Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 58-23/258338 Otsuse kuupäev 30.05.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus Anastasios OÜ vaidlustus AS-i Ida-Tallinna Keskhaigla riigihankes „Surnute transporditeenus“ (viitenumber 258338) otsusele lükata tagasi kõik pakkumused Menetlusosalised Vaidlustaja, Anastasios OÜ, esindajad advokaadid Mario Sõrm ja Teele Raja Hankija, AS Ida-Tallinna Keskhaigla, esindajad Andres Õige ja vandeadvokaat Erki Fels Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg 3 alusel 1. Jätta rahuldamata Anastasios OÜ vaidlustus AS-i Ida-Tallinna Keskhaigla riigihankes „Surnute transporditeenus“ (viitenumber 258338). 2. Mõista Anastasios OÜ-lt AS-i Ida-Tallinna Keskhaigla kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 1980 eurot käibemaksuta. 3. Jätta Anastasios OÜ poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 02.03.2023. a avaldas AS Ida-Tallinna Keskhaigla (edaspidi ka Hankija) kontsessioonilepingu sõlmimise menetlusega riigihanke „Surnute transporditeenus“ (viitenumber 258338) (edaspidi Riigihange). Hankija tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sh Tehnilise kirjelduse (edaspidi TK), Kontsessioonilepingu (surnutransport) projekti, (edaspidi Kontsessioonileping) ja Juhise pakkujatele (edaspidi Juhis). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 03.04.2023. a, esitasid pakkumused Portum matusebüroo OÜ, Matusebüroo Kristin OÜ, Anastasios OÜ ning OÜ Tallinna Matusebüroo. 2. 12.04.2023. a otsusega tunnistas Hankija edukaks Anastasios OÜ pakkumuse. 19.04.2023. a tegi Hankija uue otsuse (edaspidi Otsus), millega lükkas tagasi kõik pakkumused ja/või tunnistas riigihanke menetluse kehtetuks. 3. 01.05.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Anastasios OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija 19.04.2023. a otsusele lükata tagasi kõik pakkumused. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 05.05.2023 kirjaga nr 12.2-10/58 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 10.05.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 15.05.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotluse Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, Anastasios OÜ, vaidlustuses ja 10.05.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlust alljärgnevalt. 5.1. Hankija tugineb Otsuses Juhise p-le 9.1.4, mis sätestab, et Hankijal on õigus kõik pakkumused erimenetluses tagasi lükata, kui tekib vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. Hankija põhjendab, et peale pakkumuste esitamise tähtaja möödumist tuvastas Hankija, et 2 ruumi pindalaga 56,6m2 jäävad ühiskasutusse. 5.2. TK-st nähtub, et kaks ruumi kasutusse antavatest ruumidest on Hankija ja teenuse osutaja kaasvalduses. Seega on kahe ruumi kaasvaldus Hankija enda tingimus. Järelikult on Otsuse põhjendus [---] Peale pakkumuste esitamise tähtaja möödumist tuvastas hankija, et [---] 2 ruumi pindalaga 56,6 ruutmeetrit jäävad ühiskasutusse [---] ebaõige. 5.3. 10.05.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.3.1. Otsusest ei nähtu kas Hankija on teinud kõigi pakkumuste tagasilükkamise või Riigihanke kehtetuks tunnistamise otsuse. Kuigi Hankija on Otsuse vormistanud kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsusena, on Otsuses märgitud, et Hankija tunnistab riigihanke kehtetuks. Seega on Hankija viidanud nii Juhise p-le 9.1.4 kui ka RHS § 73 lg 3 p-le 6. Juhise p-i 9.1.4 kohaselt on Hankijal õigus kõik pakkumused erimenetluses tagasi lükata, kui tekib vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. RHS § 73 lg 3 p 6 võimaldab Hankijal tunnistada hankemenetlus kehtetuks põhjendatud vajadusel omal algatusel. 5.3.2. Vastuses vaidlustusele on Hankija asunud seisukohale, et Otsuse puhul on tegemist Juhise p-i 9.1.4 alusel tehtud kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsusega. Hankija otsuse õiguspärasuse hindamisel on seega oluline tuvastada kas on tegemist olukorraga, kus Hankijal on tekkinud vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. Selleks tuleb välja selgitada, mis on kontsessioonilepingu esemeks. 5.3.3. Kontsessioonilepingu ese on määratletud Kontsessioonilepingu p-s 2.1: Lepingu esemeks on Tellijale surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine (edaspidi Teenus) ning selleks Tellijale kuuluvas hoones asukohaga Herne 33, Tallinn asuvate Ruumide ja Külmikute tasu eest Kontsessionääri kasutusse andmine vastavalt RHAD tingimustele ja Kontsessionääri pakkumusele. Tulenevalt eeltoodud sättest on kontsessioonilepingu ese surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine Hankijale. Ruumide ja külmikute tasu eest kasutusse andmine on vajalik teenuse osutamiseks. Seega on ruumide ja külmikute tasu eest kasutusse andmine vaid kontsessioonilepingu esemega kaasnev tegevus, mitte kontsessioonilepingu ese. Samale järeldusele viib ka RHS § 8 lg 1, mille kohaselt on hankelepingu, sealhulgas kontsessioonilepingu esemeks asjad, teenused või ehitustööd. Sealjuures täpsustab RHS, et kontsessioonilepingu esemeks saavad olla ainult teenused või ehitustööd. Käesoleval juhul on kontsessioonilepingu ese sotsiaalteenuse, täpsemalt surnute transporditeenuse, tellimine. Ruumide väljaüürimine, kuigi vajalik surnute transporditeenuse osutamiseks, ei saa kontsessioonilepingu esemeks olla. Kuivõrd Kontsessioonilepingu p-i 2.1 kohaselt on kontsessioonilepingu esemeks surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine, siis