Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 54-23/263105 Otsuse kuupäev 25.05.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus RebelRoam OÜ vaidlustus AS-i Eesti Liinirongid riigihankes „Rongi reisijate WiFi mobiilse andmeside 5G seadmed“ (viitenumber 263105) otsustele tunnistada vastavaks ja edukaks AS-i Vendomar pakkumus Menetlusosalised Vaidlustaja, RebelRoam OÜ, esindaja Henri Ploom Hankija, AS Eesti Liinirongid, esindaja Merle Lember Kolmas isik, AS Vendomar Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta rahuldamata RebelRoam OÜ vaidlustus AS-i Eesti Liinirongid riigihankes „Rongi reisijate WiFi mobiilse andmeside 5G seadmed“ (viitenumber 263105). 2. Jätta RebelRoam OÜ poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 04.04.2023. a avaldas AS Eesti Liinirongid lihthankemenetlusega riigihanke „Rongi reisijate WiFi mobiilse andmeside 5G seadmed“ (viitenumber 263105) (edaspidi Riigihange) hanketeate ning tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid, sh Tehnilise kirjelduse (edaspidi TK) ja Vastavustingimused. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 18.04.2023. a, esitasid pakkumused kaks pakkujat - RebelRoam OÜ ning AS Vendomar. 2. 25.04.2023 otsustega tunnistas Hankija AS-i Vendomar ja RebelRoam OÜ pakkumused vastavaks ning tunnistas edukaks AS-i Vendomar pakkumuse. 3. 28.04.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) RebelRoam OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus, milles palutakse tunnistada kehtetuks Hankija otsused, millega tunnistati vastavaks ja edukaks AS-i Vendomar (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 05.05.2023 kirjaga nr 12.2-10/54 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 10.05.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 15.05.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitas repliigi Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, RebelRoam OÜ, vaidlustuses ja 10.05.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. Vaidlustajale teadaolevalt on mõlemad Riigihankes osalenud pakkujad (Vaidlustaja ja Kolmas isik) pakkunud Peplink Pepwave Ltd (edaspidi Peplink) seadmeid HD1 Dome Pro 5G ja HD2 Dome Pro E. TK p-de 16 ja 17 kohaselt peavad pakutavad seadmed vastama standarditele EN 50155 ja EN 50124-1. 5.2. Tootja Peplink’i 27.04.2023 kinnituskirjast selgub, et ainult Vaidlustaja omab tootjapoolset õigust pakkuda Hankijale TK p-des 16 ja 17 nõutud standarditele vastavaid Peplink’i tooteid HD1 Dome Pro 5G ja HD2 Dome Pro E. Sellest tulenevalt ei saa AS-i Vendomar pakkumus olla 27.04.2023. a seisuga vastav Vastavustingimuste p-le „Pakkuja kinnitus volitatud edasimüüjaks ja garantii vahendajaks olemise kohta“, kuna TK p-des 16 ja 17 nõutud tingimustele vastavate toodete müügiõigus on ainult Vaidlustajal. 5.3. 09.05.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.3.1. Vaidlustaja ei nõustu Hankija seisukohaga, et mittevastavus TK p-dele 16 ja 17 ei saa olla aluseks eduka pakkumuse mittevastavaks tunnistamisel. Kolmas isik esitas Hankijale eksitavaid andmeid, väites et nende poolt pakutavad tooted vastavad TK p-dele 16 ja 17. 5.3.2. Pakkumuse esitamise ajal ei teadnud Vaidlustaja, et ka AS Vendomar esitab pakkumuse Peplink’i toodetele, mille TK p-dele 16 ja 17 vastavusega müügi ja hooldusõigus on tootja poolt antud ainult RebelRoam OÜ-le. Seepärast ei sisaldanud Vaidlustaja pakkumus mingit infot selle kohta, et talle on antud eriõigus. 