mis kehtestaksid lennuliiklusala ehitamiseks spetsiifilisi erinõudeid, mis oleksid ainulaadsed üksnes lennuväljade ehitustöödel ja mis ei võiks esineda muud liiki ehitustöödel. Vaidlustaja märgib, et ehitustööde teostamise oskuse aspektist ei ole sisulist vahet selles, kas ettevõttel on näiteks katendite ehituse kogemus on saadud lennujaama ehitustööde objektist või näiteks muu taristu (maanteed vmt) ehituse objektist. Eeltoodut ei ole suutnud kinnitada ka hankija. Hankijal paluti hankemenetluse käigus eeltoodud kvalifitseerimistingimuse nõude sisu selgitada1, kuid hankija selgitused on üldsõnalised ning hankija selgitused ei sisalda vaidlustaja hinnangul sisulisi põhjendusi, mis sarnaste tööde kitsendamist üksnes ehitise kasutamise otstarbe koodiga 21310 õigustaks. Sisulisi põhjendusi ei sisalda need vaidlustaja hinnangul seetõttu, et neid ei eksisteeri. 12. Hankija on vaidlustaja päringu peale hankemenetluses väitnud, et „Kuigi tegemist on militaarlennuväljaga, ei ole Hankija piiranud referentsobjekti puhul tingimust militaarlennuväljadel teostatud samalaadsete projekteerimis- ja ehitustööde lepingutega, mis piiraks oluliselt konkurentsi. Siiski on Hankija jaoks on oluline, et taotlejal/pakkujal on 1 Kogu hankemenetluse käigus toimuv kirjavahetus on nähtav: https://riigihanked.riik.ee/rhr- web/#/procurement/5803740/communication  eelnev kogemus samalaadsete objektide teostamisel, mis annab tellijale kindluse, et tööd suudetakse antud kriitilise ajaraami jooksul nõuetekohaselt teostada. Antud tööd on spetsiifilisemad, kui tavapärased ehitustööd maanteedel, linnatänavatel ning isegi tsiviillennuväljadel, kus on võimalik liiklust ümber suunata või arvestada pikalt teadaolevate lennugraafikutega, et sulgemist korraldada. Lennutegevus lennuliiklusalal toimub ka remonttööde ajal ning militaarlennuväljal ei ole lennutegevuse graafikud pikalt ette teada ning Pakkujad peavad olema piisava kogemusega (lennuväljal tehtavate ehitustööde osas), et korraldada töid ning tagada ohutus keerulistes, lühikest etteteatamist nõudvates tingimustes.“2 13. Vaidlustaja on seisukohal, et hankija selgitus ja kvalifitseerimistingimuse nõue ei ole omavahel kooskõlas ja hankija selgitus ei õigusta niivõrd kitsa koodi kaudu ettevõtete osalemise piiramist käesolevas hankemenetluses. Hankija oma kvalifitseerimistingimuse nõude kohaselt ei nõua, et taotleja oleks teinud töid töötava lennujaama alal ehk taotleja kogemus antud koodiga objektil ei tähenda mitte kuidagi seda, et taotleja on kokku puutunud lühikest etteteatamist nõudvates tingimustes töötamisega jms (sellist nõuet pole hankija ka kvalifitseerimise tingimusena seadnud) nagu hankija oma selgituses välja toob. Seega ei põhjenda hankija selgitus üldkoodi 21310 kasutamist, kui kvalfitseerimistingimuse nõue ei nõua, et taotleja oleks teostanud töid töötava lennujaama alal. Lisaks ei nõua hankija ka konkreetselt lennuraja töid, mis on koodiga 21311 vaid räägib üldkoodist 21310 ehk siia alla läheb seega ka kood 21312, millega tähistatakse lennuvälja teenindusteed, mis vaidlustajale teadaolevalt oma olemuselt ei erine mitte kuidagi maanteedest (näiteks Eesti põhimaanteed jms, mis on tähistatud määruses koodiga 21110). Seega ei ole hankija selgitus „Antud tööd on spetsiifilisemad, kui tavapärased ehitustööd maanteedel, linnatänavatel ning isegi tsiviillennuväljadel“ kvalifitseerimistingimusega kooskõlas, kuna lennuvälja teenindusteede ehitamine, mis on üldkoodi 21310 all kogemusena lubatud, on samaväärne maanteede ehitamisega. Lisaks on hankija vastus üldsõnaline ja ei vasta hankemenetlusest huvitatud isiku sisulisele küsimusele. 