Hankija soov muuta RHAD-is sätestatud ruumide andmeid, ei muuda tegelikult kontsessioonilepingu eset. Eeltoodust tulenevalt ei ole Hankijal tekkinud vajadust muuta kontsessioonilepingu eset. Seetõttu ei ole täidetud Juhise p-i 9.1.4 kohaldamise eeldus, mistõttu ei ole alust Juhise p-i 9.1.4 kohaldamiseks ning Otsusel puudub seega õiguslik alus. 2 (11) 5.3.4. Hankija lükkas Otsusega kõik pakkumused tagasi väitega et RHAD-is on ebaõigeid andmeid, mille tõttu ei ole võimalik eduka pakkujaga RHAD-is toodud tingimustel hankelepingut sõlmida ning nõuetekohase erimenetluse läbiviimiseks on vajalik kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. Otsuse kohaselt on kontsessioonilepingu eset vaja olulisel määral muuta, kuna pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist tuvastas Hankija, et eduka pakkuja kasutusse antakse 10 ruumi pindalaga 187,4 m2, mitte 11 ruumi pindalaga 208 m2, nagu sätestab TK. Kaks ruumi pindalaga 56,6 m2 jäävad ühiskasutusse. Otsusest ei selgu kui suured on ruumid, mis kontsessioonilepingu eseme muutmise vajaduse tingivad. Samas täpsustas Hankija vastuses vaidlustusele, et kasutusse antavate ruumide pindala väheneb 20,6 m2 koridori nr 133 arvelt. Hankija väitel ei kuulu koridor, mis koosneb ruumidest 131 ja 133, üüripinna koosseisu, vaid jääb ühiskasutusse, ning nimetatud ruumide eest ei pea üürnik tasuma üüritasu ega kommunaalmakseid. 5.3.5. Kokkuvõttes leiab Hankija, et RHAD-i kohaselt kasutusse antavate ruumide pindala loob õiguslikult olukorra, kus edukas pakkuja peab tasu maksma ka ruumide eest, mis tema kasutuses ei ole. Ka viitab Hankija, et kasutusse antavate ruumide tegelik suurus on äärmiselt oluline, kuna mõjutab üheselt nii üüritasu kui ka kõrvalkulude suurust. Eeltoodud põhjendus ei ole sisuliselt õige, kuna RHAD sisaldab andmeid ühiskasutavate ruumide kohta ja sellest tulenevalt ka tegeliku üüripinna kohta. Lisaks oli kõikidel huvitatud isikutel võimalik soovi korral enne pakkumuste esitamise tähtpäeva ruumide ja teenindusalaga koha peal tutvumas käia, mistõttu said kõik võimalikud pakkujad arvestada ühiskasutavate ruumide ja üürile antavate ruumidega. 5.3.5.1. Kohtupraktikas on asutud seisukohale, et RHAD-i näol on tegemist avalikkusele suunatud tahteavaldusega, mille tõlgendamisel tuleb lähtuda TsÜS § 75 lg 2 ls-st 2 ehk mõistliku isiku arusaamast. Mõistliku isikuna tuleb mõista eelkõige isikuid, kes tahteavaldust usaldasid ja sellele tuginedes ka tegutsesid. Seega on nendeks isikuteks hankeesemega seonduva valdkonna spetsialistid. Lisaks tuleb vajadusel RHAD-i tõlgendamisel kasutada õigusteaduses üldtunnustatud tõlgendamismeetodeid, sh süstemaatilist tõlgendamismeetodit. 5.3.5.2. Hoolimata asjaolust, et TK p-i 3.2 kohaselt on kasutusse antavate ruumide pindala kokku 208 m2, on ruume ja külmkambreid kirjeldavast TK p-st 3 erinevaid tingimusi süstemaatiliselt tõlgendades arusaadav, millised ruumid jäävad ühiskasutusse ja kui suur on sellest tulenevalt eduka pakkuja kasutusse antav üüripind. TK p 3.1 sätestab: Kasutusse antavad ruumid ehk üüripind asub aadressil Herne 33, Tallinn K-hoones ning koosneb üheteistkümnest (11) ruumist: külmutusruum nr.129, 69,3m², koridor nr.114, 18,9m², laoruum nr.128, 8,2m², koristaja ruum nr.115, 6,1m², koridor nr.116, 6,7m², koridor nr.133, 20,6m², kontoriruum nr. 132, 8,7m², abiruum nr.112, 21,6m², laoruum nr.111, 6,6m², kontoriruum nr.110, 39,1m² ning tamburiruum nr.110a, 2,2m². 5.3.5.3. Hankija peamine põhjendus kõigi pakkumuste tagasilükkamisel on see, et ruum nr 133, mis on TK p-s 3.1 loetletud kasutusele antava ruumina, on tegelikult ühiskasutatav ruum, mistõttu, pakkuja selle ruumi kasutamise eest teiste ruumidega samaväärses ulatuses tasuma ei peaks. Seda, et ruum nr 133 (koridor), on ühiskasutuses, nähtub aga mitmest TK punktist. Nii sätestab TK p-i 3.3 esimene lause, et külmutusruum ja koridorid on ITK ja teenuse osutaja kaasvalduses. Samuti sätestab TK p-i 3.4 kolmas lause, et koridori nr 133 kaudu on ühendus haiglakompleksi A korpuse 0 tasapinnaga. Samuti selgitab TK p 3.6, et koridor nr 133 on osa hoone evakuatsiooniteest, mistõttu selle kasutamine peab võimaldama igal ajal teostama evakueerimistoimingut. 23. Seega on ruumi nr 133 ühiskasutuses olemine TK erinevate sätete süstemaatilisel tõlgendamisel arusaadav ning sellega said kõik huvitatud ettevõtjad juba enne pakkumuse esitamist arvestada. Ükski pakkuja pole Hankija poole pöördunud küsimustega kõnealuse koridori kohta ega ka RHAD-d selles osas vaidlustanud. 5.3.5.4. Kuigi ruum nr 133 oli nimetatud TK p-s 3.1, oli muudest TK punktidest arusaadav, et tegemist on ühiskasutuses oleva ruumiga, mistõttu oli TK-s toodud andmetest tulenevalt mõistetav, et tegelikult antaksegi eduka pakkuja kasutusse üüripind, mis on 20,6 m2 väiksem kui 208 m2 ehk 187,4 m2 suurune. Hankija on tuginenud vaid TK p-dele 3.1 ja 3.2 ning jätnud kõrvale muud TK punktid, mis ruumide kasutust ja üüripinna suurust aitavad avada. Kuivõrd TK süstemaatilisel tõlgendamisel mõistetav ja kõikidele huvitatud isikutele arusaadav, et ruum nr 133 on ühiskasutuses, siis said mõistlikud pakkujad sellest ka oma pakkumuse kujundamisel lähtuda. 