3. isiku täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, 10115 Tallinn E-post: [email protected] 30.05.2023 Vaidlustaja: EKT Teed OÜ Registrikood 12709519 Artelli 15, 10621 Tallinn Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Toomas Pikamäe Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10, 10116 Tallinn E-post: [email protected] Hankija: Viljandi Linnavalitsus Registrikood 75005222 Linnu 2, 71020 Viljandi E-post: [email protected] Kolmas isik: RoadWest OÜ Registrikood 11137400 Valga mnt 7, Elva linn, 61504 Elva vald, Tartu maakond E-post: [email protected] Kolmanda isiku lepinguline esindaja: advokaat Artur Maljukov Advokaadibüroo Lillo & Lõhmus Ülikooli 4, 51003 Tartu E-post: [email protected] KOLMANDA ISIKU TÄIENDAVAD SEISUKOHAD seoses 15.05.2023 vaidlustusega riigihankes viitenumbriga 261388 „Viljandi tänavate aastaringne hooldus aastatel 2023 -2026“ I FAKTILISED ASJAOLUD JA MENETLUSE SENINE KÄIK 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) menetluses on EKT Teed OÜ (edaspidi Vaidlustaja) esitatud 15.05.2023 vaidlustus (edaspidi Vaidlustus) Viljandi Linnavalitsuse (edaspidi Hankija) poolt hankes viitenumbriga 261388 („Viljandi tänavate aastaringne hooldus aastatel 2023-2026“) (edaspidi Hange) tehtud otsuste kehtetuks tunnistamiseks. 2. 19.05.2023 esitas RoadWest OÜ (edaspidi Kolmas isik) vastuse vaidlustusele. 3. Vastavalt VAKO 22.05.2023 kirjaliku menetluse teatele esitas Vaidlustaja 25.05.2023 omapoolsed seisukohad seoses Hankija ja Kolmanda isiku vastusega. 4. VAKO 22.05.2023 kirjaliku menetluse teatest lähtuvalt esitab käesolevaga kolmas isik täiendavad seisukohad seoses Vaidlustaja 25.05.2023 täiendavate seisukohtadega. 5. Käesolevaga annab kolmas isik teada, et ta jääb kõikidele käesolevas asjas varasemalt esitatud seisukohtade, nõuete ja põhjenduste juurde ning ei hakka neid siinkohal täies ulatuses kordama. 6. Kolmas isik ei nõustu vaidlustaja 25.05.2023 täiendavate seisukohtadega ja põhjendustega, vaidleb neile täies ulatuses vastu ja seda alljärgnevatel põhjendustel. II PÕHJENDUSED 7. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. 7.1. Vaidlustaja leiab, et vaidlustuse punkti 7.3 järgi, Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei kata hooldustööde teostamiseks vajalikke kulutusi ja selleks, et täita Hankes ettenähtud hooldustööde mahud, peaks Kolmandal isikul olema suurem arv tehnikat ning rohkem töötajaid. Kolmas isik vaidlustajaga ei nõustu. 7.2. Ei vaidlustus tervikuna, ega selle punkt 7.3., ja isegi vaidlustaja 25.05.2023 esitatud täiendavad seisukohad ei sisalda mitte ühtegi analüüsi ega põhjendust, miks ja mille alusel saab jõuda järeldusele, et objektiivselt ei ole võimalik pakkumuses toodud tingimustel hankelepingus toodud tingimusi täita. 7.3. Kolmas isik rõhutab, et vaidlustaja püüab oma seisukohtadega viia VAKO eksitusse ja kohaldab asja lahendamisele eeldusi, millistest ei saa käesoleva asja lahendamisel lähtuda. 7.4. Kolmas isik juhib tähelepanu, et eristada tuleb vaidluseid RHS § 115 lg 1 ja § 115 lg 8 kohaldamisel. 7.5. RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija nõudma pakkujalt asjakohast selgitust. Seega loob viidatud säte hankijale kohustuse alustada pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli, kui pakkumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. 7.6. RHS § 115 lg 8 annab aga hankijale aluse lükata pakkumus põhjendatud otsusega tagasi, kui hankija leiab ka peale täiendavat kontrolli, et pakkumuse maksumus on põhjendatult madal. 7.7. Vaidluste eristamine RHS § 115 lg 1 ja § 115 lg 8 alusel on oluline, sest esimesel juhul on võimalik vaidlustada hankijapoolset rikkumist, mis seisneb pakkumuse maksumuse kontrolli läbi viimata jätmises ja teisel juhul hankija kontrollimenetluse tulemusena tehtud otsustust lükata pakkumine tagasi või mitte. 7.8. Vaidluste eristamine RHS § 115 lg 1 ja § 115 lg 8 alusel on oluline ka tõendamiskoormuse erinevuse tõttu. 7.9. Nii peab RHS § 115 lg 1 kohaldamisega seotud vaidluses kaebaja põhistama seda, et hankijal pidanuks tekkima kahtlus pakkumuse hinna põhjendatuse osas,. 7.10. RHS § 115 lg 8 puhul peab aga vaidlustaja tõendama, et konkurendi pakkumuse näol oli tegemist alapakkumisega. (vt. TlnHKo 17.12.2020, 3-20-2240, p 25). 