Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 59-23/260628 Otsuse kuupäev 26.05.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus Vensen AS-i vaidlustus AS-i Tallinna Vesi riigihankes „Ussimäe tee veetorustiku asendamine“ (viitenumber 260628) Vensen AS-i kvalifitseerimata jätmise ja VH Ehitusteenused OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, Vensen AS, esindaja advokaat Henrik Kirsimäe Hankija, AS Tallinna Vesi, esindaja vandeadvokaat Anneli Aab Kolmas isik, VH Ehitusteenused OÜ Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja RHS § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada Vensen AS-i vaidlustus ja tunnistada kehtetuks AS-i Tallinna Vesi 27.04.2023 otsused Vensen AS-i kvalifitseerimata jätmise ja VH Ehitusteenused OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise kohta 2. Mõista AS-ilt Tallinna Vesi Vensen AS-i kasuks välja tasutud riigilõiv 640 eurot ja lepingulise esindaja kulud 1260 eurot käibemaksuta. 3. AS-i Tallinna Vesi menetluskulud jäävad tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 13.02.2023 avaldas AS Tallinna Vesi (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris lihthankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Ussimäe tee veetorustiku asendamine“ (viitenumber 260628) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 07.03.2023, esitasid pakkumused AS Viimsi Keevitus, VH Ehitusteenused OÜ, Vensen AS, Watercom OÜ ja OÜ Megido. 2. Hankija tunnistas 27.04.2023 otsusega nr 18/23A (edaspidi Otsus) kõikide pakkujate pakkumused vastavaks (Otsuse p 1.1), jättis kvalifitseerimata Vensen AS-i (Otsuse p 1.2, põhjendused Otsuse lisas 1) tunnistas edukaks VH Ehitusteenused OÜ pakkumuse (Otsuse p 1.3), jättis VH Ehitusteenused OÜ kõrvaldamata ja kvalifitseeris (Otsuse p-d 1.4 ja 1.5). 3. 03.05.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Vensen AS-i (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise ja VH Ehitusteenused OÜ (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele (Otsuse p-dele 1.2 ja 1.3). 4. Vaidlustuskomisjon teatas 10.05.2023 kirjaga nr 12.2-10/59 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 15.05.2023 ja neile vastamiseks 18.05.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas seisukoha Vaidlustaja ning menetluskulude taotlused Vaidlustaja ja Hankija. Teiseks tähtpäevaks esitas vastuse ja täiendava menetluskulude taotluse Hankija. Vaidlustuskomisjon jätab tähelepanuta Vaidlustaja 18.05.2023 seisukohad koos menetluskulude taotlusega. Nimetatud tähtpäev, 18.05.2023, oli vaidlustuskomisjoni teate kohaselt antud selgelt üksnes esimeseks tähtpäevaks, 15.05.2023, esitatud seisukohtadele vastamiseks ning kuna peale Vaidlustaja selleks tähtpäevaks ükski menetlusosaline seisukohti ei esitanud, ei olnud Vaidlustajal 18.05.2023 ka millelegi vastata (Vaidlustaja ei vaidle vastu Hankija 15.05.2023 esitatud kulude taotlusele). Vaidlustuskomisjon märgib, et Hankija ei ole oma 18.05.2023 vastuses esitanud ka uusi väiteid, millele Vaidlustaja poleks saanud juba varem vastata. Vaidlustajale ei pea jääma vaidlustusmenetluses viimase sõna õigus. Kolmas isik VH Ehitusteenused OÜ vaidlustusmenetluses seisukohta ei esitanud. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vensen AS põhjendab vaidlustust järgmiselt. 5.1. Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsus Kvalifitseerimata jätmist on Hankija põhistanud sellega, et teise ettevõtja (Eesti Horisontaalpuur OÜ) referentsleping, millele pakkuja kvalifikatsiooni tõendamisel tugines, ei ole vastavuses Riigihankes seatud sarnase ehitustöö lepingu kvalifitseerimise tingimuse nõudega, kuna ei vasta tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kokkuvõtlikult on põhietteheide see, et leping ei hõlmanud veevarustustorustiku ehitust täies mahus, kuna hankelepingus sisalduvate ehitustööde juurde kuuluvad mh järgmised tööd ja tegevused, mida referentsleping ei kata: - paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse; - torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduste tegemist; - veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga; - taastamistööd. Nendel põhjendustel ei saa jätta Vaidlustajat kvalifitseerimata. 