5.3.3. Kuna Hankijas tekitab segadust Peplink’i 27.04.2023 kinnituskirja sõnastus, siis esitas Vaidlustaja tootja poolt 09.05.2023 täpsustatud kinnituskirja, millest on üheselt mõistetav, et ainult RebelRoam OÜ on TK nõuetele vastavate seadmete volitatud edasimüüja Eestis. 5.3.4. Peplink’i toodete HD1 Dome Pro 5G ja HD2 Dome Pro E raudteestandardite EN50155 ja EN 50124-1 (3,8 kVDC, 27,5 kVAC 1min) sertifikaadid on hetkel saadaval ainult Vaidlustaja kaudu, kuna Vaidlustaja on antud toodete sertifitseerimisprotsessi koos tootjaga ühiselt investeerinud. Tootjal on õigus kehtestada reegleid selle kohta, millised tema edasimüüjatest omavad teatud tingimustele vastavate toodete osas eriõigusi. 5.3.5. Riigikohus on asjas 3-19-1464, p 16, jõudnud põhimõttelisele järeldusele, et kui seadus ei sätesta teisiti, võib hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. Hankija ei ole tootja poole vastavate asjaolude kindlakstegemiseks pöördunud. Väidetavalt on AS Vendomar väljaspool riigihangete registrit Hankijale kinnitanud, et tema poolt menetluses esitatud kinnitused on jätkuvalt kehtivad. Vaidlustaja taunib sellist registrivälist suhtlust, kuna see ohustab pakkujate võrdse kohtlemise printsiibist kinnipidamist. 5.3.6. Tootja ametlike edasimüüjate nimekiri tema veebilehel (https://www.peplink.com/peplink-certified-partners/?region=Europe&location=Estonia) on informatiivne ning ei oma vaidlustuse kontekstis tähtsust, sest Riigihanke tingimustes pole vastaval veebilehel loetlemist tingimusteks seatud. Sellel veebilehel loetletuks olemine on vabatahtlik ning RebelRoam OÜ pole sellesse loetellu lisamist tootjalt taotlenud. 2 (5) 5.3.7. Kuigi RHS ei sätesta, kuidas hankija peab käituma, kui edukaks mittetunnistatud pakkuja vaidlustab eduka pakkuja esitatud dokumendid või nende kehtivuse, on Hankija huvides mitte sõlmida hankelepingut pakkujatega, kelle pakkumuse mittevastavus Riigihanke tingimustele on teatavaks saanud. Hankijal on õigus Riigihange tühistada ja kõik pakkumused tagasi lükata. 6. Hankija, AS Eesti Liinirongid, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 04.05.2023 kirjaga) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. TK p-d 16 ja 17 on suunatud toodete (ruuterite ja antennide) omaduste kirjeldamiseks. Kolmanda isiku pakutavad tooted ja tootja on nimetatud pakkumuse dokumendis nimega „Tehniline kirjeldus_5G.pdf.“, Vaidlustaja pakutavad tooted ja tootja on nimetatud Vaidlustaja pakkumuse dokumendis „Tehniline kirjeldus.docx“. Vaidlustaja ei ole väitnud, et Kolmanda isiku pakutavad tooted ei vastaks Riigihankes kehtestatud nõuetele. Seega ei saa TK p-d 16 ja 17 olla aluseks Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavaks tunnistamiseks. 6.2. Hankija arvates on vaidlustatud Kolmanda isiku pakkumuse vastavus Vastavustingimuste nõudele nr 7, mille kohaselt peab pakkuja olema tema poolt pakutavate seadmete tootja poolt volitatud edasimüüja ja garantii vahendaja. 6.3. Pakkumuse esitamisel, 18.04.2023. a, esitas AS Vendomar pakkumuse vastavuse tõendamiseks dokumendi „7_1_Peplink Authorization Letter -AS Vendomar Ltd“ ja Vaidlustaja dokumendi „7_1_Peplink Authorization Letter -RebelRoam (Apr 2023)“. Pakkumuse esitamise ajal ei sisaldanud Vaidlustaja pakkumus mingit infot selle kohta, et talle oleks antud mõni eriõigus või et varasemalt tootja poolt väljastatud kinnituskirjad teistele edasimüüjatele oleksid kaotanud kehtivuse. 