7.11. Vaidlustaja on vaidlustuses tuginenud RHS § 115 lg 8 ebaõigele kohaldamisele (vt. vaidlustuse p 6, alapunkt 1 ja punkt 7). Ka oma 25.05.2023 täiendavates seisukohtades tugineb vaidlustaja sellele, et Hankijal tuli Kolmanda isiku pakkumus RHS § 115 lõike 8 alusel tagasi lükata. 7.12. Kolmas isik rõhutab, et RHS § 115 lg 1 ja lg 8 on loodud kaitsma eelkõige pakkujaid nende pakkumuse meelevaldse tagasilükkamise eest (vt. RKHKo 3-3-1-50-15, p 20). 7.13. Kuna vaidlustaja on vaidlustanud hankija otsuse RHS § 115 lg 8 alusel, siis tuleb asjas tuvastada kas kolmanda isiku pakkumuse puhul on tegemist alapakkumisega või mitte. Sellises olukorras on ainetud vaidlustaja viited, et Hankija poolne Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kontroll on puudulik, st ei vasta RHS § 115 lõikes 1 sätestatud asjakohasele selgitusele. Vaidlustuse esitamisel RHS § 115 lg 8 alusel ei oma tähtsust asjaolu kas Hankija poolne Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kontroll on puudulik või mitte. RHS § 115 lg 1 alusel on ainsaks tagajärjeks see, et hankija pidi alustama kontrollmenetlust, mida on käesolevas asjas ka tehtud. 7.14. Kohtupraktikas on selgelt asutud seisukohale, et RHS § 115 lg 8 alusel vaidlustuse esitamisel, nagu käesolevas asjas, peab vaidlustaja tõendama, et konkurendi pakkumuse näol oli tegemist alapakkumisega. Olukorras, kus vaidlustaja peab igal juhul (kohtu)menetluses tõendama, et konkurendi pakkumuse näol oli tegemist alapakkumisega saabki vaidlustuse lahendab organ (VAKO, kohus jms.) hinnata kas tegemist on olnud alapakkumisega või mitte. 7.15. Tulenevalt ülaltoodust tuleb vaidlustajal tõendada, et kolmanda isiku pakkumuse näol oli tegemist alapakkumisega. Kolmanda isiku arvates ei ole vaidlustaja seda käesoleva ajani teinud. 7.16. Samas kui isegi asuda seisukohale, et vaidlustuse lahendav organ ei kontrolli kas vaidlustaja on tõendanud, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal või mitte, millega kolmas isik igal juhul ei nõustu, siis ka vaidlustaja märgukirja ja selles toodud arvestust (vaidlustuse lisa 1) ei saa pidada HKMS § 56 lõike 2, TsMS § 236 lõike 3 ning TsMS § 238 lõike 1 mõttes asjakohaseks ega lubatavaks tõendiks. 7.17. Vaidlustaja on ise vaidlustuse p-s 7.2.6. märkinud, et „Märgukirja lisaks 1 on EKT arvutus Hooldustööde teostamiseks vajalike tehnika, töötajate ja tarvikute kohta (edaspidi Arvutus). Arvutuses on mh näidatud EKT hinnang hankelepingu täitmiseks vajaliku  tehnika ja töötajate arvu kohta ning hankelepingu täitmiseks vajalike kulude summade kohta erinevate kuluartiklite (tehnika, töötajad, materjalid (sool, sõelmed, graniitliiv), muud kulud (tehnika hoidmise ja hooldamise koht, jm) lõikes. Arvutus on esitatud selleks, et VAKO-l oleks võimalik hinnata Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust.“ 7.18. Seega on vaidlustus vastuoluline. Vaidlustaja ise esitab VAKO`le vaidlustusega tõendi selleks, et VAKO-l oleks võimalik hinnata Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust. Samas 25.05.2023 seisukohas vaidlustaja ise märgib, et VAKO „ei kontrolli /…/ kas Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal või mitte.“ (vaidlustaja 25.05.2023 seisukoha p 5.9.). 7.19. Kolmas isik esitas omakorda pakkumuse arvestust olukorraks, kus VAKO hindab vaidlustaja poolt esitatud arvestuse põhjendatust ja läbi selle hindab ka kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust. Seda saab kolmas isik igal juhul teha, kuna vaidlus käib sisuliselt selle üle kas kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendatult madal või mitte. 7.20. Tulenevalt ülaltoodust ja juhul, kui VAKO peaks asuma seisukohale, et VAKO ei kontrolli kas vaidlustaja on tõendanud, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal või mitte ja jätab selle asja juurde võtmata või sellega asja lahendamisel arvestamata, siis sellisel juhul tuleb ka vaidlustaja poolt vaidlustuse lisana 1 esitatud märgukiri ja arvestus jätta võrdse kohtlemise põhimõttest lähtuvalt samal alusel ja põhjendustel asja juurde võtmata või sellega asja lahendamisel arvestamata. 