5.2. Vaidlustaja ja tema poolt tuginetud teise ettevõtja (Eesti Horisontaalpuur OÜ) kogemus on 2 (11) vastavuses RHAD-i ja kvalifitseerimise tingimustega Vaidlustaja on tõendanud, et tema ja alltöövõtja on Riigihanke avaldamise kuupäevale eelneva 5 (viie) aasta jooksul täitnud nõuetekohaselt vähemalt 1 (ühe) sarnase ehitustöö lepingu. Hankija peab sarnaseks ehitustööks vähemalt 200m veevarustuse torustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamist ning betoonist veevarustuse kaevu või mahuti, põhjamõõtudega vähemalt 2,0 x 2,0m ja seinapaksusega vähemalt 0,2m, ehitamist. Muid tingimusi RHAD kvalifitseerimise tingimusena ette ei näe. 5.3. Vaidlustaja on sarnase ehitustöö lepingu nõude mõistes tuginenud kombineeritult enda ja teise ettevõtja referentsidele. Kvalifitseerimise tingimus on ühemõtteliselt selge. Hankija on üheltpoolt asunud kvalifitseerimise tingimust tõlgendama põhjendamatult laialt enda kasuks, seades kvalifitseerimise eelduseks täiendavate tööde teostamise, ja teiselt poolt kitsendavalt Vaidlustaja kahjuks, nõudes, et kõik referentstööd peavad olema teostatud Vaidlustaja valitud alltöövõtja poolt. 5.4. Vaidlustaja esitatud teise ettevõtja leping hõlmas veetorustiku ehitust. RHAD ei näe ette, et kõik torustiku taastamisega seotud tööd peaksid olema täidetud alltöövõtja poolt. Seega ei ole etteheidetav see, et referentstöö hõlmab viidet vaid kvalifitseerimise tingimuses nimetatud töödele aga ei hõlma (i) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatset, (ii) torustiku desinfitseerimist ja veeanalüüside võtmist enne veeühenduste tegemist, (iii) veeühenduste tegemist olemasoleva veevõrguga ning (iv) taastamistööd. Nende tööde teostamise kohta ei ole RHAD-is sarnaste täidetud lepingute nõuet esitatud. Vaidlustaja on pakkumuses arvestanud, et survetorustikel survekatsed tehakse, desinfitseerimine teostatakse vastavalt vajadusele (võetakse veeproov ja kui vaja siis desinfitseeritakse), ühendused olemasoleva võrguga tehakse ja taastatakse ka ehituseelne olukord. 5.5. Hankija on Otsuse põhjendustes viidanud RHS § 101 lg 1 p-le 1. Antud sättele tuginedes on Hankija õigustanud erialase pädevuse täiendavat kontrolli pakkuja alltöövõtja suhtes. Hankijal on kontrolliõigus, kuid kontrolli tulemusel on Hankija teinud vale järelduse. Vaidlustaja on esitanud tõendid selle kohta, et referentslepingujärgsed tööd tehti nõuetekohaselt, Vaidlustaja on täpsustanud ja tõendanud, milliseid töid Eesti Horisontaalpuur OÜ referentsobjektil teostas. 5.6. Hankija on seadnud kvalifitseerimise tingimuseks kogemuse olemasolu konkreetses mõõdus ja pikkuses torustiku ehitamiseks/asendamiseks. Asjaolu, et torustiku paigaldamise tööd moodustavad hankelepingus veetorude ehitustööde mahust väikese osa (11% maksumusest), ei ole käsitletav RHS § 103 lg 2 rikkumisena. Kuna hankelepingus olevast toruehitusest moodustavad suundpuurimistööd vaid osa tööde mahust, siis on Vaidlustaja poolt alltöövõtja kogemusele tuginemine proportsioonis vaid nende töödega, mida alltöövõtja teostaks. Selles mahus ongi Vaidlustaja tuginenud teise ettevõtja vahenditele ja ka referentsile. Selline summeeritud või kombineeritud pakkumine on kooskõlas RHS § 103 lg-dega 1 ja 2. Need tööd, milliste osas pakkuja on tuginenud alltöövõtja referentsile, teostab isiklikult alltöövõtja, kelle vahenditele pakkumuses on tuginetud. 5.7. Hankija põhjendustest nähtub etteheide, et suundpuurimise all mõistakse vaid torustiku füüsilist puurimist pinnasesse ning see ei sisalda reeglina joogiveevarustuse torustiku ehitamisega kaasnevaid teisi olulisi töid. Isegi kui Riigihanke puhul on tegemist veetorustiku ehitustöödega, siis RHAD ei näe ette varasemat kogemust joogivee veetorustike ehituse osana (a) paigaldatud torustiku hüdraulilist survekatset, (b) torustiku desinfitseerimist, (c) veeanalüüside võtmist enne veeühenduste tegemist või (d) veeühenduste tegemist olemasoleva veevõrguga jne. Need tööd võivad olla aktuaalsed hankelepingu täitmise raames, kuid mitte kvalifitseerimise tingimuse mõttes. 3 (11) Hankija ei saa väita, et Vaidlustaja ei ole pädev neid töid teostama. 5.8. Vaidlustaja kahtleb, kas Kolmanda isiku kvalifikatsiooni on kontrollitud samade reeglite järgi. Hankija on otsuste tegemisel eiranud võrdse kohtlemise printsiipi ning lugenud põhjendamatult edukaks teise pakkuja pakkumuse. 5.9. Vaidlustaja täiendavad seisukohad 15.05.2023 5.9.1. Hankija on märkinud, et asjakohase kvalifitseerimise tingimuse kohaselt referentstöödena käsitatavad ehitustööd (st torustiku ehitamine ja veevarustuse kaevu või mahuti ehitamine) pidid olema täidetud sama lepingu raames. Vaidlustaja ei nõustu selle seisukohaga, kuna selline nõue RHAD-is ei sisaldu. 