14. Ebaproportsionaalsust tõendab lisaks asjaolu, et hankija nõutud viimase 84 kuu jooksul on Eestis teostatud üldse kokku kahel lennuväljal samalaadseid ehitustöid. Vaidlustajale teadaolevalt on viimase 84 kuu jooksul kõnealuse hankega sarnaseid lennuvälja ehitustöid teostatud üksnes Tallinna lennuväljal (riigihanke viitenumber 215130) ja Pärnu lennuväljal (riigihanke viitenumber 218110). Sealjuures Pärnu lennuvälja ehitustööd ei hõlmanud kõiki käesolevas hankes hankija nõutud mahte. See tähendab, et kahte lennuvälja hõlmava referentskogemuse nõudmise korral ei saaks tegelikkuses vastavate ehitustööde kogemust omavad ettevõtjad praeguses hankes osaleda, sest Eestis pole ühelgi ettevõttel viimase 84 kuu jooksul täidetud hankija nõutud mahus kahe lennuvälja ehitustööde lepinguid. Eeltoodut kinnitab ka selgelt asjaolu, et hankemenetluse käigus edastatud teabevahetusest ning hankija selgitustest nähtub, et vähemalt ühe hankemenetlusest huvitatud isik on teinud taotlusi 2 objekti nõude asendamiseks 1 objekti nõudega.3 Seega 2 Kogu hankemenetluse käigus toimuv kirjavahetus on nähtav: https://riigihanked.riik.ee/rhr- web/#/procurement/5803740/communication 3 Kogu hankemenetluse käigus toimuv kirjavahetus on nähtav: https://riigihanked.riik.ee/rhr- web/#/procurement/5803740/communication  saab siit järeldada, et antud juhul hankija seatud nõuded piiravad konkurentsi kunstlikult, mis omakorda oleks vastuolus lisaks eeltoodule veel ka RHS § 3 punktiga 3. See aga viiks hankija rahaliste vahendite mittesäästliku ja ebaotstarbeka kasutamiseni, mis omakorda oleks vastuolus lisaks eeltoodule veel ka RHS § 3 punktiga 5. 15. Vaidlustuskomisjon on oma praktikas põhimõtteliselt möönnud ka võimalust, et varasemate ehitustööde kogemust võiks piiritleda ehitise kasutamise otstarvete põhiselt, kuid seda eelkõige juhul, kui kasutusotstarbest tulenevalt on kehtestatud ka erinõudeid ehitamiseks. Kasutusotstarve ei ole asjakohane referentsobjektide piiritlemise alus, kui see kogemus ei ole hankelepingu esemeks olevateks ehitustöödeks vältimatult vajalik.4 16. Antud juhul ei ole vaidlustaja hinnangul selline piiritlemine vältimatult vajalik ning hankija ei ole suutnud ka vastupidist väita. Hankija ei ole hoolimata vaidlustaja korduvatest päringutest suutnud tõendada, miks on koodiga 21310 olevalt objektilt saadav spetsiifiline kogemus (st katendite ehitus, rennkanalisatsiooni ehitus jms) niivõrd spetsiifiline ja vältimatu, et seda kogemust on võimalik tõendada üksnes 21310 kasutusotstarbe koodi kandnud objektidega. Samuti on hankija nõue diskrimineeriv, kuna eelistab põhjendamatult üksnes neid pakkujaid, kel on kogemus näiteks katendite (asfaltbetoonkatend ja betoonkatend) ehitustööde osas lennuväljadel. Seejuures tehnoloogilisi erisusi näiteks 21312 koodiga (lennujaamade teenindusteed) rajatud objektilt ja koodiga 21110 (maanteed) rajatud objektiga vaidlustajale teadaolevalt ei ole. 17. Lisaks eespool toodule märgime ära asjaolu, et teised hankijad (nt Tallinna Lennujaam AS, – ühtlasi ainus samalaadsete tööde korraldaja/läbiviija Eesti Vabariigis) ei ole ehitustööde hangetel pidanud vajalikuks nõuda niivõrd spetsiifilist kogemust (vt näiteks Tallinna Lennujaam AS poolt korraldatud hange III ehitusjärjekorra tööde tellimiseks https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/4683700/procurement-passport). 