7.21. Samas sõltumata ülaltoodust rõhutab kolmas isik, et vaidlustaja poolt vaidlustuse lisana 1 esitatud arvestust ei saa olla asjakohane hindamaks Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust ja sellega tuleb jätta lahendamisel arvestamata. Nimelt, vaidlustaja ise on vaidlustuses selgitanud, et vaidlustuse lisana 1 esitanud arvestus sisaldab „EKT hinnangut hankelepingu täitmiseks vajaliku tehnika ja töötajate arvu kohta ning hankelepingu täitmiseks vajalike kulude summade kohta erinevate kuluartiklite (tehnika, töötajad, materjalid (sool, sõelmed, graniitliiv), muud kulud (tehnika hoidmise ja hooldamise koht, jm) lõikes.“ Kuigi kolmandal isikul ei ole olnud võimalust vastava arvestusega tutvuda, siis vaidlustaja selgitustest tuleneb, et vastav arvestus ei sisalda selgitust ega arvutust sellest, miks on kolmanda isiku pakkumus madal, vaid üksnes arvutus ja selgitust, miks on vaidlustaja enda pakkumus põhjendatud. Käesolevas asjas aga ei oma tähtsust vaidlustaja pakkumuse põhjendatus, vaid vaidlustaja peab esitama arvestusi, selgitusi ja tõendeid miks on kolmanda isiku pakkumuse maksumus ebamõistlikult madal. Kuna aga vastavad asjaolud, vaidlustaja selgitusest nähtuvalt, vaidlustuse lisas 1 toodud arvestusest ei tulene, siis on see asjakohatu ja lubamatu tõend. 7.22. Hankija vastuse punkti 9.7 kohaselt väheneb hooldustööde maht 1700 liiklusmärgi ning 3000 m3 jagu lume väljaveo võrra. Vaidlustaja on oma 25.05.2023 seisukohas on asunud seisukohale, et Hankija vastuses toodud mahu vähenemine on võrreldes allesjäänud hooldustööde mahuga kaduvväike ega mõjuta pakkumuse maksumust peaaegu, et üldse. Samas märkimisväärne on see, et vaatamata vastavale vastuväitele ei ole vaidlustaja  kuidagi oma seisukohta põhjendanud ega tõendanud. Jääb arusaamatuks, millistest kaalutlustest lähtuvalt on vaidlustaja vastavale seisukohale jõudnud. Seega on tegemist vaidlustaja oletusega, millest ei saa asja lahendamisel lähtuda. Ühtlasi ei ole vaidlust sellest, et hooldustööde maht siiski väheneb, mis mõjutab igal juhul ka hankelepingu maksumust odavamaks. 7.23. Lisaks ülaltoodule on vaidlustaja leidnud, et kuna osa teedest on nüüd märgitud seisunditasemega 2+, mis väidetavalt muudab need 3. seisunditasemega tänavaga, siis tuleb hooldustööde teostamisse panustada rohkem ühikuid tehnikat. Vaatamata vastavale vastuväitele ei ole vaidlustaja kuidagi oma seisukohta põhjendanud ega tõendanud. Jääb arusaamatuks, millistest kaalutlustest lähtuvalt on vaidlustaja vastavale seisukohale jõudnud. Seega on tegemist vaidlustaja oletusega, millest ei saa asja lahendamisel lähtuda. Jääb arusaamatuks nii see, mille alusel on vaidlustaja leidnud, et asjaolu, et osa teede puhul on tegemist 3. seisunditasemega tänavatega, kui ka see kuidas see mõjutab asja lahendust ja miks tuleb keskmiste ilmatingimuste puhul nende hooldustöödesse panustada rohkem ühikuid tehnikat. See, et vaidlustaja ei saa teisiti hankelepingut täita ei tähenda, et kolmas isik ei suuda pakkumuses toodud tingimustes seda vastava õiguspärase tööde organiseerimisega siiski saavutada. Rõhutame, et käesoleva vaidluse hinnatakse mitte vaidlustaja võimekust ja võimalusi ja kasutatavaid meetodeid, vaid objektiivselt seda kas põhimõtteliselt keskmiste ilmastikuolude puhul on objektiivselt võimalik kolmanda isiku pakkumuses toodud tingimustel tagada hankelepingu täitmist. Vaidlustaja ei ole käesoleva ajani suutnud tõendada ega esitanud ühtegi objektiivset arvutust ega selgitust, et kolmanda isiku pakkumuses toodud tingimustel on objektiivselt võimatu tagada hankelepingu täitmine. 7.24. Vaidlustaja on leidnud, et Hankija esitas seoses Vaidlustaja kasutatava tehnikaga VAKO-le valeväite, kuna vastuse punkti 9.18 järgi, praegune hooldustööde teostaja osutab teenust nelja masinaga. Selle põhjenduseks on vaidlustaja esitanud Eesti Keskkonnateenused AS kui Vaidlustaja õiguseellase poolt praegusel ajal Viljandis toimiva tänavahoolduse töövõtulepingule eelnenud hankemenetluses esitatud pakkumuse osa „Tehnilise suutlikkuse kinnitus“, mis üksnes viitab sellele, et riigihankes nr 198164, et Hankija nõudis riigihankes nr 198164 pakkujatelt kokku 19 ühikut tehnikat. Samas nimetatud tõendist kuidagi ei tulene see mitme ühiku tehnikaga käesoleval ajal siiski reaalselt ja tegelikult hankelepingus viidatud töid teostatakse. Kusjuures