5.9.2. Referentslepingutest nähtuvalt on Vaidlustaja alltöövõtjaga kombineeritult kahe töövõtulepingu alusel teostanud kvalifitseerimise tingimuses nimetatud tööd ja seda vähemalt kvalifitseerimise tingimuses nõutud mahus - Eesti Horisontaalpuur OÜ paigaldas veetorustiku läbimõõduga 560mm L=348m ning Vaidlustaja ehitas raudbetoonist mahuti mahuga 340 m3. Hankijal puudub alus seadmaks kahtluse alla nimetatud referentslepingu alusel kvalifitseerimise tingimuses ettenähtud tööde sisulist teostamist või väitmaks, et Vaidlustaja neid töid ei teostanud. Hankelepingu alusel teostatavateks töödeks võivad olla: a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse; b) torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduse tegemist; c) veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga; ja d) taastamistööd. 5.9.3. Vaidlustaja tugines veetorustiku ehituse osas Eesti Horisontaalpuur OÜ alltöövõtule Kuovula-Utti, Soomes, kus tellijaks oli Lännen Alituspalvelu OY. Hankija kontrollis täiendavalt, kas Eesti Horisontaalpuur OÜ teostatud tööd on käsitletavad sarnase ehitustööna, st kas viimane on osalenud veetorustiku ehitustöödel. Vaidlustaja esitas täiendavad vastused Hankija päringutele ning esitatud tõendid võimaldavad seda järeldada. Seda, miks nimetab Hankija Vaidlustaja alltöövõtja referentstöid paigaldustöödeks ja diferentseerib neid ehitustöödest, ei ole selge ega arusaadav. Mõistete tähendusel ei ole Riigihanke esemeks olevate tööde teostamise seisukohast sisulist erinevust. 5.9.4. Hankija on viidanud oma 08.03.2023 täiendavale küsimusele tööde teostamise kohta - kas Eesti Horisontaalpuur OÜ on oma referentslepingu raames teostanud täiendavaid veetorustiku ehitustöödega võimalikke kaasuvaid töid (toru paigaldus, fassongosade paigaldus, surveproov, toru desinfitseerimine, katete taastamine ja teostusdokumentatsioon), millised aga ei ole kvalifitseerimise eelduseks. Vaidlustaja selgitas, et nimetatud alltöövõtja referentslepingujärgsed veevarustustorustiku ehitustöö sisaldas mh stardi- ja lõpukaevikute rajamistöid, pilootpuurimistöid, tunneli laiendustöid, torustiku montaaži (põkk-keevitust), torustiku paigaldust ning teostusdokumentatsiooni. Need tööd on käsitatav veetorustiku ehitustöödena kvalifitseerimise tingimuse mõistes. 5.9.5. Hankija väide, et Vaidlustaja jättis Hankija antud tähtaja jooksul esitamata kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud dokumendid, on liialdus. Vaidlustaja esitas kõik dokumendid, mida on võimalik ja mõistlik esitada. Vaidlustaja reageeris Hankija 17.03.2023 ja 29.03.2023 päringutele täiendavate selgituste ja tõendite osas kohaselt ning tähtaegselt RHS § 104 lg 7 mõistes. Vaidlustaja esitas 22.03.2023 tellija Lännen Alituspalvelu OY kinnituskirja Eesti Horisontaalpuur OÜ tööde teostamise kohta (sh suundpuurimistööde ja alguse- ja lõpukaevikute teostamisel) ja Soome töömaale registreerimise teated. Vaidlustaja on esitanud usaldusväärsed tõendid selle kohta, et Eesti Horisontaalpuur OÜ on teostanud veetorustiku paigaldustööd referentslepingu alusel referentsobjektil. 5.9.6. Hankija väide, et Vaidlustaja ei vasta kvalifitseerimise tingimusele, kuna Vaidlustaja 4 (11) tugineb referentstööle, millist alltöövõtja ei täidaks hankelepingu raames ise, on näiline ja ainetu. Alltöövõtja Eesti Horisontaalpuur OÜ teostab veetorustiku paigaldamiseks vajalikud ehitustööd ise. RHS § 103 lg 2 ei sätesta, mis ulatuses või mahus peab teine ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, hankelepingut või selle osa isiklikult täitma. 6. AS Tallinna Vesi vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Vaidlustaja esitatud referentsleping ei vasta asjakohasele kvalifitseerimise tingimusele Kvalifitseerimise tingimus on järgmine: Pakkuja peab olema hanketeate eRHR-is avaldamise kuupäevale eelneva 5 (viie) aasta jooksul täitnud nõuetekohaselt vähemalt 1 (ühe) sarnase ehitustöö lepingu. Hankija peab sarnaseks ehitustööks vähemalt 200m veevarustuse torustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamist ning betoonist veevarustuse kaevu või mahuti, põhjamõõtudega vähemalt 2,0 x 2,0m ja seinapaksusega vähemalt 0,2m, ehitamist [---] (edaspidi Tingimus). 6.1.1. RHS § 101 lg 1 p 1 annab hankijale õiguse otsustada kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse sisu üle – mitut ja millistele tingimustele vastavat lepingut peab pakkuja olema kvalifitseerimiseks täitnud. Tingimus eeldas, et Hankija viidatud ehitustööd (st torustiku ehitamine ja veevarustuse kaevu või mahuti ehitamine) pidid olema täidetud sama lepingu raames. Seda eelkõige põhjusel, et ka käesoleval juhul peab pakkuja teostama hankelepingu täitmise raames samad tegevused. Seega oleks Hankija saanud jätta Vaidlustaja kvalifitseerimata ka põhjusel, et Vaidlustaja kogemus ei olnud saadud ühe lepingu raames. Hankija pidas kohaseks sisuliselt hinnata Vaidlustaja referentslepingute täitmisel saadud kogemust ning juhul, kui eraldiseisvate referentslepingute täitmisel saadud kogemus summeeritult vastab sisuliselt kehtestatud Tingimusele, Vaidlustaja ka kvalifitseerida. Paraku Vaidlustaja kogemus veevarustuse torustiku ehitamise osas ei vastanud ka sisuliselt Tingimusele. 