6.4. Hankija hinnangul on tootja poolt kõikidele puudutatud isikutele väljastatud kinnituskirjade puhul tegemist TsÜS § 127 sarnase instrumendiga, kus juhul kui volitus on antud tahteavaldusega kolmandale isikule või avalikkusele või kui esindatav on volituse andmisest kolmandale isikule või avalikkusele teada andnud, loetakse volitus kolmanda isiku või avalikkuse suhtes kehtivaks, kuni volitust ei ole samal viisil tagasi võetud või selle lõppemisest teatatud. 6.5. Hankija tutvus Peplink’i 27.04.2023. a kirjaga ja leidis, et puudub alus Kolmandat isikut nimetatud kirja alusel hankemenetlusest kõrvaldada. Kiri on väljastatud 27.04.2023. a, st alles peale seda kui Hankija teavitas Vaidlustajat Hankija otsustest. Vaidlustaja on välja toonud, et 27.04.2023. a kinnituskirja kohaselt on ainult RebelRoam OÜ TK nõuetele vastavate seadmete volitatud edasimüüja Eestis. Hankija seda 27.04.2023. a kirjast ei leia. Kirjas on toodud, et Peplink’i toodete HD1 Dome Pro 5G ja HD2 Dome Pro E raudteestandardite EN50155 ja EN 50124-1 (3,8 kVDC, 27,5 kVAC 1min) sertifikaadid on hetkel saadaval ainult RebelRoam OÜ kaudu, kuid Hankijal puudub veendumus, kuidas tootele väljastatud sertifikaatide kättesaadavus on seotud ainuõigusega. Peplink’i 27.04.2023 kirjast ei selgu, et mõni eelnev tootja poolt välja antud üldine kinnituskiri edasimüügiõiguse ja garantii teostamise kohta oleks kehtetuks tunnistatud. Tootja 27.04.2023 kirjas on segadust tekitav väljend at the time being ja pole arusaadav, millal see periood algas ja kas see endiselt kestab või mitte. 6.6. RHS ei sätesta, kuidas peab hankija käituma, kui edukaks mittetunnistatud pakkuja vaidlustab eduka pakkuja esitatud dokumendid või nende kehtivuse. Riigikohus on asjas 3-19-1464, p 16, jõudnud põhimõttelisele järeldusele, et kui seadus ei sätesta teisiti, võib hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. [---] Hankemenetlus põhineb suurel määral pakkujate ühepoolsetel kinnitustel ja hankija võimalusel neid usaldada (RHS § 104, § 122 lg 3, § 175 lg-d 2 ja 4, § 178 lg 3 p 2). 6.7. Mõlemad pakkujad on esitanud Vastavustingimuste p-i 7 alusel tootja kinnituse, et neil on õigus tootja tooteid müüa ja neile garantiiaegset hooldust pakkuda. Seeläbi on mõlemad pakkujad kinnitanud, et neil on olemas hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks pädevus. Kolmas isik on lisanud ka enda kinnituse, et ta on toodete volitatud edasimüüja ja garantii vahendaja (pakkumuse dokument „7_1_kinnitus2.pdf“). Väljaspool registrit on edukas pakkuja Hankijale kinnitanud, et tema poolt esitatud kinnitused on jätkuvalt kehtivad. 3 (5) 6.8. Otsides täiendavat informatsiooni tootja edasimüügi tingimuste ja edasimüüjate kohta, külastas Hankija tootja kodulehte www.peplink.com ning selgus, et vastuse koostamise hetkel (04.05.2023 kell 13.45.) ei ole Vaidlustaja tootja ametlike edasimüüjate nimekirjas (https://www.peplink.com/peplink-certified-partners/?region=Europe&location=Estonia). 6.9. Isegi juhul, kui vaidlustuse lõplik lahendus toob kaasa hankelepingu sõlmimata jätmise Kolmanda isikuga, ei saa Hankija sõlmida hankelepingut Vaidlustajaga. Hankija hinnangul oli Riigihanke eeldatav maksumus 400 000 eurot, see on näha ka valitud hankemenetluse liigist (lihthange võrgustikusektoris, lihthanke piirmäär 431 000 eurot). TK kohaselt hangiti Riigihankega 60 seadmete komplekti ja lisagarantii kaheks aastaks. Kolmanda isiku pakutud maksumus kokku on 375 300 eurot, Vaidlustaja pakkumuse maksumus ületab nii Riigihanke eeldatavat maksumust kui ka lihthankemenetluse piirmäära. 