märkimisväärne on see, et olukorras kus Eesti Keskkonnateenused AS on vaidlustaja õiguseellane ja eelduslikult sellest lähtuvalt on tal eelduslikult võimalik saada objektiivseid tõendeid selle kohta mitme ühiku tehnikaga praegu hankelepingut Viljandi linnas reaalselt täidetakse (näiteks, on vaidlustaja sai 25.05.2023 menetlusdokumendi lisa 2, mida ta oleks saanud ainult Eesti Keskkonnateenused AS´ilt), ei ole vaidlustaja seda teinud, vaid viitab üksnes tõenditele, mis tegelikult kuidagi ei näita seda mitme masinata reaalselt hankelepingust tulenevaid kohustusi käesoleval ajal täidetakse. See, et hankija küsib teatud arvu masinaid ka objektiivselt ei tähenda seda, et vastavat tööd ei ole võimalik teha vähema arvu masinatega. Vastava vaidlustaja käitumine viitab pigem sellele, et ta ei soovi esitada tõendeid selle kohta mitme masinaga Viljandi linnas käesoleval ajal tegelikult vastavaid hankelepingu esemeks olevaid töid tehakse, kuna see tema seisukohti ei toetaks.  7.25. Ühtlasi kolmas isik viitab, et võrdlus praeguse vaidlustaja poolt 25.05.2023 lisas 2 toodud ühikhinna ning Hankel pakutavate ühikhindade vahel ei ole asjakohane. Põhjendamatult on võrrelda viie (5) aasta jooksul iga aasta tarbijahinnaindeksi alusel pidevalt suurendatud vaidlustaja hinda ja esmakordselt, reaalsetest oludest ja turusituatsioonist lähtuvalt, pakkumuses arvestatud hinda. 7.26. Tarbijahinnaindeksiga korrutamine on üksnes prognoos, et vastavad hinnad on vastavas ulatuses muutunud. Samas ei pruugi konkreetses sektoris või teenuse puhul tarbijahinnaindeksiga korrutamine tegeliku teenuse hinda näidata, vaid üksnes seda „kunstlikult“ tõsta. Kolmas isik leiab, et käesoleval ajal ei ole võimalik võrrelda viie (5) aasta jooksul tarbijahinnaindeksi võrra iga-aastaselt tõstetud hinda ja esmakordselt reaalajas kehtiva turuolukorra arvestades, pakutud hinda. Üldiselt on väga tavapärane olukord, et tarbijahinnaindeksi alusel muudetud hind võib tulevikus kujuneda põhjendamatult kõrgemaks, kui tegelikult turutingimustes reaalajas kujunev hind, mis on toimunud ka vaidlustaja poolt 25.05.2023 lisana 2 esitatud lepingutingimuste muutmise puhul. 7.27. Samas isegi kui asuda seisukohale, et vaidlustaja poolt 25.05.2023 lisana 2 esitatud summa oleks asjakohane, millega kolmas isik igal juhul ei nõustu, siis ka sellisel juhul viitab seda vaidlustaja pakkumuse põhjendamatult kõrgele maksumusele ehk vaidlustaja poolt pakkumuse hind on ca 40% kõrgem, kui vaidlustaja poolt 25.05.2023 lisana 2 esitatud hind. Kolmas isik leiab, et vaidlustaja on pakkumuse esitamisel lähtunud asjaolust, et aastaid ei ole Viljandi linnas hankelepingu esemeks oleva teenuse osas mingit konkurentsi toimunud ehk nii 2018.aasta riigihanke raames, mille alusel praegu vastavat teenust Viljandi linnas osutatakse, kui ka varasemalt on riigihankes osalenud ja teinud pakkumuse ainult üks pakkuja. Selle tulemusena on ka vastav hind kujunenud konkurentsi puudumise tingimustes ehk eelduslikult kõrgemaks, kui see mitme pakkuja osalemisel hankemenetluses (konkurentsi tingimustes) oleks olnud. Teoreetiliselt ei ole välistatud, et ka vaidlustaja poolt tehtud pakkumine lähtus sellest, et eelduslikult ka vaidlustatud riigihankes ei teki konkurentsi (keegi teine peale pakkujat pakkumusi ei tee) ja sellest lähtuvalt esitas vaidlustaja tunduvalt kõrgemat hinda, sh. ebamõistlikult kõrge kasumimarginaaliga, kui see oleks kujunenud konkurentsitingimustes. Kuna aga vaidlustaja prognoos ei realiseerinud (vaidlustatud riigihankes tekkis õiguspärane konkurents kolmanda isiku turutingimustes esitatud pakkumuse tõttu), siis püüab vaidlustaja vaidlustusmenetluse kaudu vabaneda konkurendist ja turutingimustes esitatud pakkumusest, sh. takistada kolmandal isikul sisenemast vastavale turule, et säilitada ainuvõim Viljandi linna teede hooldusteenuse turul (vaidlustaja on Eesti Keskkonnateenused AS tütarettevõte ehk vaidlustaja ainuosanik on Eesti Keskkonnateenused AS), mis oleks igal juhul taunitav. 8. Kolmandal isikul on piisavalt töötajaid, et hooldustöid nõuetekohaselt teostada. 8.1. Kolmas isik juhib tähelepanu, nagu ta on vastanud ka hankijale vastavale küsimusele, et „..talviseks hooajaks lisatöölised saadame RoadWest OÜ töölised.