6.1.2. Vaidlustaja tugines veetorustiku ehituse osas Kuovula-Utti, Soomes veetorustiku paigaldustöödele, kus tellijaks oli Lännen Alituspalvelu OY. Vaidlustaja tugineb Eesti Horisontaalpuur OÜ alltöövõtule. Selleks pidi Hankija täiendavalt kontrollima, kas Eesti Horisontaalpuur OÜ teostatud tööd võimaldavad väita, et ta on teostanud sarnase ehitustöö – st osalenud veetorustiku ehitustöödel (mitte pelgalt paigaldustöödel). Vaidlustajalt saadud täiendava info ja tõendite pinnalt ei saanud Hankija asuda seisukohale, et tegemist on sarnase ehitustööga, st vähemalt 200m veevarustusetorustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamisega. 08.03.2023 esitatud küsimuses soovis Hankija teada, kas sarnase lepinguna esitatud ehitustöö sisaldas ainult suundpuurimist või kogu veetorustiku ehitustöid (toru paigaldus, fassongosade paigaldus, surveproov, toru desinfitseerimine, katete taastamine ja teostusdokumentatsioon). Sama soovis Hankija täpsustada ka oma 17.03.2023 küsimusega. Vaidlustaja vastuste kohaselt (10.03.2023 ja 22.03.2023 vastused) sisaldas veevarustustorustiku ehitustöö mh stardi- ja lõpukaevikute rajamistöid, pilootpuurimistöid, tunneli laiendustöid, torustiku montaaži (põkk- keevitus), torustiku paigaldust ja teostusdokumentatsiooni. Samas kuuluvad Riigihankes vajaliku veetorustiku ehitustööde hulka täiendavalt veel ka a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse, torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduse tegemist, veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga ja taastamistööd, milliste teostamist Vaidlustaja Eesti Horisontaalpuur OÜ poolt ei kinnitanud. 6.1.3. Hankija ei ole Tingimusega küsinud üksnes veevarustustorustiku paigaldamisega seonduvate lepingute referentsi, vaid täiemahulise veevarustuse torustiku ehitamisel osalemist. Veevarustustorustiku paigaldamisega kaasnevad tööd (millises osas Vaidlustaja on tuginenud Eesti Horisontaalpuur OÜ kogemusele) moodustavad aga üksnes ühe väikse osa veevarustuse torustiku kogu ehitusest. 5 (11) 6.2. Vaidlustaja jättis Hankija poolt antud tähtaja jooksul esitamata kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud dokumendid 6.2.1. RHS § 104 lg 7 alusel on hankijal õigus nõuda asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist või esitatud dokumentide sisu selgitamist või selgitamist võimaldavate andmete või dokumentide esitamist või täiendamist. RHS § 104 lg 7 eesmärk on võimaldada hankijal sellekohase vajaduse ilmnemisel kontrollida kohe näiteks kvalifikatsiooni piisavust ning teha vajadusel kontrolli tulemusele vastav otsus. RHS § 104 lg 7 kohaldamine on seega vajalik, kui hankijal tekib menetluse kestel kahtlus, et mõni pakkuja ei vasta hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele, millises olukorras ei saa hankijalt eeldada, et ta jätkab pakkumuste läbivaatamist ja hindamist. Olgugi, et Hankija küsis Vaidlustajalt mh tõendeid selle kohta, et oleks võimalik välja selgitada, mis mahus konkreetselt Eesti Horisontaalpuur OÜ veetorustiku paigalduses Soomes Kuovula- Utti objektil osales (17.03.2023 ja 29.03.2023 küsimused), Vaidlustaja vastavaid tõendeid ei esitanud. Vaidlustaja esitas 22.03.2023 küll tellija Lännen Alituspalvelu OY kinnituskirja, millest nähtub, et Eesti Horisontaalpuur OÜ osales suundpuurimistööde ja alguse- ja lõpukaevikute teostamisel, ja Soome töömaale registreerimise teated, kuid neist jällegi ei nähtu, et Eesti Horisontaalpuur OÜ oleks osalenud veetorustiku terviklikul ehitamisel. Veelgi enam, neist pole võimalik tuvastada, kas ja mis mahus töid Eesti Horisontaalpuur OÜ Soome objektil tegi ning kas tegemist on Tingimusele vastavate töödega või mitte. RHS § 104 lg 9 kohaselt jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata, kui pakkuja ei esita hankija kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal tasuta kättesaadavad. 