3 (11) 5.3.5.5. Tuues paralleeli RHS § 73 lg 3 p-i 6 alusel tehtava hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsusega, siis on vaidlustuskomisjon praktikas leitud, et mitte igasugune hankija muutunud vajadus või menetluses tehtud viga ei saa põhjendada hankemenetluse kehtetuks tunnistamist, vaid üksnes selline, mille tõttu pole hankemenetlust võimalik või otstarbekas enam jätkata. Antud juhul ei eksisteeri Hankija muutunud vajadust ega menetluses tehtud viga ning isegi kui selline viga oleks olnud, poleks see saanud viia riigihanke menetluse jätkamise võimatuse või ebaotstarbekuseni. 5.3.5.6. TK p-i 5.1 kohaselt oli kasutusele antavate ruumide ja teenindusalaga võimalik tutvuda ning saada teavet ühiskasutatavate ja üürile antava pinna kohta. Vaidlustaja kasutas seda võimalust ja käis ruumide ja teenindusalaga tutvumas, mille käigus tutvustas Hankija esindaja kaasvalduses olevaid ruume. 5.3.5.7. Hankija väidab vastuses vaidlustusele, et ei saaks hankelepingut muutes üüripinda vähendada. Isegi kui nõustuda selle väitega, saaks Hankija kasutusse antavate ruumide arvu ja pindala tema viidatud määral RHS §-i 123 alusel pärast kontsessioonilepingu sõlmimist muuta. Kõnealuste ruumide pindala ja olulisus on kontssessioonilepingu täitmisel nii vähese tähtsusega, et nende välja arvamine ei laiendanuks pakkujate ringi ega lepingu eseme ulatust. Samuti ei muutuks lepinguliste kohustuste vahekord kontsessionääri kasuks. Ka Vaidlustaja jaoks ei muutunuks pakkumuse sisu ega maksumus, kui üüripind olnuks koridori võrra näiteks väiksem. 6. Hankija, AS Ida-Tallinna Keskhaigla, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 05.05.2023 ja 15.05.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata järgnevatel põhjustel. 6.1. RHS § 116 lg 1 p-i 2 kohaselt võib hankija teha põhjendatud kirjaliku otsuse kõigi pakkumuste tagasilükkamise kohta, kui hankija on objektiivsel ja mittediskrimineerival alusel kõigi pakkumuste tagasilükkamise näinud ette riigihanke alusdokumentides ja see alus on olemas. Lisaks kehtestab Juhise p 9.1.4 Hankija õiguse kõik pakkumused erimenetluses tagasi lükata, kui tekib vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. 6.2. Peale pakkumuste esitamise tähtaja möödumist tuvastas Hankija, et RHAD-is olevad andmed kasutusse antavate ruumide pindala kohta on ebaõiged, see tähendab, et RHAD-is toodud 11 ruumi, pindalaga 208 m² asemel antakse kasutusse 10 ruumi ning kasutusse antavate ruumide pindala väheneb 20,6 m² võrra. TK p-de 3.1 ja 3.2 kohaselt koosnevad eduka pakkuja kasutusse antavad ruumid üheteistkümnest (11) ruumist, mille pindala on kokku 208m²: külmutusruum nr.129, 69,3m², koridor nr.114, 18,9m², laoruum nr.128, 8,2m², koristaja ruum nr.115, 6,1m², koridor nr.116, 6,7m², koridor nr.133, 20,6m², kontoriruum nr. 132, 8,7m², abiruum nr.112, 21,6m², laoruum nr.111, 6,6m², kontoriruum nr.110, 39,1m² ning tamburiruum nr.110a, 2,2m². Hankija annab aga eduka pakkuja kasutusse 10 ruumi pindalaga 187,4 m², millele Hankija on Otsuses selgelt viidanud. Algselt Riigihanke eseme koosseisu kuulunud koridor nr 133, pindalaga 20,6 m² üüripinna koosseisu ei kuulu. Üüripinna koosseisu mittekuuluv ala on lisas 2 toodud mustas kastis. Koridori, mis koosneb ruumidest 131 ja 133 ei kuulu üüripinna koosseisu ning nimetatud ruumide eest ei pea üürnik tasuma nii üüritasu kui ka kommunaalmakseid. 6.3. Hankija leidis Otsuses, et RHAD-is väljatoodud kasutusse antavate ruumide pindala ning tegelikkuses kasutusse antavate ruumide pindala loob õiguslikult olukorra, kus edukas pakkuja peab tasu maksma ka ruumide eest, mida tema kasutusse pole antud ehk mis ei kuulu kasutusse antud ruumide koosseisu. Hankija on seisukohal, et kasutusse antavate ruumide tegelik suurus on äärmiselt oluline, kuna see mõjutab üheselt nii üüritasu kui ka kõrvalkulude suurust. Seega riigihanke tühistamata jätmise ning hanketingimuste muutmata jätmise korral muutuvad üürilepingu olulised tingimused ebaõigeks ning selle tulemusena poleks võimalik nõuetekohast lepingut sõlmida. 6.4. RHAD „Lisa 3 ruumide ja külmikute üüritingimused“ (edaspidi Tingimused) p-i 3.1 kohaselt kohustub kontsessionäär alates Ruumide ja Külmikute üleandmise hetkest tasuma Tellijale Ruumide kasutamise eest üüri ………… eurot/m2 kuus, kokku …….eurot ning Külmikute eest üüri …. eurot/m2 kuus. Võttes arvesse nii Juhise kui ka Tingimused on nimetatud lepingu tingimuse rakendamise eelduseks ruumide ruutmeetrite arv (208 m²). Olukorras, kus kasutusse antavate ruumide 4 (11) pindala väheneb 20,6 m² ning pakkumus on esitatud 208 m² pinna arvestusega, muutub ebaõigeks üürilepingu p-de 3.1 - 3.3 sisustamine. Juhul, kui Hankija võtab Tingimuste p-i 3.1 sisustamisel aluseks pakkumuses esitatud üüritasu suuruse ning arvestab selle ümber ühe ruutmeetri maksumuseks, mille alusel määrab kindlaks tegeliku ruumide eest makstava tasu, tekib olukord, kus pakkujate poolt esitatud pakkumused ei ole kooskõlas üürilepingu tingimustega. Samuti muutuvad esitatud pakkumused võrreldamatuks ehk tagatud pole pakkujate võrdne kohtlemine. Nt Vaidlustaja pakkumuse kohaselt on ruumide pindalaga 208 m² kasutamise eest makstav üürihind ühes kalendrikuus 7 400 eurot. Seega ühe ruutmeetri maksumus on 35,57 eurot (7400/208) kalendrikuus. Võttes aluseks ühe ruutmeetri maksumuse ning tegelikkuses kasutusse antava üüripinna suuruse on üürnik kohustatud igakuiselt tasuma 6 665,81 eurot (35,57 *187,4). Kui võtta aga üürilepingu sõlmimisel aluseks ruumid pindalaga 208 m² ning tegelikkuses antakse kasutusse ruumid pindalaga 187,4 m² maksaks üürnik üürileandjale igakuiselt 732,74 eurot enam. See loob aga õiguslikult olukorra, kus üürileandja rikastub iga kuiselt üürniku arvelt 732,74 euro ulatuses. Olukorras, kus üürnik tasuks kasutusse antud ruumide eest 6 665,81 eurot ning pakkumus on esitatud summale 7400 eurot (kasutusse antud ruumide eest), ei oleks pakkumus ja lepingu sisu kooskõlas. 