“ 8.2. Esiteks, vaidlust ei ole selles, et suvisel ajal on igal juhul võimalik tagada nõuetekohase hankelepingu täitmine 3-4 töötajaga ja 1-2 masinaga. 8.3. Teiseks, pakkumuse hindamisel tuleb lähtuda keskmistest tavapärastest Eesti ilmastikutingimustest, mitte ekstreemsetest oludest. Tavapärastes ilmastikuoludes, sh. talvisel ajal, on igal juhul võimalik tagada hankelepingu täitmine 7 töötajaga ja 4-5 masinaga. 8.4. Kolmandaks, kolmas isik viitab, et ekstreemsete ilmastikuolude puhul lubas kolmas isik ka vastustes hankija küsimustele, et talviseks hooajaks lisatöölised saadetakse RoadWest OÜ töölised. See tähendab muu hulgas seda, et ekstreemsetes ilmastikuoludes, nii talvel kui ka suvel, vajadusel saadab kolmas isik hankelepingut täita ka täiendavaid töötajaid, kuid see ei mõjuta kuidagi komplekshinna maksumust hankija jaoks. Seega kinnitab kolmas isik, et töötajate arv (4 suvel ja 7 talvel) on minimaalne töötajate arv keskmiste ilmastikuolude puhul, kuid see ei tähenda, et kolmas isik täidab hankelepingut üksnes ja ainult nimetatud arvu töötajatega, kui ilmastuolud seda nõuavad ehk vajadusel (ekstreemsete ilmastikuolude jms puhul) saadab täiendavaid töötajaid juurde. Samas pakkumuse esitamisel on põhjendamatu lähtuda ekstreemsetest ilmastikuoludest, kui vääramatust jõust. 8.5. Neljandaks, kolmas isik juhib tähelepanu, et väidetava ööpäevaringse valveteenuse vajadus võib esineda eelduslikult üksnes talvel. Suvisel ajal ei ole ööpäevaringne valveteenuse olemasolu nõutav ega vajalik. 8.6. Viiendaks, vaidlustaja ise kinnitas, et ööpäevaringse valveteenuse osutamine eeldab kokku nelja töötaja olemasolu. Kolmas isik ongi selgitanud, et ta kasutab minimaalselt hankelepingu täitmiseks vähemalt nelja (4) töötajat ja vajadusel saadab töötajaid juurde. Seega ka vaidlustaja enda väited kinnitavad, et hankelepingut on võimalik nõuetekohaselt täita. 8.7. Kuuendaks, vaidlustaja ei ole esitanud ühtegi metoodikat ega analüüsi, kuidas ta on jõudnud järeldusele, et hooldus- ja valveteenuse tagamine vastavalt 4 ja 7 töötajaga ei ole võimalik. Samas kõik tuleneb sellest, millistest alusandmetest lähtuda. Antud juhul ei saa lähtuda ootamatutest ekstreemsetest oludest (vääramatu jõud), vaid peab lähtuma keskmistest tavapärastest ilmastikuoludest. Keskmiste ilmastikuolude puhul on igal juhul probleemideta võimalik tagada hooldus- ja valveteenuse nõuetekohane osutamine. Ekstreemsete ilmastikuolude puhul aga saadab kolmas isik igal juhul vajadusel töötajaid juurde ehk vajadusel tehakse tööd ja osutatakse teenust rohkema arvu töötajatega, et tagada kõikide nõuete järgimise, et kõrvaldada vääramatu jõu tagajärgi. Seda on kolmas isik kinnitanud ka vastuses hankija küsimustele. Ühtlasi tuleb eeldada, et mitte kõik töötad ega masinad ei tööta 24/7 ja isegi kui arvata sisse valveteenust, siis tavaliselt on korraga valveteenistuses 2-3 töötajat korraga ja teised töötajad saavad puhkeaega. Seega sellisel juhul on tagatud ka kõikide, sh. tööajanormide, järgimine. 8.8. Seitsmendaks, kolmas isik juhib tähelepanu, et hankemenetluse tulemusena sõlmitav hankeleping ei näe ette valveteenuse osutamist. See isegi ei sisalda sõna „valveteenus“ ja seda ei ole hankelepingus mainitud. Kolmas isik leiab, et alusdokumentide ja hankelepingu vastuolu korral tuleb lähtuda hankelepingus sätestatust. 9. Kolmas isik ei teosta hankel keelatud hankevälist ristsubsideerimist 9.1. Kolmas isik kinnitab, et ta ei teosta Hankel keelatud hankevälist ristsubsideerimist ja kolmas isik ei ole seda kunagi väitnud. 9.2. Oma vastuses vaidlustusele on Kolmas isik üksnes selgitanud, et isegi madala pakkumuse puhul võib Hankija jätta see tagasi lükkamata, näiteks, muu hulgas juhul, kui see toimub lubatud ristsubsideerimise kaudu. 9.3. Tulenevalt ülaltoodust kolmas isik kinnitab, et vaidlustatud Hankel ei ole ta kunagi keelatud ristsubsideerimist kasutanud ja vastupidist peab tõendama Vaidlustaja, mida ta ei ole käesoleva ajani teinud ja ka ei suuda teha, kuna seda ei ole kunagi toimunud. Seega kõik vaidlustaja viited kolmanda isiku poolt hankel ristsubsideerimise kasutamise kohta on asjakohatud ja tuleb jätta, kui tõendamata ja asjakohatutena, arvestamata. 10. Kolmanda isiku pakkumus vastab Hanke vastavustingimustele. 