6.2.2. Otsuse lisaks 1 olevatest pakkuja kvalifitseerimata jätmise põhjustest nähtub, et Hankija palus 29.03.2023 Vaidlustajal esitada aktsepteeritud hinnapakkumine, töövõtuleping vmt dokument, millest nähtub, milliseid töid Eesti Horisontaalpuur OÜ nimetatud objektil teostas. Pakkuja vastas 03.04.2023, kuid täiendavaid dokumente, mis võimaldanuks Hankijal hinnata, milliseid konkreetseid töid alltöövõtja vastaval objektil teostas, ei esitanud. Pelgalt dokumentide esitamine, millest nähtub, et a) alltöövõtja on vastaval objektil töid teostanud (Soome töömaale registreerimise teated) ja b) need konkreetsed tööd on teostatud nõuetekohaselt (Lännen Alituspalvelu OY kinnituskiri), ei ületa lünka ega võimalda Hankijal hinnata ja tuvastada, kas Eesti Horisontaalpuur OÜ teostatud tööd vastasid Tingimusele. 6.3. Vaidlustaja ei saa tugineda OÜ Eesti Horisontaalpuur referentslepingule, kuivõrd viimane ei täida nõutud osas hankelepingut ise. 6.3.1. Vaidlustaja pakkumuse osaks olevast „Lisa 1 Vorm VI „Allhanke kasutamise kinnitus“ nähtub, et Eesti Horisontaalpuur OÜ osutab allhanget suundpuurimistööde osas ja allhanke maht on 11%. Hankija on Otsuses selgitanud, et olgugi, et Vaidlustaja on alltöövõtja kogemusele tuginenud kogu veevarustuse torustiku ehitamise raames, siis nähtuvalt pakkumusest osaleks Eesti Horisontaalpuur OÜ hankelepingu täitmisel üksnes suundpuurimistööde teostamisel, mis moodustab Vaidlustaja hinnangul ca 11% hanke mahust. Suundpuurimise all mõistetakse samas vaid torustiku füüsilist puurimist pinnasesse ning see ei sisalda reeglina veevarustuse torustiku ehitamisega kaasnevaid teisi olulisi töid nagu a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse; b) torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduste tegemist; c) veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga jne. Hankija ei ole aga Tingimusega küsinud üksnes suundpuurimistööde kogemust, vaid täiemahulise veevarustuse torustiku ehitust ja komplektselt kasutusse võtmist. Suundpuurimine on hankelepingu objekti ning Tingimuse mõistes vaid väike osa veevarustuse torustiku koguehitusest. 6 (11) 6.3.2. Kuivõrd Eesti Horisontaalpuur OÜ ei täidaks hankelepingut kogu referentslepingu mahus (st veetorusiku ehituse osas) isiklikult, siis oli Vaidlustaja mittekvalifitseerimine kooskõlas RHS § 98 lg-ga 5, kuna Vaidlustaja ei vastanud RHS § 101 lg 1 p-i 1 alusel kehtestatud Tingimusele (koostoimes RHS § 103 lg-ga 2 ja RHAD-i juurde kuuluva Juhised pakkujale p- ga 4.8). 6.4. Kolmanda isiku (VH Ehitusteenused OÜ) pakkumus on õiguspäraselt tunnistatud edukaks. 6.5. Hankija 18.05.2023 täiendavad seisukohad 6.5.1. Vaidlustaja analüüs sellest, kas kvalifitseerimise tingimuses sätestatud tööd pidid olema täidetud ühe lepingu raames või mitte, on asjakohatu, kuivõrd Hankija on nii Otsuses kui ka vastuses vaidlustusele selgitanud, et see ei tinginud Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmist. 6.5.2. Hankija ei ole nõudnud kvalifitseerimise eeldusena selliste tööde teostamist, mis ei ole kvalifitseerimise tingimuse esemeks. Vastupidi, Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise tingis asjaolu, et esitatud Eesti Horisontaalpuur OÜ leping ei vastanud Tingimusele. 6.5.3. Hankijal ei ole kohustust eraldiseisvalt põhjendada, miks ei ole Vaidlustaja võimeline hankelepingut täitma. Vaidluse lahendamisel omab tähendust üksnes küsimus sellest, kas pakkuja vastas kvalifitseerimise tingimusele või mitte ja kas ta esitas kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente või esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid või mitte. 6.5.4. Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise tõi(d) kogumis kaasa kolm asjaolu: a) Vaidlustaja esitatud Eesti Horisontaalpuur OÜ referentsleping ei vasta Tingimusele, st lepingu alusel teostatud tööde näol ei ole tegemist mitte veetorustiku ehitustöödega, vaid veetorustiku paigaldamise töödega; b) Hankija üritas Vaidlustaja poolt kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud täiendavate dokumentide (Lännen Alitupalvelu OY kinnituskiri ja Soome töömaale registreerimise teated) teel välja selgitada, kas Eesti Horisontaalpuur OÜ tegevus referentslepingu täitmisel küündib veetorustiku ehitamiseni ning palus 17.03.2023 esitada Soome tellija poolt koostatud kinnitus teostatud tööde kohta. Vaidlustaja esitatud Lännen Alituspalvelu OY kinnituskiri kinnitab, et ehitustööd hõlmasid suundpuurimistöid (vajalikud torustiku paigaldamiseks) ning alguse- ja lõpukaevikuid, kuid ka sellest kinnitusest ei nähtu, et Eesti Horisontaalpuur OÜ oleks terviklikult ehitanud veetorustiku; c) isegi kui Eesti Horisontaalpuur OÜ referentslepingut oleks võimalik käsitleda veetorustiku ehitamisena, tuleb Vaidlustaja ikkagi jätta kvalifitseerimata, sest Vaidlusaja sai RHS 101 lg 1 p-i 1 ja § 103 lg 2 koostoimes tugineda Eesti Horisontaalpuur OÜ töödele üksnes juhul, kui vastav isik täidaks hankelepingu vastava osa isiklikult. Sama kohustus tuli pakkujatele ka RHAD-i dokumentide hulka kuuluva Juhend pakkujale p-st 4.8. Seega peab Eesti Horisontaalpuur OÜ osalema veetorustiku ehituses, mitte üksnes veetorustiku ehitamisega kaasnevates suundpuurimistöödes. 