Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 29.05.2023 Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Riigihange nr 260235 [email protected] VAIDLUSTUS Hankija: Riigi Kinnisvara Aktsiaselts registrikood 10788733 Tartu mnt 85, 10115 Tallinn [email protected] Vaidlustaja: Isku Baltics Osaühing Registrikood 10309039 Pärnu mnt 139f, 11317 Tallinn Vaidlustaja vandeadvokaat Triin Kaurov esindajad: vandeadvokaat Liisa Levandi Advokaadibüroo TGS Baltic Ahtri 6a, 10151 Tallinn Tel 626 4300 e-post: [email protected]; [email protected] Kolmas isik: Kitman Thulema AS registrikood 12715827 Sõjamäe 13, 11415 Tallinn TAOTLUSED 1. Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks riigihankes nr 260235 „Narva Eesti Gümnaasiumi sisustuse hankimine“ tehtud otsus, millega Isku Baltics Osaühing jäeti hanke osas 1 kvalifitseerimata ning tunnistati edukaks Kitman Thulema AS pakkumus; 2. Mõista Riigi Kinnisvara Aktsiaseltsilt Isku Baltics Osaühingu kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõiv ja vaidlustusmenetlusega seotud lepingulise esindaja kulud. 1. ASJAOLUD 1.1. Riigi Kinnisvara Aktsiaselts (hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi riigihanget „Narva Eesti Gümnaasiumi sisustuse hankimine“, viitenumber 260235 (riigihange). Riigihange on jaotatud kaheks osaks. Isku Baltics Osaühing (vaidlustaja) esitas pakkumuse osas 1. 1.2. 19.05.2023 teavitas hankija vaidlustajat, et on teinud 18.05.2023 otsuse (otsus), mille p-s 4 on otsustanud jätta vaidlustaja hanke osas 1 kvalifitseerimata, mistõttu vaidlustaja edasises hankemenetluses ei osale. Sama otsusega tunnistas hankija vastavaks ja edukaks Kitman Thulema AS (kolmas isik) pakkumuse kui madalaima hinnaga pakkumuse ning otsustas jätta kolmanda isiku riigihankelt kõrvaldamata ja kolmanda isiku kvalifitseerida. Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 1.3. Otsuse p 4 kohaselt on riigihanke osas 1 kvalifitseerimistingimustes pakkuja referentsi nõue järgmine: Pakkuja peab olema hanketeate riiklikus riigihangete registris avaldamise kuupäevale eelneva 36 (kolmekümne kuue) kuu jooksul teostanud vähemalt 2 (kaks) üle 250 000 (kahesaja viiekümne tuhande) EUR-i maksumusega mööbli ja sisustuse müügi, rendi või liisingu tehingut, millega on kaasnenud ühtlasi mööbli ja sisustuse paigaldus. Hankija hinnangul ei vasta vaidlustaja poolt referentsina esitatud leping „Paide põhikooli sisustus“ ettenähtud tingimustele, sest lepingu täitmise tähtajaks on ajavahemik 1.06.2019-31.08.2019, kuid kvalifitseerimistingimuse kohaselt pidi leping mahtuma riigihanke avaldamise kuupäevale eelneva 36 kuu sisse (riigihanke hanketeade avaldati 8.02.2023). 1.4. Hankepassi osas C, millele on viidatud ka hanketeates, ning riigihangete registri alalehel „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ on sama kvalifitseerimistingimus sõnastatud selliselt: Ainult asjade riigihankelepingute puhul: Ettevõtja on arvestusperioodi jooksul kohale toimetanud täpsustatud liiki asjade puhul järgmised peamised tarned. Avaliku sektori hankijad võivad nõuda kuni kolme aasta kogemuse tõendamist ja võtta arvesse rohkem kui kolme aasta vanuseid kogemusi. Viide seadusele: RHS § 101 lg 1 p 2 „nimekiri hankija kindlaks määratud tunnustele vastavate asjade müügi lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, koos teabega nende maksumuse, kuupäevade ja teiste lepingupoolte kohta“ RHS § 101 lg 2 „hankija võib piisava konkurentsi tagamiseks arvesse võtta andmeid rohkem kui 36 kuu eest täidetud asjade müügi lepingute kohta“ Tingimuse selgitus: Pakkuja referentsid Osa 1 Ostumööbel Pakkuja peab olema hanketeate riiklikus riigihangete registris avaldamise kuupäevale eelneva 36 (kolmekümne kuue) kuu jooksul teostanud vähemalt 2 (kaks) üle 250 000 (kahesaja viiekümne tuhande) EUR-i maksumusega mööbli ja sisustuse müügi, rendi või liisingu tehingut, millega on kaasnenud ühtlasi mööbli ja sisustuse paigaldus. /---/ 1.5. 23.05.2023 pöördus vaidlustaja riigihangete registri kaudu hankija poole ning juhtis tähelepanu, et kvalifitseerimistingimuse tekstis sisaldusid viited hankija õigusele võtta arvesse ka varasemaid kui 36 kuu vanuseid lepinguid, mistõttu ei ole vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsus õiguspärane. Vaidlustaja palus otsuse kehtetuks tunnistada ja vaidlustaja vastavust kvalifitseerimistingimusele uuesti hinnata. 