10.1. Ekslik on vaidlustaja seisukoht, et hanke alusdokumente tuleb tõlgendada mõistliku pakkkujaga sarnasel viisil. 10.2. „Hanke alusdokumentide tõlgendamisel tuleb juhinduda tavapärastest õiguse tõlgendamise reeglitest ja metoodikast (nt keeleline, süstemaatiline, eesmärgipärane) (3- 17-1063/19 p 10 ja nr 3-17-1345/10, p 18) ja tõlgendamisel ei ole määrav pakkuja ega nn mõistliku kõrvaltvaataja arusaam hanketingimustest (näiteks tugineda ainuüksi nende grammatilisele tõlgendusele), tingimuste süsteemsel tõlgendamisel on esiplaanil hanke korraldamise eesmärk ja hankemenetluse üldised põhimõtted. Ainuüksi nende grammatilisele analüüsile tuginemine võiks viia tulemusele, mis on vastuolus hankija taotletava eesmärgi ja/või hankemenetluse üldiste põhimõtetega. Kohus tugines seejuures RHS § 56 lg-le 1, mille kohaselt on igal hankemenetluses osaleval isikul õigus saada selgitusi või täiendavat teavet hanketeate ja hankedokumentide kohta ning pakkumuse esitamise ettepaneku kohta (3-17-1345/10)“ (vt. 19.06.2017, Tartu Halduskohus 3-17-1063/19 p 10. 14.08.2017, Tartu Ringkonnakohus 3-17-1063/33 p 18. 18.08.2017, Tartu Halduskohus nr 3-17-1345/10 p 18) 10.3. Hankija taotletav eesmärk oli selge. Hanke RHAD osaks olevate vastavustingimuste järgi tuli pakkujal kinnitada jah/ei vastusega küsimust, kas „Pakkujal on olemas tehnika hoidmise ja hooldamise koht Viljandi linnas või selle läheduses, kuid mitte kaugemal kui 30 km.“ Vastavustingimuse punkti eesmärk on tagada, et edukas pakkuja saab tõrgeteta teenuse osutamisega alustada ning teenuse osutamine poleks ohus logistiliste takistuste pärast. 10.4. Pakkuja taotletav eesmärk oli saada kinnitust, et pakkujal on hankelepingu täitmisega alustamisel olemas tehnika ja hooldamise koht Viljandi linnas või selle läheduses, kuid mitte kaugemal kui 30 km.  10.5. Seda ka kinnitab ka hankija poolt kolmandale isikule kontrollmenetluses esitatud küsimused. 10.6. Nimelt, hankija on pöördunud kolmanda isiku poole küsimusega „…kuidas ja kuhu plaanite rajada baasi tehnika ja materjalide hoidmiseks?“ 10.7. Seega ka hankija enda kontrollmenetluses esitatud küsimustes on selge, et hankija eesmärgiks oli saada kinnitus, et hankelepingu täitmise ajaks ehk 01.10.2023 on pakkujal on olemas tehnika hoidmise ja hooldamise koht Viljandi linnas või selle läheduses, kuid mitte kaugemal kui 30 km. Vastasel juhul ja kui hankija jaoks oleks olnud oluline, et juba pakkumise esitamisel ajal on vastav koht olemas ei oleks hankija küsimus olnud suunatud tuleviku ehk „plaanite rajada“, vaid küsimus oleks suunatud sellele, et kus asus vastav koht pakkumuse esitamise hetkel vms. 10.8. Kolmas isik rõhutab, et vastav tõlgendus on ka rohkem kooskõlas hanke korraldamise eesmärgi ja hankemenetluse üldiste põhimõtetega, kui vaidlustaja tõlgendus. Jääb arusaamatuks, mis väärtuse annab hankijale tõdemus, et umbes pool aastat enne hankelepingu täitmist on pakkujal vastav koht küll olemas, kuid, näiteks, hankelepingu täitmise ajaks sellist kohta ei ole. Samuti piiraks selline tingimus ja tõlgendus ebamõistlikult hankemenetluses konkurentsi, kuna väga vähesed pakkujad oleksid valmis hankima endale pakkumuse ajaks koha ja kandma sellega seotud kulusid olukorras, kus nad ei ole kindlad kas nad hanke võidavad või mitte ning viimasel juhul muutuks sellise koha omamine neile kahjulikuks. 11. Kolmas isik ei ole hankelepingu olulist tingimust (pidevalt) rikkunud 11.1. Vaidlustaja on leidnud, et Jõhvi hanges kohaldas hankija Kolmanda isiku suhtes korduvalt leppetrahvi. Kolmas isik leiab, et vastav asjaolu ei ole piisav RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamiseks. 11.2. Esiteks, RHS § 95 lg 4 p 8 eelduseks on see, et pakkuja: 11.2.1. on oluliselt või pidevalt rikkunud; 11.2.2. eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust ja 11.2.3. rikkumise tulemusena on makstud leppetrahvi. 11.3. Isegi kui asuda seisukohale, et kolmas isik on Jõhvi hanges rikkunud Jõhvi hange olulist tingimust, millega kolmas isik ei nõustu, ja talle on selle rikkumisena määratud leppetrahvi, siis ei ole asjas tuvastatud, et Jõhvi hanges oleks kolmas isik rikkunud olulist tingimust oluliselt või pidevalt. 