6.5. Lisaks üüritasule mõjutab üüripinna vähenemine otseselt ka kõrvalkulude kandmist vastavalt lisa 3 ruumide ja külmikute üüritingimuste p-s 3.3 toodule. P-i 3.3. kohaselt kohustub kontsessionäär tasuma kõrvalkulude eest lähtuvalt ruumide ruutmeetritest ning vastavalt tellija esitatud arvele. 6.6. Vaidlustaja väide, et Hankija tuvastas üksnes kahe ruumi andmise ühiskasutusse, pole korrektne, kuna Hankija on Otsuses toonud põhjusena välja ruumide arvu ja ruutmeetrite vähenemise. Vaidlustaja jättis aga olulise osa vaidlustuses välja toomata. 6.7. Tänu ebakorrektsusele üüripinna suuruse väljendamisel tuvastas Hankija, et vajalik on täpsustada ka kasutusse antavate ruumide koosseisus olevate ühiskasutuses olevate ruumide kasutuse eest makstavate tasude ja kõrvalkulude kandmise kohustust vältimaks olukorda, kus üürnik kannab ruumide kasutamisega seotud kõrvalkulusid 100 %-lt. Võttes arvesse, et RHAD-s on ebakorrektselt väljendatud hankeeseme suurust ja kasutusse antavate ruumide eest makstavate tasude põhimõtteid ei ole Hankija hinnangul võimalik Riigihanke eesmärki nõuetekohaselt saavutada. 6.8. Kõikide pakkumuste tagasilükkamist toetavad ka RHS § 123 lg-st 2 tulenevad piirangud. Juhul kui Hankija poleks pakkumusi tagasi lükanud, poleks Hankijal olnud võimalik kasutusse antavate ruumide arvu ja pindala poolte kokkuleppel vähendada, mida aga Hankija soovib. Õigusteoorias on leitud, et RHS § 123 lg 2 p-i 1 kohaselt on tegemist hankelepingu olulise muudatusega, kui muudatus toob hankelepingusse selliseid tingimusi, mille (hüpoteetiline) avaldamine RHAD-i tingimuste hulgas oleks potentsiaalselt mõjutanud riigihankes osalevate isikute ringi või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka. Huvitatud ettevõtjate võrdse kohtlemise ja hanke läbipaistvusega oleks vastuolus see, kui hankelepingu täitmine toimuks oluliselt erinevalt nendest tingimustest, mille kohta esmalt avalikult pakkumisi küsiti. Olukorras, kus kontsessiooni eset muudetakse lepingu sõlmimisel selliselt, et väheneb kasutusse antavate ruumide pindala, loob õiguslikult olukorra kus muudetud RHAD-i tingimuste avaldamine oleks potentsiaalselt mõjutanud riigihankes osalevate isikute ringi või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka. Kõikide pakkujate võrdseks kohtlemiseks ning Riigihanke läbipaistvuse tagamiseks on Hankija hinnangul ainuvõimalik Riigihange tühistada ning viia läbi uus hange. 6.9. Hankija leiab, et hankemenetluses kõikide pakkumuste tagasilükkamisega pole Vaidlustaja õigusi rikutud, Hankija otsus on kooskõlas RHS-st tulenevate põhimõtetega, kehtetuks tunnistamise kaalutlused ei ole meelevaldset ning on kontrollitavad. 6.10. Hankija möönab, et Otsus võinuks sisaldada pikemaid õiguslikke põhjendusi pakkumuste tagasilükkamise osas, kuid samas on kõik vajalikud õiguslikud ja faktilised asjaolud otsuses lahti kirjutatud viisil, mis võimaldab keskmisel isikul mõista hankija kaalutlusi pakkumuste tagasilükkamiseks. Hankija on Otsuses selgelt viidanud, et pakkumuste tagasilükkamise vajaduse on tinginud kasutusse antavate ruumide suuruse muutmine, mis mõjutab otseselt lepingust tulenevate rahaliste kohustuste täitmist. 5 (11) 6.11. 15.05.2023 esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.11.1. Vaidlustaja väitel on Otsus ebaselge, kuna sellest ei nähtu üheselt, kas Hankija on teinud kõikide pakkumuste tagasilükkamise või riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsuse. Hankija tegelik tahe on selge. Hankija on teinud RHAD-i koostamisel vea, mida ei ole enam võimalik kõrvaldada, kuna pakkumuste esitamise tähtaeg on möödunud. Hankija soovib korraldada uue menetluse, et pakkujad koostaksid pakkumused õigetest lähteandmete alusel ja hankelepingu osaks ei saaks ebaõige RHAD, mille tulemusel peab edukas pakkuja tasu maksma ka ruumide eest, mis tema kasutusse pole antud. 6.11.2. Otsus algab sõnadega Tuginedes alltoodule tunnistab Hankija [Riigihanke] kehtetuks. Otsus lõppeb viitega RHS § 73 lg 3 p-le 6, mis on alus menetluse lõpetamiseks hankija enda otsusega. Otsuses teeb Hankija viiteid ka Juhise p-le 9.1.4, mis koosmõjus RHS § 116 lg 1 p-ga 2 võimaldas Hankijal kõik pakkumused tagasi lükata. Otsus on õiguspärane, olenemata kummast alusest lähtuda. 6.11.3. Isegi kui vaidlustuskomisjon tuvastaks, et Hankija on teinud kõikide pakkumuste tagasilükkamise otsuse, mitte Riigihanke kehtetuks tunnistamise otsuse, tuleb Hankija kaalutlusi hinnata sisuliselt. Hankijal ei ole võimalik vigase RHAD-i alusel hankelepingut sõlmida. Seega on menetluse kehtetuks tunnistamine õigustatud. Hankija otsus tuleb menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt jätta kehtetuks tunnistamata, kui otsus on menetlus- või vorminõude rikkumisest olenemata sisuliselt õige ning otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt peaks hankija samasisulise otsuse vastu võtma. 6.11.4. Kohtupraktikas on tunnustatud hankija väga laia kaalutlusruumi riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamisel. Õiguspärane on iga kaalutlus, mis on kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ning on reaalne. Sealjuures võib põhjus riigihanke kehtetuks tunnistamiseks tuleneda hankija eksimusest RHAD-i koostamisel. Otsusest nähtuvad põhjendused on reaalsed. Vastuolu RHAD-i ja tegelikkuse vahel tekitab olukorra, kus edukas pakkuja peab tasu maksma ka ruumide eest, mis tema kasutusse pole antud. 