7. Kolmas isik, AS Vendomar, vaidlustusmenetluses oma seisukohti ei avaldanud. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Hankija korraldas Riigihanke rongi reisijate WiFi mobiilse andmeside 5G seadmete ostmiseks. Puudub vaidlus, et mõlemad pakkujad - RebelRoam OÜ ja AS Vendomar - pakkusid samu tooteid - Peplink’i MAX-HD1-DOM-PRO-5GD ja MAX-HD2-DOM-PROE- 5GD. 25.04.2023. a otsusega tunnistas Hankija RebelRoam OÜ ja AS-i Vendomar pakkumused vastavaks ning AS-i Vendomar pakkumuse edukaks. Vaidlustaja hinnangul ei vasta Kolmanda isiku pakkumus TK p-des 16 ja 17 kehtestatud tingimusele ning Vastavustingimusele nr 7 „Pakkuja kinnitus volitatud edasimüüjaks ja garantii vahendajaks olemise kohta“ (edaspidi Vastavustingimus). 9. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et lähtudes Vaidlustaja põhjendustest ei saa TK p-d 16 ja 17 olla aluseks Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavaks tunnistamiseks. TK p-d 16 ja 17 kirjeldavad toodete (ruuterite ja antennide) nõutavaid omadusi ning kuna Vaidlustaja ja Kolmas isik on pakkunud sama tootja samu tooteid, ei ole võimalik, et Kolmanda isiku pakutavad tooted neile TK punktidele ei vasta, samas kui Vaidlustaja pakutavad samad tooted vastavad. 10. Vastavustingimusena on Hankija kehtestanud: Pakkuja peab olema tema poolt pakutavate seadmete tootja poolt volitatud edasimüüja ja garantii vahendaja. Tõendamaks vastavust eeltoodud Vastavustingimusele tuli pakkumuses esitada: Pakkuja kinnitus, et ta on tema poolt pakutavate seadmete tootja poolt volitatud edasimüüja ja garantii vahendaja. (Vabas vormis dokument). Oma pakkumuses esitas Kolmas isik muuhulgas enda kinnituse selle kohta, et pakkuja on [---] meie poolt pakutavate seadmete tootja poolt volitatud edasimüüja ja garantii vahendaja. Samuti esitas Kolmas isik pakkumuses Peplink’i 21.05.2020 kinnituskirja („7_1_Peplink Authorization Letter -AS Vendomar Ltd“) muuhulgas selle kohta, et Peplinki volitatud partnerina võib AS Vendomar Peplink’i tooteid edasi müüa ja võtta vastutuse müügijärgse teeninduse eest. Peplink kinnitab samas, et tarnib ja laiendab AS-i Vendomar pakutavatele toodetele oma rahvusvaheliste standardite kohaselt garantii (originaal inglise keeles: As our authorized partner, AS Vendomar Ltd. may resell Peplink products and take responsibility for the after-sale service. We hereby confirm to supply and extend our warranty for the products offered by AS Vendomar Ltd. per our international standards.)1 11. Vaidlustusmenetluses on Vaidlustaja esitanud kaks Peplink’i kinnituskirja (27.04.2023 ja 09.04.2023), mille kohaselt Peplink’i toodete HD1 Dome Pro 5G ja HD2 Dome Pro E raudteestandardite EN50155 ja EN 50124-1 (3,8 kVDC, 27,5 kVAC 1min) sertifikaadid on saadaval ainult RebelRoam OÜ kaudu. Eeltoodud kinnituskirjadele tuginedes leiab 1 Vaidlustuskomisjon märgib, et sisuliselt samas sõnastuses Peplink’i kinnituskirja esitas oma pakkumuses ka Vaidlustaja. Vaidlustaja pakkumus ei sisaldanud mingit teavet selle kohta, et Peplink talle oleks andnud RebelRoam OÜ-le mõne eriõigus või varasemalt tootja poolt väljastatud kinnituskirjad teistele edasimüüjatele oleks kaotanud kehtivuse. 4 (5) Vaidlustaja, et Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks tuleb kehtetuks tunnistada, kuna ainult RebelRoam OÜ on TK nõuetele vastavate seadmete volitatud edasimüüja Eestis. 