6.5.5. Vaidlustaja seisukoht, et arusaamatuks jääb, miks Hankija nimetab Vaidlustaja alltöövõtja referentstöid paigaldustöödeks ja diferentseerib neid ehitustöödest, on kummastav, seda enam, et Vaidlustaja ise nimetas pakkumuses sarnaste tööde nimekirjas Eesti Horisontaalpuur OÜ referentslepingu alusel teostatud töid veetorustiku paigaldustöödeks (mitte ehitustöödeks). Hankija ei ole Tingimusena ette näinud mitte üksnes veetorustiku paigaldamist (veetorustiku ehitamise raames), vaid veetorustiku ehitamist. Vaidlustaja kogemus (st tema alltöövõtja Eesti Horisontaalpuur OÜ) veetorustiku ehitamisel ei ole terviklik, vaid on piirdunud üksnes torustiku paigaldamisega (mis hõlmas omakorda suundpuurimistöid). 7 (11) 6.5.6. Vaidlust ei ole selles, et Eesti Horisontaalpuur OÜ ei osale veetorustiku ehituses täies mahus, vaid üksnes suundpuurimistööde osas (mis moodustab 11% hankelepingu täitmise mahust). Hankijale arusaadavalt osales Eesti Horisontaalpuur OÜ ka Soomes Kuovula-Utti objektil üksnes suundpuurimistööde teostamisel, mis on aga üksnes osa veetorustiku ehitustöödest – st torustiku füüsiline puurimine pinnasesse ning see ei sisalda reeglina veevarustuse torustiku ehitamisega kaasnevaid teisi olulisi töid nagu a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse, b) torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduste tegemist, c) veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga jne. 6.5.7. Eesti Horisontaalpuur OÜ on horisontaalpuurimise ettevõte, mitte torustiku ehitamisega tegelev ettevõte. Seda kinnitab mh ka asjaolu, et tal puudub torustiku läbimõõduga vähemalt de400 ehitamiseks vajalik pädevus ja registreering. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsuse õiguspärasus 7.1. Ei saa olla vaidlust, et Hankija on pädev Riigihankes kooskõlas RHS-iga kvalifitseerimise tingimusi kehtestama ja Hankija on seda teinud – kehtestanud RHAD-is Tingimuse. Tingimuse õiguspärasuses iseenesest Riigihanke praeguses staadiumis, pärast pakkumuste esitamist, enam sisulist vaidlust olla ei saa. RHS § 101 lg 1 p-i 1 alusel kehtestatud Tingimus on asjasse puutuvas osas sõnastatud RHAD- is järgmiselt: Pakkuja peab olema hanketeate eRHR-is avaldamise kuupäevale eelneva 5 (viie) aasta jooksul täitnud nõuetekohaselt vähemalt 1 (ühe) sarnase ehitustöö lepingu. Hankija peab sarnaseks ehitustööks vähemalt 200m veevarustuse torustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamist ning betoonist veevarustuse kaevu või mahuti, põhjamõõtudega vähemalt 2,0 x 2,0 m ja seinapaksusega vähemalt 0,2m, ehitamist.[---] Seega Hankija ei ole jätnud seda, mida ta peab Riigihankes Tingimuse täitmiseks sarnaseks ehitustööks, sisustamata vaid on selgelt sätestanud, et sarnased tööd on: - 200m veevarustuse torustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamine ja - betoonist veevarustuse kaevu või mahuti, põhjamõõtudega vähemalt 2,0 x 2,0m ja seinapaksusega vähemalt 0,2m, ehitamine. Vaidlustaja esitas Hankijale oma kvalifikatsiooni tõendamiseks Tingimusele sarnased tööd järgmiselt: 1) töö tellija Lännen Alituspalvelu OY; tööde kirjeldus: veetorustiku paigaldus 560mm L=348 m; [---] teostus: Eesti Horisontaalpuur OÜ; 2) töö tellija Tallinna Vesi AS; töö nimetus Õismäe astmepumpla mahuti ehitustööd. Raudbetoonist mahuti ehitamine hoone sisse 340 m3.(valatud betooni hulk 125m3) Mahutile ukse RST paigaldus Huber Põrandate taastamine [---]. 7.2. Otsusest nähtuvalt on Hankija jätnud Vaidlustaja kvalifitseerimata kokkuvõtlikult järgmistel põhjustel: 1) Vaidlustaja kogemus ei vasta hankelepingu eesmärgile ning Tingimusele, kuivõrd Vaidlustaja poolt kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud tööde puhul ei ole tegemist sarnaste ehitustöödega Tingimuse tähenduses; 2) Vaidlustaja ei esitanud vaatamata Hankija 13.03.2023 ja 29.02.2023 päringutele tellija kinnituskirja teostatud ehitustööde kohta; 3) suundpuurimistööd ei ole võrdustatud veetorustiku ehitamisega Tingimuse tähenduses - need tööd ei sisalda reeglina joogiveevarustuse torustiku ehitamisega kaasnevaid teisi olulisi töid. Isegi kui Eesti Horisontaalpuur OÜ vastab Tingimusele, täidab ta hankelepingust vaid 11% (suundpuurimistööde osa), mistõttu