11.4. Vaidlustaja on tuginenud sellele, et Jõhvi hanges olevat kolmas isik rikkunud olulist tingimust pidevalt. Kolmas isik vaidlustajaga ei nõustu. 11.5. Kolmas isik juhib tähelepanu, et mõisted „korduv“ ja „pidev“ ei ole samastatavad, mida vaidlustaja on aga ekslikult teinud.  11.6. „Pidevalt“ tähendab „lakkamatult, vahetpidamata“ (vt. Eesti keele seletav sõnaraamat: https://www.eki.ee/dict/ekss/index.cgi?Q=pidevalt) 11.7. „Korduvalt“ tähendab „mitte üks, vaid rohkem kordi“ (vt. Eesti keele seletav sõnaraamat: https://www.eki.ee/dict/ekss/index.cgi?Q=korduvalt&F=M). 11.8. See, et mingi rikkumise eest on korduvalt määratud leppetrahvi ei tähenda veel, et seda on tehtud (ja rikkumine oleks olnud) lakkamatult ja vahetpidamata. 12. RHS § 95 lg 4 p 8 ja 9 ei kuulu kohaldamisele. 12.1. RHS § 95 lg 4 p 8 ei näe võimalust pakkuja kõrvaldamiseks korduva, vaid üksnes pideva rikkumise eest, mis käesolevas asjas ei esine. 12.2. Pealegi isegi kui asuda seisukohale, et RHS § 95 lg 4 p 8 eeldused on kolmanda isiku poolt täidetud, millega kolmas isik ei nõustu, siis see veel ei tähenda, et hankija peab pakkuja kõrvaldama. RHS § 95 lg 4 p 8 annab hankijale üksnes õiguse (mitte kohustuse) pakkuja kõrvaldamiseks. 12.3. Samas isegi kui RHS § 95 lg 4 p 8 eeldused on täidetud, millega kolmas isik ei nõustu, tuleb hankijal täiendavalt hinnata ja põhjendada, miks on sellel alusel pakkuja kõrvaldamine proportsionaalne. Viimane hõlmab mh hinnangut sellele, millistel põhjustel on Kolmanda isiku varasem tegevus muutnud ta Hankija jaoks sedavõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu. Käesolevas asjas ei ole vaidlustaja vastavaid asjaolusid ega analüüsi välja toonud. 12.4. Milliseid rikkumisi käsitada RHS § 95 lg 4 p 8 kontekstis oluliste või pidevatena, ei ole seotud mingite kindlate mõõdetavate näitajatega (nt määratud leppetrahvide arv või summa, sh osakaal lepingu kogumaksumusest), vaid sellekohane hinnang sõltub konkreetse juhtumi asjaoludest. Käesolevas asjas ei ole RHS § 95 lg 4 p 8 eeldused täidetud. 12.5. Ühtlasi ei saa vaidlustaja hankija eest otsustada kas Kolmanda isiku varasem tegevus on muutnud ta Hankija jaoks sedavõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu. Kui hankija leiab, et Kolmanda isiku varasem tegevus ei ole muutnud ta Hankija jaoks sedavõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu, siis see seisukoht on ka vaidlustajale siduv. Vastasel juhul tähendaks RHS § 95 lg 4 p 8 puhul kohustusliku kõrvaldamise alust, mis oleks vastuolus seadusega (tegemist on hankija vabatahtliku kõrvaldamise alusega). See tähendab omakorda seda, et kui hankija kõrvaldab pakkuja RHS § 95 lg 4 p 8 alusel, siis saab pakkuja seda vaidlustada. Samas kui hankija jätab RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja kõrvaldamata ei saa seda teine pakkuja vaidlustada. Kaalumisviga ei too kaasa see, et vastustaja ei kõrvaldanud kolmandat isikut vaidlustaja nimetatud põhjendustel (vt. Tallinna Ringkonnakohtu otsus nr 3-22-2653, p 19.7.) 12.6. Kolmas isik jääb oma seisukoha juurde, et käesolevas asjas ei ole RHS § 95 lg 4 p 8 eeldused täidetud. Sellises olukorras ei kuulu samadel faktilistel asjaoludel põhinev RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisele ehk kui ei esine RHS § 95 lg 4 p 8 kõrvaldamise aluseid, siis ka nendest teatamata jätmine ei ole käsitletav valeandmete esitamisena. 12.7. Samas isegi kui RHS § 95 lg 4 p 9 eeldused on täidetud, millega kolmas isik ei nõustu, tuleb hankijal täiendavalt hinnata ja põhjendada, miks on sellel alusel pakkuja kõrvaldamine proportsionaalne. Viimane hõlmab mh hinnangut sellele, millistel põhjustel on Kolmanda isiku varasem tegevus muutnud ta Hankija jaoks sedavõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu. Käesolevas asjas ei ole vaidlustaja vastavaid asjaolusid ega analüüsi välja toonud. Vaidlustaja ei saa hankija eest otsustada kas Kolmanda isiku tegevus on muutnud ta Hankija jaoks sedavõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu. Kui hankija leiab, et Kolmanda isiku tegevus ei ole muutnud ta Hankija jaoks sedavõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu, siis see seisukoht on ka vaidlustajale siduv. Vastasel juhul tähendaks RHS § 95 lg 4 p 9 puhul kohustusliku kõrvaldamise alust, mis oleks vastuolus seadusega (tegemist on hankija vabatahtliku kõrvaldamise alusega). See tähendab omakorda seda, et kui hankija kõrvaldab pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel, siis saab pakkuja seda vaidlustada. Samas kui hankija jätab RHS § 95 lg 4 p 9 alusel pakkuja kõrvaldamata ei saa seda teine pakkuja vaidlustada. 