6.11.5. Ebaõige on Vaidlustaja arutlus, et Hankijal puudub vajadus RHAD-i muuta. TK p-i 3.1 järgi kuulub kasutusse antavate ruumide ehk üüripinna alla mh 20,6 m2 suurune koridor nr 133. TK p-s 3.2 on kirjutatud, et Kasutusse antavate ruumide pindala on kokku 208 m2. Sama on kirjas RHAD dokumendi „Lisa 3_Ruumide ja külmikute üüritingimused“ p-s 1.1. 6.11.6. TK p-de 3.1 ja 3.2 ei väära TK p-i 3.3 esimene lause, mille järgi on külmutusruum ja koridorid ITK ja teenuse osutaja kaasvalduses. Pakkujad ei saanud sellest järeldada, et kasutusse antavate ruumide koosseisust jääb välja üksnes koridor nr 133, millega väheneb ruumide pindala 20,6 m2. Kui Vaidlustaja tõlgendas RHAD-i nii, et kaasvalduses olevaid ruume ei anta Vaidlustaja kasutusse, jääksid lisaks koridorile nr 133 ruumide koosseisust välja ka külmutusruum nr 129 (69,3 m2), koridor nr 116a (6,7 m2) ja koridor nr 114 (18,9 m2). Sellest peaks järelduma, et Vaidlustaja koostas pakkumuse lähtuvalt arusaamast, et kasutusele antavate ruumide pindala ei ole kokku 208 m2, nagu TK p-s 3.2 kirjas, vaid 92,5 m2. Ilmselt Vaidlustaja RHAD-i tegelikult nii ei tõlgendanud, kuna Vaidlustaja tõlgendus on otseselt vastuolus RHAD-is sätestatuga. Mõistlik valdkonnas tegutsev isik ei saa teha järeldust, et pakkumused koostati lähtuvalt arusaamast, et tegelikult kasutusse antavate ruumide pindala on 187,4 m2, mitte 208 m2. Kui Vaidlustaja sai RHAD-ist aru teistmoodi, võrreldes sellega, mis RHAD-is kirjas on, viitab see nimelt vajadusel hankemenetlus kehtetuks tunnistada - RHAD-i kohaselt ei ole laekunud võrreldavad pakkumused. 6.11.7. Olenemata sellest, kuidas Vaidlustaja tegelikult RHAD-i tõlgendas, saaks hankelepingu sõlmimisel hankelepingu osaks ebaõige RHAD, kuna Hankija seda enam, muuta ei saa. Kui hankelepingu sõlmimine RHAD-is sisaldunud tingimustel on muutunud Hankijale vastuvõetamatuks, on ainus võimalus tunnistada riigihanke menetlus omal algatusel kehtetuks. Seda on järelevalvetegevuses korduvalt selgitanud ka Rahandusministeerium. 6.11.8. RHAD-is ebaõigesti sätestatud ruumide koosseis on viinud olukorrani, kus pakkumused ei vasta tegelikkusele ning menetlusega jätkata ei saa. Lisaks aga õigustavad Riigihanke kehtetuks tunnistamist ka täiendavad asjaolud: 1) Hankija peab vajalikuks muuta tasustamise tingimusi - Hankija soovib ühiskasutuses 6 (11) olevate ruumide eest tasutavad kõrvalkulud jagada võrdselt, vältimaks olukorda, kus üürileandja rikastub üürniku arvelt. Praeguse RHAD-i, Lisa 3 p-i 3.2 järgi, tasub kõrvalkulud kontsessionäär; 2) Hankija peab vajalikuks kasutusse antavate ruumide koosseisu veelgi muuta. Koridori nr 116a soovib Hankija jätta täielikult üürniku kasutusse, kaasvaldusesse jääksid külmutusruum nr 129 ja koridor nr 114. Praeguse RHAD-i, Lisa 3 p-i 1.1 järgi, on kaasvalduses külmutusruum ja kõik koridorid; 3) Hankija soovib kindlaks määrata kaasvalduses olevate ruumide kasutuskorra, mis praegu RHAD-ist puudub. 6.11.9. Ebaõige on Vaidlustaja väide, et Juhise p-i 9.1.4 alusel ei saanud Hankija pakkumusi tagasi lükata, kuna ruumide koosseis ei ole hankelepingu esemeks. Kontsessioonilepingu projekti p-i 2.1 järgi on lepingu esemeks [---] surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine ning selleks Tellijale kuuluvas hoones [---] asuvate Ruumide ja Külmikute tasu eest Kontsessionääri kasutusse andmine [---]. Kumulatiivne seos („ning“) näitab, et lepingu esemeks on nii surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenus kui ka „Ruumide“ ja „Külmikute“ tasu eest kasutusse andmine. „Ruumid“ tähendavad Kontsessioonilepingu p-i 1.2 järgi lepinguga kasutusse antavaid ruume. Kontsessioonilepingu p-i 2.2 järgi on Ruumide ja Külmikute üüritingimused sätestatud lepingu lisas 4 (RHAD-i Lisa 3). Lisa 3 p-st 1.1 tuleneb, et kasutusse antakse mh koridor nr 133 ning et ruumide pindala on 208 m2. Veel enam, üksnes surnute transpordi, hoidmise, väljastamise teenuse osutamiseks ei oleks Hankijal vaja kontsessioonilepingut sõlmida. Piisaks avatud hankemenetluse raames sõlmitud teenuse hankelepingust. Ruumide tasu eest kasutusse andmine on just kontsessioonilepingut iseloomustavaks tunnuseks (RHS § 4 p 13). Kokkuvõttes on RHAD-is sätestatud ruumide koosseis osa kontsessioonilepingu esemest. Ruumide koosseisu olulisel määral muutmise vajadus andis Hankijale õiguse kõik pakkumused tagasi lükata. Muutmise vajadus on selgelt „oluline“. Kasutusse antavate ruumide tegelik suurus mõjutab nii üüritasu kui ka kõrvalkulude suurust. RHAD-i muutmata jätmise korral muutuvad lepingu olulised tingimused ebaõigeks. 