ei ole tema kogemusele 8 (11)  tuginemine proportsioonis Riigihanke mahuga (jätab hõlmamata kõik muud ehitustööd peale suundpuurimistööde). Kui hankelepingu või selle osa täitmiseks on vajalik vastava kogemuse olemasolu, peab ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, täitma ka selle osa hankelepingust. Eesti Horisontaalpuur OÜ seda ei tee. Hankija kinnitusel ei ole Vaidlustajat jäetud kvalifitseerimata põhjusel, et Tingimusele vastavust on tõendatud kahe lepinguga, st asja lahendamiseks ei ole vaja hinnata, kas Tingimus nõudis sarnaste tööde teostamist ühes lepingus või mitte. Samuti on kvalifitseerimata jätmiseks esitatud etteheide üksnes seonduvalt sarnaste ehitustööde nõudega 200m veevarustuse torustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamine ja vaidlust ei ole, et Vaidlustaja vastab Tingimusele sarnaste tööde nõude osas betoonist veevarustuse kaevu või mahuti, põhjamõõtudega vähemalt 2,0 x 2,0m ja seinapaksusega vähemalt 0,2m, ehitamine. 7.3. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et peamine küsimus asja lahendamisel on, mis on RHAD-ist nähtuvalt Tingimuse sisu (sarnane ehitustöö: 200m veevarustuse torustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamine ). 7.3.1. Hankija selgitusel pidas ta silmas kõiki veevarustustorustiku ehitamisega kaasnevaid ehitustöid, mitte üksnes seda, et pakkuja on osalenud teatud ulatuses veevarustustorustiku ehitamisega (või paigaldamisega) seotud ehitustöödel. St, et Hankija väitel hõlmab nõuetele vastav sarnane ehitustöö mh ka: a) paigaldatud torustiku hüdraulilist survekatset, b) torustiku desinfitseerimist ja veeanalüüside võtmist enne veeühenduse tegemist, c) veeühenduste tegemist olemasoleva veevõrguga ja d) taastamistöid. Hankija hinnangul on need tööd osa veevarustuse torustiku ehitustöödest, ilma milleta ei saa veevarustuse torustikku ehitada. Nende tööde osas Vaidlustajal (sh tema alltöövõtjal Eesti Horisontaalpuur OÜ) vastav kogemus puudub. 7.3.2. Vaidlustuskomisjon nõustub Vaidlustajaga, et Tingimuse sõnastusest ei pidanud Riigihankes osalemisest huvitatud isikud aru saama, et tegemist oli nõudega veevarustusetorustiku täiemahulistele ehitustöödele, mis pidid hõlmama kõiki Hankija loetletud ehitustöid. Samuti ei pidanud sellist arusaamist tulema asjaolust, et need tööd iseenesest on hankelepingu esemeks (milles vaidlust ei ole) – RHS § 98 lg 1 nõuab kvalifitseerimise tingimuse vastavust hankelepingu esemele, kuid mitte ilmtingimata vastavust kõikidele hankelepingu esemeks olevatele töödele, vaid üksnes nendele, mida hankija on pidanud vajalikuks kindlaks määrata: RHS § 101 lg 1 p 1 kohaselt võib hankija nõuda nimekirja hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate olulisemate ehitustööde lepingutest. Hankija on käesoleval juhul Tingimuses määranud kindlaks kvalifitseerimise tingimusele vastava ehitustöö tunnused üksnes läbi veevarustustorustiku pikkuse ja läbimõõdu. Seega on ebaõige Hankija väide, et ta on nõudnud Tingimuses täiemahulise veevarustuse torustiku ehitust. 7.4. Vaidlustaja on nõude täitmiseks tuginenud teise isiku vahenditele, Eesti Horisontaalpuur OÜ kogemusele ja täidetud lepingule (tööde tellija Lännen Alituspalvelu OY), mille kohaselt on teostatud lepingu täitmiseks suundpuurimistöid ja paigaldatud selle käigus üle 200m veetorustikku, mille läbimõõt oli üle de400. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et ka suundpuurimistööd on veetorustiku ehitustööd ja nimetatud töödega on Tingimuse koosseis täidetud. Puudub vaidlus, et suundpuurimistööd sisalduvad ka Riigihankes sõlmitava hankelepingu tööde mahus. 7.5. Euroopa Kohus on kohtuasja C-309/18 p-s 20 märkinud, et võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes 9 (11) dokumentides olevate lünkade täitmisest. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et see seisukoht on kohane ka praegusel juhul: isegi kui Hankija tahe oli kontrollida pakkuja suutlikkust teostada veevarustuse torustiku täiemahulist ehitust, ei ole Tingimus sõnastatud RHAD-is nii, et Hankija tahe oleks sealt selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt mõistetav ja aru saadav, mistõttu võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega on vastuolus Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmine mittevastavuse tõttu Tingimusele põhjusel, et Vaidlustaja ei vasta Hankija tõlgendusele Tingimusest. 