1.6. 25.05.2023 vastas hankija, et ei nõustu vaidlustaja pöördumises tooduga. 1.7. Vaidlustaja hinnangul on hankija otsus, millega vaidlustaja jäeti riigihanke osas 1 kvalifitseerimata, õigusvastane. Otsuste järgnevuse põhimõttest lähtudes on seega mh õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine. 1.8. Riigihanke osas 1 oli ainsaks hindamise kriteeriumiks madalaim hind. Riigihangete registrist nähtub, et selles osas esitas vaidlustaja kõige madalama maksumusega pakkumuse. Kuna hankija otsustas vaidlustaja jätta riigihanke osas 1 kvalifitseerimata, tunnistati 18.05.2023 otsuse p 7 kohaselt edukaks kolmanda isiku pakkumus. Kui hankija poleks vaidlustaja kohta teinud õigusvastast kvalifitseerimata jätmise otsust, oleks tulnud edukaks tunnistada aga hoopis vaidlustaja pakkumus, sest vaidlustaja pakutud hind oli kolmanda isiku pakutust madalam. 1.9. Hankija õigusvastane otsus loob olukorra, milles vaidlustaja kui madalaima maksumusega pakkumuse teinud pakkujalt võetakse võimalus riigihankes sätestatud tingimustel hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Seetõttu esitab vaidlustaja vaidlustuse ning põhjendab seda alljärgnevalt. 2/4 2. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 2.1. Kvalifitseerimistingimused on hankijale siduvad. Vaidlustus- ja kohtupraktikas on korduvalt leidnud kinnitamist, et riigihanke alusdokumendid on kehtivuse korral hankijal siduvad ning hankijal puudub võimalus jätta hanketingimus peale pakkumuste esitamise tähtpäeva kohaldamata. 1 See tähendab, et hankijal ei olnud lubatud pärast pakkumuste esitamist anda kvalifitseerimistingimusele teistsugust sisu kui see, mis selles oli algselt sätestatud. 2.2. Kvalifitseerimistingimus nägi selgelt ette võimaluse tõendada vastavust sellele ka varasemate kui 36 kuu vanuste lepingutega. Seda, et iga hanketingimuse tõlgendamise alguspunktiks on selle tekst, on praktikas kinnitanud ka vaidlustuskomisjon. 2 Pakkuja tutvus pakkumuse esitamise eelselt kõikide hanketingimustega nende tervikus, sh lähtus vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse terviksõnastusest. Kvalifitseerimistingimuse tekstis sisaldub kahes kohas viide hankija võimalusele arvestada referentslepingute kontrollimisel ka varasemaid kui 36 kuu vanuseid lepinguid. Esiteks sisaldub selles lause: Avaliku sektori hankijad võivad nõuda kuni kolme aasta kogemuse tõendamist ja võtta arvesse rohkem kui kolme aasta vanuseid kogemusi. Teiseks sisaldub selles viide RHS § 101 lg-le 2 ja selle tekstile: RHS § 101 lg 2 „hankija võib piisava konkurentsi tagamiseks arvesse võtta andmeid rohkem kui 36 kuu eest täidetud asjade müügi lepingute kohta.“ Mitte üheski kvalifitseerimistingimuse osas pole öeldud, et eeltoodud viited ei kehti või et hankija tegelikult varasemaid kui 36 kuu taguseid lepinguid arvesse ei võtaks. Järelikult sai mõistlik pakkuja vaidlusalust kvalifitseerimistingimust mõista üksnes selliselt, et esitada tuleb kaks kirjeldatud tingimustele vastavat referentslepingut, mis on täidetud 36 kuu sees või varem. Jättes vaidlustaja kvalifitseerimata, sest üks esitatud referentslepingutest oli täidetud mõned kuud varasemalt, käitus hankija vastupidiselt sellele, mis oli sõnaselgelt ettenähtud kvalifitseerimistingimuses. 2.3. Kvalifitseerimistingimust, mis võimaldab mitmeti mõistetavust, tuleb tõlgendada laiendavalt. Isegi kui leida, et kvalifitseerimistingimus oli tervikuna oma sõnastuses mitmeti mõistetav (viidates ühelt poolt 36 kuu nõudele, kuid jättes teisalt hankijale õiguse arvestada ka varasemat kogemust), oleks pidanud hankija eelistama laiendavat tõlgendamist, mis oleks tähendanud ka varasemate kui 36 kuu vanuste lepingute arvesse võtmist. Seda on kinnitatud ka kohtupraktikas.3 2.4. RHS § 101 lg 2 kohaldamine ei eelda pikendatud perioodi täpset sõnastamist kvalifitseerimistingimuse tekstis. Vastupidi, RHS § 101 lg-s 1 nimetatud kvalifitseerimistingimusi ei ole hankijal õigust muuta, sest seaduses toodud nimekiri on ammendav. Kvalifitseerimistingimuse enda muutmiseks ei anna