Riigihangete vaidlustuskomisjon 26 .05.2023 Tartu mnt 85, 10115 Tallinn
[email protected] Vaidlustaja: SuperCom Ltd Registrikood: 520044074 Rothschild Blvd 3, Tel Aviv-Yafo, 6688106, Iisrael e-post:
[email protected] Esindaja: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 e-post:
[email protected] [email protected] Vastustaja Registrite ja Infosüsteemide Keskus Registrikood 70000310 Lubja 4, 19081 Tallinn e-post:
[email protected] Esindaja jurist Ave Liina Tennokese jurist Merle Sirje Tael e-post:
[email protected] [email protected] Kolmas isik Buddi Ltd Registrikood: 05308826 Talbot House, 17 Church Street, Rickmansworth, Hertfordshire, WD3 1DE, Ühendkuningriik e-post:
[email protected] VASTUS VAIDLUSTAJA TÄIENDAVATELE SEISUKOHTADELE SISSEJUHATUS Vaidlustaja heidab täiendavates seisukohtades vastustajale ette, et kuigi vastustaja oli lubanud kaheosalisi seadmeid, siis sellele vaatamata ei testinud vastustaja seadmeid vastavalt. Vaidlustaja hinnangul on vastustaja kohelnud pakkujaid ebavõrdselt. Vastustaja on vaidlustaja hinnangul korranud vaidlustatud otsuse põhjendusi ning ei ole esitanud piisavaid tõendeid hanke eseme tingimustele mittevastavuse tuvastamiseks. Vastustajal ei ole vaidlustaja arvates õigust esitada taotlus t jätta kolmanda isiku vastavaks tunnistamise otsus läbi vaatamata. Vaidlustaja on esitanud põhjendused seadmete vastavuseks RHAD-s seatud tingimustele, kuid on esitanud uued seisukohad, mis ei tulene pakkumuse koosseisus esitatud dokumentidest. VASTUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD VASTUSTAJA ON LUBANUD ÜHE NING MITME OSALISI SEADMEID ( sisaldab vaidlustaja ärisaladust ) VASTUSTAJA ON MITTEVASTAVUSE OTSUSE TEINUD VORMINÕUDEID JÄRGIDES Vastustajal on kohustus talletada riigihanke menetlusega seotud oluline teave, s.o. langetatud otsuste tagapõhi, sellega seotud kaalutlused ja argumendid. Vastustaja otsused peavad olema kirjalikud ning põhjendatud RHS § 3 p 1 ja RHS § 114 lg 1. Vaidlust ei käi asjaolu üle, et Vastustaja ei oleks oma otsuseid teinud kirjalikult ega põhjendamata. Vaidlustaja heidab, siiski vastustajale ette, et RHAD lisa 3 nõudele mittevastavus on kontrollimatu. Vastustaja 16.05.2023 vastuses on Vastustaja esitanud testimise tabeli (Lisa 14 Vastustaja 16.05.2023 vastuses), mis on testimise protokolliks. Iga nõude juurde, mis on Vastustaja testimise tulemusena tunnistatud mittevastavaks on protokolli vastaval real Vastustaja seda kirjeldanud. V A K O on oma varasemas otsuses olnud seisukohal, et RHS § 3 p-1 ning RHS § 114 lg 1 ei nõua vastustaja lt seda, et peaks pakkumuse tagasilükkamise otsuses või mõnes selle juurde kuuluvas dokumendis detailideni selgitama, täpselt mida ta on pakkumuse vastavuse kontrollimiseks teinud. Seadus ei nõua, et vastustaja peab pakkumuste vastavuse kontrolli protseduuri selliselt protokollima. Eeltoodust tulenevalt leiab Vastustaja, et testimise protokoll on Vastustaja kontrollitav langetatud otsuse tagapõhi. Testimise protokollis on Vastustaja välja toonud, mis nõuetele pakkujate seadmed vastavad ning kui seadmed nõuetele ei vasta, siis ka seda põhjendanud. PAKKUJATE VÕRDNE KOHTLEMINE Vaidlustaja heidab Vastustajale ette pakkujate ebavõrdset kohtlemist. Võrdse kohtlemise põhimõtte järgi tuleb vastustaja l anda riigihankest huvitatud ettevõtjatele võrdsed võimalused hankes