7.6. Tingimuse tegelik sisu avaldab otsest mõju kõikidele Otsuses toodud Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise põhjendustele: 1) esimene põhjendus põhineb Hankija ebaõigel eeldusel, et ta on nõudnud Tingimuses täiemahulise veevarustuse torustiku ehitust ja komplektselt kasutusse võtmist (paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse, torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduste tegemist, veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga, taastamistööd) ja Vaidlustajal ega tema alltöövõtjal Eesti Horisontaalpuur OÜ sellise sisuga kogemust ei ole. Kuna Vaidlustajal on õigus ja Hankija poolt kirjeldatud sisuga Tingimust RHAD-is ei ole, on Hankija esimene põhjendus sisuliselt ebaõige; 2) teise põhjenduse esemeks olev nõue tööde sisu kohta andmete/dokumentide esitamiseks on Hankija poolt esitatud eesmärgiga kontrollida täiemahulise veevarustuse torustiku ehitust ja komplektselt kasutusse võtmist Vaidlustaja (alltöövõtja) poolt, kuid kuna sellist eesmärki tal Tingimusest tulenevalt olla ei saanud, ei saa Vaidlustajale ette heita ka vastavate andmete esitamata jätmist (andmete või dokumentide esitamata jätmine, mis pakkuja kvalifikatsiooni ei tõenda, ei saa olla pakkuja kvalifitseerimata jätmise aluseks); 3) kolmas põhjendus lähtub eeldusest, et Tingimus nõuab kogemust täiemahulise veevarustuse torustiku ehitamisel ja komplektsel kasutusse võtmisel ja pakkuja, kellel endal sellist kogemust pole ja kes tugineb teise isiku vahenditele, peab kaasama selle isiku nende tööde tegemiseks ka hankelepingu täitmisse. Kuna Vaidlustaja ei pidanud Riigihankes kvalifitseerumiseks Hankijale tõendama asjaolu, et ta omab eelnevat kogemust paigaldatud torustiku hüdraulilise survekatse teostamisel, torustiku desinfitseerimisel ja veeanalüüside võtmisel enne veeühenduse tegemist, veeühenduste tegemisel olemasoleva veevõrguga ja taastamistööde tegemisel (Tingimusel sellises mahus sisu ei ole), siis ei saa Vaidlustajat jätta kvalifitseerimata põhjusel, et Eesti Horisontaalpuur OÜ neid töid teostama ei hakka ega saa hakata. Vaidlustaja kinnitusel ja pakkumusest nähtuvalt on Eesti Horisontaalpuur OÜ vahenditele tuginetud vaid suundpuurimistööde teostamise kogemuse tõendamiseks (suundpuurimistööde lepinguga tõendati ka Tingimuse täitmist) ja ta on ka kaasatud nende tööde teostamiseks hankelepingu täitmisse, mistõttu vastuolu RHS § 103 lg-le 1 puudub. 7.7. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija Otsus Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmiseks on vastuolus RHS § 98 lg-ga 1, § 101 lg 1 p-ga 1, § 3 p-dega 1 ja 3 ning tuleb tunnistada kehtetuks. 8. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õiguspärasus Vaidlustuskomisjon mõistab vaidlustust nii, et Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks on vaidlustatud üksnes põhjusel, et Vaidlustaja on ebaõigesti kvalifitseerimata jäetud (tulenevalt RHAD-is sätestatud hindamise kriteeriumidest võiks Vaidlustaja pakkumus õiguspärase kvalifitseerimise otsuse korral osutuda edukaks Kolmanda isiku pakkumuse ees). Kuna vaidlustuskomisjon tunnistab kehtetuks Hankija otsuse Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise kohta, tunnistab vaidlustuskomisjon hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest tulenevalt kehtetuks ka Hankija otsuse Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks (õigusvastasele pakkuja kvalifitseerimata jätmise otsusele ei saa järgneda õiguspärane pakkumuse edukaks tunnistamise otsus). 9. Vaidlustusmenetluse kulud 10 (11) Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 9.1. Vaidlustaja on tähtaegselt esitanud taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 1932 eurot käibemaksuga 11,5 tunni õigusabi osutamise eest tunnitasu määraga 170 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja seisukohad sisaldavad ebavajalikke kordusi, mistõttu ei ole lepingulise esindaja kulud on arvestades asja mahtu ja keerukust tervikuna vajalikud ja põhjendatud. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud kulud 9 tunni õigusabi osutamise eest ja need kuuluvad väljamõistmisele ilma käibemaksuta summas (Riigikohtu 11.05.2022 otsus kohtuasjas 3-20-663, p-d 22-23). Vaidlustaja ei ole väitnud, et ta pole käibemaksukohustuslane või tal puudub sisendkäibemaksu mahaarvamise õigus ning Maksu- ja Tolliameti veebilehelt nähtuvalt on Vensen AS registreeritud käibemaksukohustuslasena (registreerimisnumber EE100270701). Seega Hankijalt kuulub Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele lepingulise esindaja kulu summas 1260 eurot käibemaksuta ja vaidlustuse esitamiseks tasutud riigilõiv 640 eurot. 9.2. Hankija kulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 11 (11)