6.11.10. Vaidlustaja väide, et kasutusse antavate ruumide arvu ja pindala oleks õiguspärane RHS §-i 123 alusel muuta on asjasse puutumatu ja ebaõige. Hankelepingu muutmise institutsiooni mõte ei ole anda hankijatele võimalust teadlikult sõlmida leping ebaõigete riigihanke alusdokumentide alusel, et lepingut kohe pärast sõlmimist muuta. Kui hankija leiab riigihanke alusdokumentides vead enne hankemenetluse lõppemist kuid pärast pakkumuste esitamist, on õige tunnistada menetlus kehtetuks ja korraldada uus. 6.11.11. Riigikohtu lahendist haldusasjas nr 3-20-1150 ja Euroopa Kohtu pressetexti ja Succhi di Frutta lahenditest on teada, et lepingutasu muutmine on hankelepingu oluline muudatus. Euroopa Kohtu Finn Frogne lahendist on teada, et hankelepingu lubamatu muudatus võib seisneda ka hankelepingu ulatuse vähendamises. Ruumide koosseisu muutmisega sellisel viisil, nagu hankijal praeguses olukorras vaja teha, kaasneb nii lepingutasu muutumine kui hankelepingu ulatuse vähendamine. Ebatõenäoline on, et muudatus oleks õiguspärane – eriti olukorras, kus muudatus tehakse vahetult pärast lepingu sõlmimist. Igal juhul on hankelepingu muutmise institutsioon asjassepuutumatu. Riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsuse ega/või kõikide pakkujate tagasilükkamise otsuse õiguspärasuse hindamisel ei oma mis tahes tähtsust, kas Hankija saaks RHAD-is tehtud vea ületada nii, et muudab lepingut pärast selle sõlmimist. Hankija ei pidanud seda otsuse langetamisel analüüsima ega sellele tuginedes kaalutlusotsust tegema. 6.11.12. Riigihanke üldpõhimõtteks on mh ka läbipaistvuse põhimõte. Läbipaistvuskohustus nõuab, et RHAD oleks sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt, võimaldamaks kõigil tähelepanelikel pakkujatel mõista RHAD-i ulatust ja sellest ühtmoodi aru saada. Läbipaistvuse põhimõttega on suuremas kooskõlas Hankija eesmärk menetlus kehtetuks tunnistada ja korraldada uus menetlus parandatud RHAD-i kasutades. Hankija otsuse õiguspärasuse hindamisel tuleb seega arvestada, et otsus tagab üldpõhimõtete suuremat kehtivust ja kaitset. Samuti tuleb otsuse õiguspärasuse hindamisel arvestada Hankija ulatusliku kaalutlusõigusega ning sellega, et Vaidlustaja õigusi Otsus ebaproportsionaalselt ei riiva. Vaidlustajal ei ole õiguspärast ootust, et temaga sõlmitakse leping. Enne lepingu allkirjastamist pole Hankijal lepingu sõlmimise kohustust, ta võib „vabalt hankest loobuda ja hankemenetluse kehtetuks tunnistada“. Vaidlustajal avaneb aga võimalus uuesti konkureerida. 7 (11) VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Hankija poolt 19.04.2023. a tehtud Otsus on vormistatud pigem kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsusena ning ka selle pealkirjaks on „Kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsus“. Samas ütleb Otsuse esimene lause: Tuginedes alltoodule tunnistab Hankija riigihanke „Surnute transporditeenus“ viitenumbriga 258338 kehtetuks. Otsuse alusena viitab Hankija nii RHS § 73 lg 3 p-le 6, mis sätestab hankija õiguse hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks enda otsusega ning Juhise p-le 9.1.4, mis võimaldab Hankijal kõik pakkumused tagasi lükata, kui tekib vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. Seega on Hankija liitnud Otsusesse nii kõigi pakkumuste tagasilükkamise kui ka hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamise, mis on aga hankeõiguse eri instituudid (reguleeritud vastavalt RHS §-s 116 ja RHS § 73 lg 3 p-s 6) ning Vaidlustajal on õigus, et Otsusest ei nähtu kas Hankija on teinud kõigi pakkumuste tagasilükkamise või hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamise otsuse. Selles, kas Otsus on kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsus või hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamise otsus ei võta Hankija ühest seisukohta ka vaidlustusmenetluses. 05.05.2023. a vastuses vaidlustusele näib Hankija olevat seisukohal, et esmajoones on tegemist kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsusega, 15.05.2023. a täiendavas vastuses näib Hankija aga olevat positsioonil, et eelkõige on tegemist hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamise otsusega. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuivõrd nii kõigi pakkumuste tagasilükkamine kui ka hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamine toob kaasa hankemenetluse lõppemise (vastavalt RHS § 73 lg 3 p 3 ja RHS § 73 lg 3 p 6), millele Hankija tahe Otsust tehes oli kahtlemata suunatud, ning Otsuses esitatud põhjendused on põhimõtteliselt kasutatavad mõlema otsuse puhul, on vaidlustuskomisjonil võimalik kontrollida Otsuse õiguspärasust hoolimata selles esinevatest puudustest. 8. Hankija põhjendab Otsust järgmiselt: [---] Peale pakkumuste esitamise tähtaja möödumist tuvastas hankija, et riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD) sisaldavad ebaõigeid andmeid, mille tulemusena ei ole võimalik eduka pakkujaga riigihangete seaduses (edaspidi RHS) toodud tingimustel hankelepingut sõlmida ning nõuetekohase erimenetluse läbiviimiseks on vajalik kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. Hankija on tehnilises kirjelduses toonud välja järgmise tingimuse: „1.1. Kasutusse antavad ruumid ehk üüripind asub aadressil Herne 33, Tallinn K-hoones ning koosneb üheteistkümnest (11) ruumist: külmutusruum nr.129, 69,3m², koridor nr.114, 18,9m², laoruum nr.128, 8,2m², koristaja ruum nr.115, 6,1m², koridor nr.116, 6,7m², koridor nr.133, 20,6m², kontoriruum nr. 132, 8,7m², abiruum nr.112, 21,6m², laoruum nr.111, 6,6m², kontoriruum nr.110, 39,1m² ning tamburiruum nr.110a, 2,2m². 1.2. Kasutusse antavate ruumide pindala on kokku 208 m2.“ Samas peale pakkumuste esitamise tähtaega tuvastas Hankija, et eduka pakkuja kasutusse antakse 10 ruumi pindalaga 187,4 ruutmeetrit ning 2 ruumi pindalaga 56,6 ruutmeetrit jäävad ühiskasutusse. Olemasolevas RHAD-s väljatoodud kasutusse antavate ruumide pindala loob õiguslikult olukorra, kus edukas pakkuja peab tasu maksma ka ruumide eest, mis tema kasutuses ei ole. Tagamaks kõikide pakkujate ja hankija õiguste kaitse ning vältimaks hankija alusetut rikastumist eduka pakkkuja arvelt, on nõuetekohase hanke läbiviimiseks vajalik oluliselt täpsustada RHAD-s sätestatud tingimusi. [---] 15.05.2023. a esitatud menetlusdokumendis selgitab Hankija täiendavalt, et riigihanke kehtetuks tunnistamist tingis ka soov suuta ja täiendada riigihanke alusdokumente (vt käesoleva otsuse p 6.11.8). 