12.8. Käesolevas asjas on hankija vastavatest, vaidlustaja poolt Jõhvi hankega seoses asjaoludest, teadlik, kuid on siiski leidnud, et kolmanda isiku kõrvaldamine RHS § 95 lg 4 p 8 või 9 alusel ei oleks põhjendatud (sh. ei ole hankija vastavat otsust teinud ka pärast vaidlustuse saamist). Seega tuleb vaidlustaja vastavad seisukohad jätta asja lahendamisel arvestamata. 12.9. Ühtlasi igasuguste valeandmete esitamine ei tingi pakkuja hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p 9 alusel kõrvaldamise, vaid sarnaselt teistele nn valikulistele kõrvaldamise alustele, tuleb ka siin kaaluda, kas valeandmete esitamine on konkreetse juhtumiga seotud asjaoludel (sh arvestades teabe olulisust hankemenetluse seisukohalt, pakkuja kogemust ning süü vormi ja raskust) käsitatav sedavõrd raske eksimusena, et pakkuja ei oleks enam piisavalt usaldusväärne lepingupartner. Seejuures ei piisa pelgalt sellest, et valeandmeid on esitatud asjaolu kohta, mis võiks põhimõtteliselt olla pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks, vaid RHS § 95 lg 4 p-s 9 alusel saab pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise tingida üksnes sellise ebaõige teabe esitamine, mis võinuks reaalselt tingida pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 08.07.2019 otsus nr 3-19-631, p 14; vt ka kohtujurist M. Campos Sánchez-Bordona 08.05.2019 ettepanek kohtuasjas C-267/18, p-d 56-57). Kui valeandmetel poleks saanud olla mingit mõju hankemenetluse tulemusele, siis ei saaks isegi tahtlikult valeandmeid esitanud pakkujat RHS § 95 lg 4 p 9 alusel ka hankemenetlusest kõrvaldada. 12.10. Ühtlasi juhib kolmas isik tähelepanu asjaolule, et RHS § 96 lg 5 esimese lause kohaselt pakkuja või taotleja hankemenetlusest kõrvaldamisel teeb hankija sellekohase põhjendatud kirjaliku otsuse. RHS ei nõua, et hankija peaks pakkuja või taotleja  kõrvaldamata jätmise otsust kirjalikult põhjendama, sh. ei ole hankijal kohustust kirjalikult põhjendada miks ta jätab RHS § 95 lg 4 alusel pakkuja kõrvaldamata. 12.11. Vaidlustaja huve saab kahjustada vaid tema kohta antud teabe põhjal tehtav võimalik negatiivne otsus, mida käesolevas asjas vaidlustaja suhtes RHS § 95 lg 4 alusel ei esine. 13. Kolmas isik juhib tähelepanu, et käesolevas asjas on asjakohatu vaidlustaja viide RHS § 124 lõikele 21, mille kohaselt on hankijal õigus hankeleping üles öelda või hankelepingust taganeda, kui hankelepingu sõlminud ettevõtjal esines hankelepingu täitmise ajal mõni RHS § 95 lõikes 1 sätestatud alus. 14. Kuna käesoleval ajal ei ole veel jõutud hankelepingu täitmiseni, siis ei ole võimalik asuda seisukohale, et hankelepingu täitmise ajal esineb kolmanda isiku suhtes mõni RHS § 95 lõikes 1 sätestatud alus. Ainuüksi seetõttu ei ole vastav säte asjakohane. 15. RHS § 95 lg 1 punkti 4 järgi kõrvaldatakse hankemenetlusest pakkuja, kellel on riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt. 16. RHS § 95 lg 6 kohaselt kui hankija tuvastab mis tahes ajal riigihanke menetluse käigus, et pakkujal või taotlejal esineb käesoleva paragrahvi lõike 1 punktis 4 või lõike 41 kohaldamise korral samas sätestatud alus, annab ta pakkujale või taotlejale vähemalt kolm tööpäeva maksuvõla tasumiseks või ajatamiseks. Hankija võib mõjuvatel põhjustel pakkujale või taotlejale antud tähtaega pikendada. Kui pakkuja või taotleja on hankija antud tähtpäevaks maksuvõla tasunud või ajatanud, ei kõrvalda hankija pakkujat või taotlejat hankemenetlusest. 17. Seega vaidlusaluses asjas ei ole käesoleval ajal RHS § 95 lg 6 kohaldamine võimalik ilma, et hankija on andnud pakkujale tähtaja maksuvõla tasumiseks või ajatamiseks. 18. Vaatamata ülaltoodule annab kolmas isik teada, et käesoleval ajal kolmandal isikul puuduvad tasumata või ajatamata maksuvõlad. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Artur Maljukov advokaat RoadWest OÜ lepinguline esindaja LISAD: 1) RoadWest OÜ (11137400) võlapäringu tulemus.