osalemiseks. Vastustaja l tuleb käsitada pakkujaid võrdväärsetena juba pakkumuste ettevalmistamisel. See nõue tähendab eelkõige seda, et kõigile pakkujatele tagatakse pakkumuse koostamisel võrdsed võimalused ning kõigi pakkujate esitatud pakkumustele kehtivad samad tingimused. Võrdse kohtlemise põhimõtte kohaselt tuleb vastustaja l pidada täpselt kinni enda poolt riigihankes seatud kriteeriumidest. Vastustaja on kõiki pakkujaid kohelnud võrdselt. Pakkujate suhtes ebavõrdne kohtlemine oleks tähendanud seda, et Vastustaja oleks hakanud peale pakkumuste esitamist RHAD-s sätestatud tingimusi muutma selliselt, et Vaidlustaja pakkumus tunnistataks vastavaks. Seega on Vastustaja kohelnud kõiki pakkujaid võrdselt justnimelt asjaolul, et on pakkumuste vastavuse kontrollimisel lähtunud RHAD-s sätestatud tingimustest. VASTUS VAIDLUSTAJA TÄIENDAVATE SEISUKOHTADE LISALE 1 ( sisaldab vaidlustaja ärisaladust ) VASTUS VAIDLUSTAJA TÄIENDAVATE SEISUKOHTADE LISALE 2 Vaidlustaja tugineb oma täiendava seisukoha lisa 2 punktis 4 V A K O 07.02.2023 otsusele, millest tulenevalt peaks V A K O ka käesolevas vaidluses tunnistama vaidlustuse esitamise õigust. Vaidlustaja poolt viidatud otsuses tugines V A K O EK lahenditele C-689/13 ja C-131/16. Euroopa Kohus on nii lahendis C-131/16 kui ka oma hilisemas lahendis C‑771/19 täpsustanud, et kõrvale jäetud pakkuja vaidlustamisõigus, mis tuleneb tema huvist osutuda edukaks uues hankemenetluses, kehtib vaid juhul, kui pakkujat ei saa pidada kõnealusest hankemenetlusest lõplikult kõrvale jäetuks. Kui käesolevas vaidluses leiab tuvastamist, et vastustaja otsus vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamisel on õiguspärane, siis puudub vaidlustajal ka subjektiivne õigus taotleda kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamist. Juhul kui leitakse, et vastustaja on vaidlustaja pakkumuse vastavuse otsuse tegemisel rikkunud kaalutlusreegleid, ei ole kohtul võimalik teha nimetatud otsust vastustaja eest, vaid üksnes vastustaja otsus kehtetuks tunnistada. Vastustaja peab alustama uuesti vastavuse kontrolli lähtudes VAKO seisukohtadest või tunnistama hankemenetluse kehtetuks täies ulatuses ja alustama uut menetlust. Kui VAKO leiab, et otsus vaidlustaja pakkumuse mitte vastavuse osas on õigusvastane, peab vastustaja igal juhul tegema uue otsuse nii vaidlustaja kui kolmanda isiku pakkumuse vastavuse osas, mistõttu ei ole üldisest menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt põhjendatud hinnata vastustaja otsuse õiguspärasust kolmanda isiku osas enne, kui on tuvastatud vastustaja otsuse õigsus vaidlustaja pakkumust puudutavas osas. Oma täiendavas seisukoha lisas 2 toob vaidlustaja välja, et kolmanda isiku pakkumus ei vastanud vähemalt RHAD lisa 3 nõuetele 55 ja 117, tuginedes seejuures oma paljasõnalistele väidetele ja asjaolule, et vastustaja ei ole esitanud piisavalt tõendeid. Vastustaja on RHAD lisa „Hankedokumendid“ p-s 16.2 ja lisa 1 p-s 3.4. sätestanud seadmete ja süsteemi kõigi aspektide testimise vastustaja õigusena. Kui seadus ei sätesta teisiti, võib vastustaja otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. Kohtul ei ole ilma seadusliku aluseta õigust sekkuda vastustaja kaalutlusõigusesse ning nõuda tõendi esitamist seal, kus vastustaja on õiguspäraselt otsustanud piirduda pakkuja kinnitusega. Praegusel juhul ei nõudnud