9. Lähtudes sellest, et Otsuse esimese lausega on Hankija sõnaselgelt tunnistanud riigihanke kehtetuks (Tuginedes alltoodule tunnistab Hankija riigihanke „Surnute transporditeenus“ viitenumbriga 258338 kehtetuks) leiab vaidlustuskomisjon, et Otsuse puhul on pigem tegemist hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamise otsusega, mistõttu kontrollib vaidlustuskomisjon esiteks Otsuse õiguspärasust, käsitledes seda hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamise otsusena. 10. Nagu eespool juba korduvalt märgitud, võib hankija RHS § 73 lg 3 p-i 6 alusel tunnistada hankemenetluse põhjendatud vajaduse korral omal algatusel kehtetuks. RHS ei sätesta konkreetseid aluseid, millistel juhtudel on hankija õigustatud hankemenetluse 8 (11) RHS § 73 lg 3 p-i 6 alusel lõpetama, kuid puudub vaidlus, et põhjendatud vajadus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks võib olla nii hankijast sõltumatu kui ka hankijast tulenev, see ei pea olema kaalukas või oluline (Euroopa Kohus 16.09.1999, C 27/98, p-d 23 ja 25), kuid ei tohi olla meelevaldne. Eesti kohtud on Euroopa Kohtu lahenditest lähtudes leidnud, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel on hankijal väga lai diskretsiooniruum ning sellise otsuse tegemisel on õiguspärane iga kaalutlus, mis on kooskõlas riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega ja on reaalne ning et seejuures võib põhjus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks tuleneda hankija enda eksimusest (Tallinna Ringkonnakohus 25.05.2018, 3-18-452, p 13). Hankemenetluse lõpetamine hankemenetluse kehtetuks tunnistamisega hankija enda otsusega on õiguspärane, kui hankija vajadus menetluse lõpetamiseks on põhjendatud ja kui hankija esitatud sisulised põhjendused on reaalsed, võimaldavad mõista otsuse sisu ja järeldada, et hankemenetluse jätkamine pole võimalik. 11. Vaidlustuskomisjonil tuleb Otsuse õiguspärasuse kontrollimisel tuvastada, kas hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamiseks Hankija algatusel esines põhjendatud vajadus RHS § 73 lg 3 p-i 6 mõttes. Vaidlustuskomisjoni kontroll kaalutlusotsuse õiguspärasuse üle piirdub menetlusnormide järgimise, asjaolude sisulise paikapidavuse ning selle kontrollimisega, et ei oleks tehtud ilmselget kaalutlusviga. 12. Hankija põhjendus RHAD-i muutmise vajadusest on see, et koridor nr 133 (20,6 m2), mis on TK p-s 3.1 loetletud kontsessionäärile (üürnikule) kasutusele antava ruumina, on tegelikult Hankijaga ühiskasutatav ruum, mistõttu kontsessionäär selle ruumi kasutamise eest teiste ruumidega samaväärses ulatuses tasuma ei peaks. Olukorras, kus kasutusse antavate ruumide pindala väheneb 20,6 m² ning pakkumus on esitatud 208 m² pinna arvestusega, muutub ebaõigeks üürilepingu p-de 3.1 - 3.3 sisustamine ning Hankija arvutuste kohaselt tuleks kontsessionääril (üürnik) tasuda selle vea tõttu RHAD-is Hankijale iga kuu 732,74 eurot rohkem (vt käesoleva otsuse p 6.4). Vaidlustuskomisjon märgib, et juhul, kui Hankija tahteks oli välistada üürile antavate ruumide hulgast koridor nr 133 (20,6 m2) tuleks lisaks TK p-le 3.1 muuta ka TK p-i 3.2, milles on toodud kasutusse antavate ruumide kogupindala (s.o pindala koos koridoriga nr 133) 208 m2, RHAD dokumendi „Lisa 3_Ruumide ja külmikute üüritingimused“ p-i 1.1 ning vormi Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad. 13. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija põhjendus hankemenetluse (riigihanke) kehtetuks tunnistamiseks on reaalne ning selline, mille tõttu pole võimalik hankemenetlust jätkata. 13.1. Puudub vaidlus, et koridor nr 133 (20,6 m2) on arvestatud kasutusse antavate ruumide ehk üüripinna hulka (TK p-d 3.1 ja 3.2 ning RHAD dokumendi „Lisa 3_Ruumide ja külmikute üüritingimused“ p 1.1. Tegelikult Hankija kõnealust ruumi kasutusse anda ei soovi. 13.2. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustaja väidetega, et kuna TK p-dest 3.3, 3.4 ja 3.6 tuleneb, et koridor nr 133 on ühiskasutuses Hankijaga, pidid pakkujad mõistma, et kontsessionääri kasutusse antav üüripind on 20,6 m2 võrra väiksem, ehk 187,4 m2, mitte aga 208 m2, nagu on märgitud TK p-s 3.2 ning TK p-s 3.1 nimetatud koridor nr 133 (20,6 m2) kasutusse antavate ruumide hulka ei kuulu. TK p 3.1 ja RHAD dokumendi „Lisa 3_Ruumide ja külmikute üüritingimused“ p 1.1 kinnitavad üheselt, et koridor nr 133 (20,6 m2) kuulub üürile antavate ruumide hulka ning pakkujad ei saanud kuidagi eeldada, et vastuolu RHAD-is on tekkinud nimelt Hankija eksimuse tõttu nendes punktides. Nii Vaidlustaja ise kui kõik teised pakkujad esitasid oma pakkumuse maksumused vormil Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad, millel on märkus: Maksumus üüri eest kokku Kasutusse antavate ruumide pindala on kokku 208m2. Juhul, kui Vaidlustaja või mõni teine pakkuja tõepoolest arvestas, et üürile antav pind on 187, 4 m2, mitte aga 208 m2 (tegemata seejuures vormil või mujal oma pakkumuses mingeid sellekohaseid märkusi) võib tekkida küsimus sellest, kas esitatud pakkumused on võrreldavad, kuna pole teada, millise suurusega pinnaga üks või teine pakkuja üüritasu pakkumisel arvestas. Juhul, kui Vaidlustaja esitas pakkumuse arvestades koridori nr 133 üürile võtmisega, ning eeldas, et kasutusse antavate ruumide pindala on 208 m2, nagu on märgitud Vaidlustaja esitatud maksumuse vormil Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad, oleks pakkumuses pakutud ruumide üür suurem, kui reaalselt üürile antava pinna (187, 4 m2) puhul oleks pakutud. 