18. Soovime juhtida ka tähelepanu asjaolule, et hankija viis enne käesolevat riigihanget läbi riigihanke „Ämari lennuraja projekteerimine“, viitenumber 248109, millest nähtub, et lennuraja projekteerijalt ei nõutud koodiga 21310 objektide projekteerimise kogemust. See tõendab veelgi, et koodiga 21310 olevalt objektilt saadav spetsiifiline kogemus ei ole niivõrd spetsiifiline ja vältimatu, et seda kogemust on võimalik tõendada üksnes 21310 kasutusotstarbe koodi kandnud objektidega. Vastasel juhul oleks ka projekteerimistööde hanke kvalifitseerimistingimused sisaldanud vastavat nõuet. 19. Vaidlustuskomisjon on korduvalt oma varasemates otsustes sedastanud, et kvalifitseerimise tingimus on vastav ja proportsionaalne, kui ta on kohane ja vajalik. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil.5 Antud juhul on ilmselgelt võimalik pakkuja võimet hankelepingut täita tõendada kergemate tingimuste abil. 4 VAKO 01.04.2011 50-11/123879 p 9 5 Vaidlustuskomisjoni 01.04.2011 otsus nr 50-11/123879, p 9; Vaidlustuskomisjoni 21.06.2012 otsus nr 119- 12/132831, p 6.1; Vaidlustuskomisjoni 15.01.2013 otsus nr 260-12/139262, p 7; Vaidlustuskomisjoni 28.06.2013 otsus nr 132-13/143651, p 7 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED/TAOTLUSED 20. Taotlus hankemenetluse peatamiseks. RHS § 193 lg 1 kohaselt võib vaidlustuskomisjon vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse riigihanke peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõikidele huvidele, mida võidakse kahjustada. 21. Vaidlustaja palub RHS § 193 lg 3 alusel vaidlusaluse hankemenetluse täielikku peatamist kuni asjas tehtava otsuse jõustumiseni. Hankemenetluses osalemistaotluste esitamise tähtaeg saabub 05.06.2023, kell 11:00. On suur tõenäosus, et nimetatud ajaks ei jõuta vaidlustusmenetluses veel otsuseni või jääb otsuse ja osalemistaotluse esitamise vahele taotluse koostamiseks ebapiisav aeg. 22. Vaidlustuses eelnevalt esiletoodud põhjustel leiab vaidlustaja, et hankija poolt seatud riigihanke kvalifitseerimistingimused tuleb viia kooskõlla riigihangete seaduse ja selle üldpõhimõtetega. Muuta tuleb kvalifitseerimistingimuste sisu, sest kehtivad kvalifitseerimistingimused ei vasta hanke esemele, on õigusvastased ning nende täitmine on võimatu. 23. Kuna seatud kvalifitseerimistingimused on vaidlustatud oluliste vastuolude tõttu riigihangete seadusega, siis ei ole ka sisuliselt mõistlik hankemenetlusega jätkata. Õigusvastased tingimused piiravad konkurentsi ning välistavad sealhulgas vaidlustaja võimaluse esitada hankemenetluse II voorus hinnapakkumus. Ilma hankemenetlust peatamata saabuks vaidlustajale pöördumatud tagajärjed, kuna vaidlustuse rahuldamise korral ei ole peale taotluste esitamise tähtaega võimalik enam hanketingimusi muuta ja vaidlustaja jääb ilma võimalusest esitada pakkumus. Vaidlustaja hinnangul puuduvad kahjustatud huvid, mis võiksid hankemenetluse peatamise üles kaaluda. Seega palub vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonil teha otsus hankemenetluse peatamise kohta ning kohustada seejärel hankijat viima kvalifitseerimistingimused vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele. 24. Vaidlustuse läbivaatamise viis. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 25. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse esitamiselt riigilõivu 1280 eurot (lisa 3). Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Helin Kikerpill Vaidlustaja volitatud esindaja Lisad: 1. Hanketeade 2. Volikiri 3. Riigilõivu maksekorraldus