vastustaja hankedokumendis pakkujatelt nõutele 55 ja 117 vastavuse kohta tõendi esitamist. Seejuures testis vastustaja tulenevalt piiratud ressursist pakkujate esitatud seadmeid ja süsteemi põhjalikumalt nõuete osas, mis puudutasid jälgimisseadmete eesmärgipärast toimimist jälgitava asukoha tuvastamisel ning tugines teiste nõuete osas pakkujate kinnitusele, koheldes seejuures kõiki pakkujaid võrdselt. Millistele nõuetele vastavuse hindamisel tugineb vastustaja pakkujate kinnitusele, millistel juhtudel otsustab esitatud seadmeid testida või millisel juhul kogub täiendavaid tõendeid, on vastustaja kaalutlusotsus millesse ei saa sekkuda. MENETLUSKULUD V aidleme vastu vaidlustaja menetluskulude suurusele ja põhjendatusele. Vaidlustuse rahuldamata jätmise korral taotleb vaidlustaja menetluses kantud esindajakulude ja riigilõivu väljamõistmist vastustajalt , tuginedes seejuures asjaolule, et vastustaja on alles vaidlustusmenetluses esitatud uusi asjaolusid ja tõendeid (vaidlustaja täiendava seisukoha p 39). RHS § 3 p-st 1 tulenevad läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtted ning RHS § 114 lg 1 kohustab vastustaja t esitama küllaldasi põhjendusi pakkumuse tagasilükkamise kohta, küll aga ei kohusta see vastustaja t pakkumuse tagasilükkamise otsuses või mõnes selle juurde kuuluvas dokumendis detailideni selgitama, täpselt mida ta on pakkumuse vastavuse kontrollimiseks teinud, milliseid dokumente vaadanud, millises järjekorras milliseid mõtteid mõelnud jne. P ositiivse otsus e puhul piisab vaid vastustaja tõdemusest, et pakkumus vastab kõigile esitatud tingimustele , mistõttu ei saa vastustajale ka uute väidete ja tõendite esitamist ette heita. Nagu vaidlustaja on ka ise oma täiendava seisukoha punktis 32 viidanud, piirdus vastustaja enamasti vaid samade väidete kordami s e ga , mis olid esitatud juba vaidlustatud otsuse põhjendustes. Tulenevalt eelnevast ei ole alust ka vastustajalt vaidlustuse rahuldamata jätmisel kulusid välja mõista. Analoogia korras HKMS § 108 lg-tele 6 1 ja 10 tuginemine on antud juhul asjakohatu, kuna sellisel juhul tuleks käsitleda kohtumenetluse ühe instantsina hankemenetluses juba olukorda, mil vastustaja esialgset otsust kirjutab. Analoogiana võiks asjaolu tulla kõne alla alles halduskohtumenetluses, kui antud etapis tuleks vastustaja välja uue asjaoluga, millele VAKO astmes ei tuginetud. RHS aga täna sellist loogikat ei toeta. Mitme lepingulise esindaja menetluses osalemisel hinnatakse iga lepingulise esindaja tunnitasu põhjendatust eraldiseisvalt, mh arvestades esindaja kvalifikatsiooni. Vaidlustaja on oma menetluskulude taotluses välja toonud, et valdava osa tööst teostas üks advokaat, keda abistas vandeadvokaat. Samas on tunnitasu menetluskulude nimekirjas välja toodud keskmise suurusena, väärtuses 319 eurot (ilma km-ta). Peame vajalikuks rõhutada, et menetlusosalistele peab olema väljamõistetavate menetluskulude umbkaudne suurus ettenähtav . Lisaks on kohtupraktikas leitud, et üldjuhul ei ole põhjendatud ja vajalik tunnitasu, mis ületab oluliselt sarnase õigusteenuse keskmist turuhinda. Arvestades, et hankeasjades on tavapäraseks peetud lepinguliste esindajate tunnitasu suurusega 140 eurot koos km-ga, on ilmselgelt tavapäratu tunnihind 319 eurot, mis ei saanud vastustajale olla ettenähtav ja mis ületab oluliselt sarnase õigusteenuse