9 (11) 13.3. Vaidlustuskomisjon leiab, et juhul, kui Hankija sõlmiks Vaidlustaja või mõne teise pakkujaga kontsessioonilepingu kehtivate RHAD-i tingimuste alusel võib tekkida õiguslik vaidlus, sest põhimõtteliselt on kontsessionääril õigus nõuda Hankijalt kõigi TK p-s 3.1 ja „Lisa 3_Ruumide ja külmikute üüritingimused“ p 1.1 nimetatud ruumide, sh koridori nr 133, talle kasutusse andmist, tõsi TK p-st 3.6 tulenevate piirangutega või kokkulepitud (pakkumuses esitatud) üüritasu vähendamist. Võimalike vaidluste ärahoidmiseks tuleb pidada otstarbekaks RHAD-i muutmist selles esinevate vastuolude kõrvaldamiseks, milleks hankemenetluse praeguses etapis tuleb hankemenetluse kehtetuks tunnistada. 14. Seoses Hankija selgitustega vaidlustusmenetluses, et uue riigihanke korraldamisel soovib Hankija muuta ja täiendada RHAD-i veel muude asjaolude leiab vaidlustuskomisjon, et iseenesest sellist Hankija soovi välistada ei saa, kuid kuna nendele põhjendustele ei ole Otsuses tuginetud, jätab vaidlustuskomisjon need tähelepanuta. 15. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et ka juhul, kui käsitleda Otsust kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsusena, on Otsus selles sisalduvatest põhjendusest lähtudes (vt käesoleva otsuse p 8) kooskõlas RHS § 116 lg 1 p-ga 2 ning Juhise p-ga 9.1.4, järelikult õiguspärane. 15.1. RHS § 116 lg 1 p 2 sätestab, et [h]ankija võib teha põhjendatud kirjaliku otsuse kõigi pakkumuste tagasilükkamise kohta, kui [---] hankija on objektiivsel ja mittediskrimineerival alusel kõigi pakkumuste tagasilükkamise näinud ette riigihangete alusdokumentides ja see alus on olemas. Juhise p 9.1.4 sätestab, et Hankijal on õigus kõik pakkumused erimenetluses tagasi lükata, kui [---] kui tekib vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. Seega on Hankija RHS § 116 lg 1 p-s 2 nõutud aluse RHAD-is ette näinud. 15.2. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et Kontsessioonilepingu p-s 2.1 sätestatud lepingu esemest nähtub, et ruumide (ja külmikute) tasu eest kasutada andmine ei ole kontsessioonilepingu ese vaid kontsessioonilepingu esemega kaasnev tegevus. Kontsessioonilepingu p 2.1 kehtestab: Lepingu esemeks on Tellijale surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine (edaspidi Teenus) ning selleks Tellijale kuuluvas hoones asukohaga Herne 33, Tallinn asuvate Ruumide ja Külmikute tasu eest Kontsessionääri kasutusse andmine vastavalt RHAD tingimustele ja Kontsessionääri pakkumusele. Seega on Hankija Kontsessioonilepingu p-s 2 selgelt märkinud, et lepingu esemeks on nii surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenus kui ka „Ruumide“ ja „Külmikute“ tasu eest kasutusse andmine. Vaidlus RHAD-i õiguspärasuse üle hankemenetluse praeguses etapis võimalik ei ole. 15.3. Eraldi küsimuseks on, kas vajadust vähendada üürile antavate ruumide hulka ühe koridori ning kogupinda ca 10% võrra saab käsitleda vajadusena muuta Kontsessioonilepingu eset Juhiste p-s 9.1.4 nimetatud olulisel määral. Millist Kontsessioonilepingu muutmise vajadust tuleb mõista muutmise vajadusena olulisel määral, RHAD ei täpsusta. Vaidlustuskomisjon leiab, et kuigi üürile antavate ruumide kogupindala muutumine 10% võrra ei pruugi iseenesest tähendada vajadust muuta Kontsessioonilepingu eset olulisel määral lepingu mahu mõttes, ilmnevad vastuolude sisse jäämisel Kontsessioonilepingu lahutamatuks osaks olevasse RHAD-i (Kontsessioonilepingu p 1.3) käesoleva otsuse p-des 13.2 ja 13.3 käsitletud probleemid, mistõttu RHAD-i muutmise vajadust tuleb käesoleval juhul käsitleda vajadusena muuta kontsessioonilepingu eset olulisel määral. 15.4. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Otsuse põhjendustes toodud ebakorrektsus üürile antavate ruumide osas on käsitletav Juhise p-s 9.1.4 sätestatud vajadusena kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta, võis Hankija kõik pakkumused Juhise p-i 9.1.4 ja RHS § 116 lg 1 p-i 2 alusel tagasi lükata. 16. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Otsus on põhimõtteliselt õiguspärane ning alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. Vaidlustuskomisjon möönab puudusi Otsuses, kuid märgib, et kohtupraktika kohaselt tuleb hankija otsus jätta kehtetuks tunnistamata, kui otsus on menetlus- või vorminõude rikkumisest olenemata sisuliselt õige ning otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt peaks hankija samasisulise otsuse uuesti vastu võtma. (vt nt Riigikohtu 13.06.2013 otsus asjas nr 3-3-1-24-13 p 26). 10 (11) Vaidlustusmenetluse kulud 17. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 3. 17.1. Hankija on esitanud tähtaegselt taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 1980 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Hankija lepingulise esindaja tunnihind on 180 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu 11 tundi. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et nimetatud lepingulise esindaja kulud on vajalikud ja põhjendatud ja tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 17.2. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 11 (11)