õigust ka RHS § 101 lg 2, kuivõrd viitab selgelt, et õigus arvestada varasemat kogemust tekib „käesoleva paragrahvi lõike 1 punktides 1 ja 2 nimetatud tingimuse sätestamisel“. Seega saab RHS § 101 lg-t 2 kohaldada, kui hankija on sätestanud, kas RHS § 101 lg 1 p 1 või p 2 kohase kvalifitseerimistingimuse RHS-is ettenähtud kujul. Õiguskirjanduses on samuti kinnitatud, et kogemuse osas pikema perioodi arvesse võtmist tuleks käsitada kui hankija õigust võtta arvesse konkreetse ettevõtja andmeid, kes soovib selliste andmetega oma kvalifikatsiooni tõendada, kuid ei anna otsest alust kehtestada tavapärasest erinevat kvalifitseerimistingimust. 4 Kuigi praegusel juhul oli hankija kvalifitseerimistingimuses selgelt varasemate lepingute arvestamise võimalusele viidanud ja käitus seega vastupidiselt kvalifitseerimistingimuses sätestatule, siis eeltoodut arvestades ei saa välistada, et varasemate lepingute arvestamise võimalus tekib hankijal tegelikult alati automaatselt kui RHS § 101 lg 1 p-des 1 või 2 sätestatud tingimus on seatud. 2.5. Kvalifitseerimistingimuste seadmise eesmärk on välistada riigihankelt pakkujad, kes ei ole eelduslikult võimelised hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Arvestades ühelt poolt seda 1 Vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 28.05.2021 määrus asjas nr 3-21-991, p 14. 2 Vt nt VAKO otsus asjas nr 115-21/228896, p 27, VAKO otsus asjas nr 16-22/244231, p 12. 3 Vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 22.12.2016 otsus nr 3-16-1970, p 17. 4 V. Vaske. Riigihangete seadus: kommenteeritud väljaanne, Tallinn 2019. § 101 lg 2 komm. Lisaks sealne joonealune viide nr 2114. 3/4  eesmärki, kuid teades teisalt, et kvalifitseerimistingimuste nimekiri RHS-is on ammendav, on ka varasema kogemuse arvestamise võimaluse loomine kooskõlas proportsionaalsuse ja konkurentsi tõhusa ärakasutamise põhimõtetega. Lähtudes konkreetse riigihanke esemest ei saa vaidlustaja hinnangul leida loogilist seletust, miks peaks pakkuja kogemus, mis mahub 36 kuu sisse, tõendama paremini hankelepingu täitmise võimekust, kui kogemus, mis jääb 42 kuu sisse. Samuti võimaldaks see tõhusamat konkurentsi ära kasutamist hankija jaoks, sest vaidlustaja pakkumuse maksumus on madalam kui kolmanda isiku pakutud hind. 2.6. Kokkuvõttes on vaidlustaja hinnangul hankija käitunud õigusvastaselt, leides, et „Paide põhikooli sisustus“ leping ei täida kvalifitseerimistingimuse nõudeid ning jättes sel põhjendusel vaidlustaja riigihankel kvalifitseerimata. Otsuste järgnevuse põhimõttest lähtudes on seega mh õigusvastane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine. Seda arvestades tuleb hankijal tunnistada kehtetuks vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsus ning teha uus otsus, millega kvalifitseerida vaidlustaja, misjärel on võimalik hankijal tuvastada vaidlustaja pakkumuse vastavus ning tunnistada see edukaks kui madalaima hinnaga pakkumus. 3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1. Tähtaeg. Vaidlustaja sai oma õiguste rikkumisest teada 19.05.2023, kui hankija edastas riigihangete registri vahendusel pakkujatele 18.05.2023 riigihankes tehtud otsused. Seega on vaidlustus esitatud tähtaegselt (RHS § 189 lg 1). 3.2. Esindus. Vaidlustaja nimel esitavad vaidlustuse Advokaadibüroo TGS Baltic vandeadvokaadid Triin Kaurov ja Liisa Levandi. Kooskõlas RHS § 190 lg-ga 11 eeldatakse advokaadi puhul esindusõiguse olemasolu. 3.3. Vaidlustusmenetluse läbivaatamise viis. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 3.4. Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 2 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 1280 eurot, sest riigihanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. Vaidlustaja on riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist VAKO-le. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (lisa). 3.5. Lepingulise esindaja kulud. Vaidlustaja esitab lepingulise esindaja kulude nimekirja, koos väljamõistmise taotlusega vastavalt RHS § 199 lõikes 1 sätestatud korrale. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Triin Kaurov Liisa Levandi Vandeadvokaat Vandeadvokaat Lisa – riigilõivu tasumist kinnitav maksekorraldus. 4/4