12. Vaidlustuskomisjon märgib, et vaidlustusmenetluses tuleb hankija otsuste õiguspärasust kontrollida nende otsuste tegemise aja seisuga ning pakkumus peab vastama riigihanke alusdokumentide nõuetele pakkumuse esitamisel, kui seadusest või riigihanke alusdokumentidest ei tulene teisiti. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse tegemise ajal vastas Kolmanda isiku pakkumus Vastavustingimusele ning ei hanke- ega vaidlustusmenetluses vastupidiseid tõendeid esitatud ei ole. 12.1. Kolmanda isiku pakkumuses esitatud AS-i Vendomar enda kinnituskiri tõendab Hankija poolt Vastavustingimuses nõutud viisil, et Kolmas isik on pakutavate seadmete tootja poolt volitatud edasimüüja ja garantii vahendaja, täiendavalt lisatud Peplink’i 21.05.2020 kinnituskiri tõendab muuhulgas seda, et AS Vendomar võib Peplink’i tooteid edasi müüa ja Peplink laiendab AS-i Vendomar pakutavatele toodetele oma rahvusvaheliste standardite kohaselt garantii. Peplink’i kinnituskirjast ei nähtu mingeid piiranguid tarnitavate toodete osas, samuti on kinnituskiri tähtajatu. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et eeltoodud tõenditest lähtudes ei saanud Hankija jätta Kolmanda isiku pakkumust Vastavustingimusele vastavaks tunnistamata. 12.2. Vaidlustaja poolt esitatud Peplink’i 27.04.2023 ja 09.05.2023 kinnituskirjad on väljastatud pärast Hankija 25.04.2023 otsust ning iseenesest mõistetavalt ei saanud Hankija nendes sisalduvat teavet varasemal pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuse tegemisel arvestada. Isegi siis, kui nõustuda Vaidlustajaga, et eelnimetatud Peplink’i kinnituskirjadest nähtub, et ainult RebelRoam OÜ on TK nõuetele vastavate seadmete volitatud edasimüüja Eestis, ei ilmne nendest tõenditest, et selline olukord oleks esinenud ka pakkumuste esitamise või Hankija otsuste tegemise ajal. 27.04.2023 ja 09.05.2023 kinnituskirjad ei sisalda mingit märkust, et neis toodud asjaolud oleksid esinenud või neid asjaolusid tuleks arvestada tagasiulatuvalt, s.o enne 27.04.2023. a. 13. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus, millega tunnistati AS-i Vendomar pakkumus vastavaks riigihanke alusdokumentidele, on kooskõlas RHS § 114 lg-dega 1 ja 2 ning alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. 14. Arvestades asjaolu, et Hankija otsus AS-i Vendomar pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õiguspärane ning Vaidlustaja ei ole esitanud iseseisvaid põhjendusi, mis põhjendaksid taotlust tunnistada kehtetuks Hankija otsus AS-i Vendomar pakkumuse edukaks tunnistamiseks, vaid lähtub selle otsuse vaidlustamisel üksnes hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest, on Hankija otsus AS-i Vendomar pakkumuse edukaks tunnistamiseks õiguspärane ja alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. 15. Olles seisukohal, et Hankija 25.04.2023 otsused AS-i Vendomar pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamiseks on õiguspärased, möönab vaidlustuskomisjon, et nähtuvalt Peplink’i 27.04.2023 ja 09.05.2023 kinnituskirjadest ei saa välistada võimalust, et pärast 27.04.2023. a võib Kolmandal isikul olla piiranguid pakkumuses pakutud toodete tarnimisel. Uute asjaolude ilmnemisel on Hankijal õigus oma varasemad otsused läbi vaadata. 16. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. Hankija ja Kolmas isik ei ole esitanud taotlust lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 5 (5)