keskmist turuhinda. Vastustaja hinnangul on vaidlustaja jätnud põhistamata, mis põhjusel peetakse käesolevat vaidlust sedavõrd keerukaks, mis õigustab ligi 10 0000 euro suurust menetluskulu. Pelk faktiväide selle kohta, et vaidlustuse esitamiseks oli vajalik läbi töötada rohkelt materjale ei anna vastustaja hinnangul selleks alust. Materjalide rohkus ei tähenda automaatselt kaasuse keerukust. Samuti on vastustaja jaoks arusaamatu, kuidas menetluskulude suurust sai tõsta asjaolu, et Iisraelis on töönädal pühapäevast neljapäevani. Vaidlustaja esindaja on tõesti märkinud vaidlustuse koostamise ühe kuupäevana ka laupäevase päeva, kuid menetluskulude nimekirjas ei sisaldu põhjendust, miks pidi vaidlustaja jätma vaidlustuse koostamise viimasele minutile, mis tingis laupäeval töö tegemist. Vaidlustaja on ühe põhjendusena menetluskulude suuruse ja õigusabiteenuse mahu osas toonud välja, et tegemist on välisriigi kliendi g a, kelle töötajad ei valda eesti keelt ja kellega tuleb õigusteenuse osutamiseks kaasuse keerukusest tulenevalt pidada keskmisest sagedasemaid koosolekuid. Esindajakulude nimekirjast ei tule välja, et esindajad oleks pidanud keskmiselt sagedasemaid koosolekuid, mistõttu väide, et tegemist on tehniliselt keeruka vaidlustusega ei vasta tõele. Esindajal on õigus valida kliente ning kui ta on pidanud oma pädevust piisavaks suhtlemaks kliendiga teises keeles kui eesti keel, siis ei saa olla see põhjenduseks, miks vaidlustus on keerulisem või mahukam. Vastustaja peab vajalikuks juhtida tähelepanu asjaolule, et vaidlustaja on menetluskulude põhjendatuse ja vajalikkuse põhistamisel viidanud VAKO otsusele nr 207-20/223606, mis on Tallinna Halduskohtu 17.11.2020 kohtumäärusega nr 3-20-2235 tühistatud ja seetõttu asjakohatu. Samas peab vastustaja vajalikuks märkida, et menetluskulude nimekirjas sisalduvate tööde kirjelduse detailsusaste ja kulutatud töötundide maht ei võimalda üheselt mõistetavalt aru saada, kas vaidlustaja esindajad dubleerisid üksteise tööd või mitte. Näiteks on menetluskulude nimekirjas välja toodud mõlema esindaja toiminguna vaidlustuse koostamine ja nimetatu esitamine VAKOle. Arusaamatuks jääb, miks peaks kaks esindajat korraga tegelema vaidlustuse esitamise toiminguga. Seda eriti arvestades, et vastustajale teadaolevalt on vaidlustus saabunud VAKOle ühe esindaja meililt. KOKKUVÕTE Käesoleva vaidluse põhiküsimus ei ole selles, kas vastustaja lubas ühe-, kahe- või mitmeosaliste seadmete esitamist või kas vaidlustaja eksperdi hinnangul on turul olemas alusdokumentidele vastavaid kaheosalisi seadmeid. Vastustaja kontrollis pakkumuste vastavust alusdokumentides sätestatud tingimustele koheldes seejuures pakkujaid võrdselt ning dokumenteerides leitud vead läbipaistvalt ja kontrollitavalt. Pakkumuste vastavuse hindamisel tuvastas vastustaja kolmanda isiku pakkumuse vastavuse ja vaidlustaja pakkumuse mittevastavuse, mistõttu lükkas vaidlustaja pakkumuse tagasi. Eeltoodust tulenevalt palub vastustaja: jätta vaidlustus vaidlustaja pakkumust puudutavas osas rahuldamata; jätta vaidlustus kolmanda isiku pakkumust puudutavas osas läbi vaatamata; jätta vaidlustaja poolt tasutud riigilõiv ja menetluskulud vaidlustaja kanda. Ave Liina Tennokese jurist /allkirjastatud digitaalselt/ Merle Sirje Tael jurist /allkirjastatud digitaalselt/ Registrite ja Infosüsteemide Keskus