Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 03.04.2023 Vaidlustus on edastatud e-posti aadressile [email protected] Riigihange nr 258151 Vaidlustaja: MARGO NOVIKOV Osaühing Registrikood 11047223 Lääne-Viru maakond, Tapa vald, Tapa linn, Tähe tn 13a, 45109 Esindaja: vandeadvokaat Veiko Viisileht Advokaadibüroo LINKLaw Telliskivi 60/2, 10412 Tallinn E-post: [email protected] Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus Registrikood 70004459 Lääne-Viru maakond, Haljala vald, Sagadi küla, Mõisa/3, 45403 Kontaktisik : Katrin Keert Tel. : +372 53585358 E-post : [email protected] Kolmas isik I: Puutrans OÜ Registrikood 12365572 Lääne-Viru maakond, Vinni vald, Nurkse küla, Harju, 46709 E-post: [email protected], [email protected] Kolmas isik II: Osaühing Aarman Puit Registrikood 10459886 Järva maakond, Paide linn, Paide linn, Suur-Aia tn 18-10/1, 72711 E-post: [email protected] VAIDLUSTUS riigihanke „Puiduvedu 2023-2028“ (viitenumber 258151) menetluses tehtud hankija otsustele Vaidlustaja taotlused: 1. Rahuldada vaidlustus ja tunnistada kehtetuks Riigimetsa Majandamise Keskuse 24.03.2023. a käskkiri nr 1-47.2689/2 osas, milles tunnistati riigihanke nr 258151 osas 3 edukaks Puutrans OÜ (12365572) pakkumus (käskkirja punkt 6 alapunkt 6.23). 2. Tunnistada kehtetuks Riigimetsa Majandamise Keskuse 24.03.2023. a käskkiri nr 1- 47.2689/3 osas, milles kvalifitseeriti riigihanke nr 258151 menetluses Puutrans OÜ (12365572) (käskkirja punkt 1 alapunkt 1.13). 3. Mõista Riigimetsa Majandamise Keskuselt Margo Novikov Osaühingu kasuks välja vaidlustuse esitamiselt tasutud riigilõiv 1280 eurot ja õigusabikulud. Määrata Advokaadibüroo LINKLaw OÜ Telliskivi 60/2, Tallinn 10412 +372 600 4490 [email protected] Reg. 12818349 +372 600 4366 www.linklaw.ee  õigusabikulude nimekirja esitamiseks tähtaeg. 4. Nõuda Riigimetsa Majandamise Keskuselt välja ja edastada vaidlustajale täies ulatuses: 4.1 Puutrans OÜ poolt pakkumuse nr 408068 koosseisus täidetud hankepass vähemalt osas IV (kvalifitseerimistingimused), millest nähtuvad Puutrans OÜ poolt kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks esitatud andmed tema majandusliku ja finantsseisundi kohta ning tema tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kohta. 4.2 Kõik selgitused ja dokumendid, mis Puutrans OÜ on riigihanke menetluses hankijale esitanud või mis hankija on ise tuvastanud ja millele hankija on tuginenud; ning mille alusel hankija kontrollis Puutrans OÜ hankepassis sisalduvate kvalifitseerimisega seotud andmete tegelikkusele vastavust. 5. Pärast taotluse punktis 4 esitatud andmete vaidlustajale edastamist määrata mõistlik tähtaeg, mille jooksul on vaidlustajal võimalik esitada täiendavaid selgitusi, taotlusi ja dokumente. I Faktilised asjaolud ja vaidlustuse ese 1.1 Riigimetsa Majandamise Keskus (edaspidi RMK või hankija) algatas 02.01.2023. a riigihankemenetluse viitenumbriga 258151 „Puiduvedu 2023-2028“ (edaspidi nimetatud Hange). Hange on jaotatud osadeks. 1.2 MARGO NOVIKOV Osaühing (edaspidi vaidlustaja) esitas nelja autorongiga pakkumuse Hanke osas 3. Samas hanke osas esitasid pakkumuse ka Puutrans OÜ (edaspidi Puutrans) kolme autorongiga ja Osaühing Aarman Puit (edaspidi Aarman) kolme autorongiga. Hankija väljastas 24.03.2023. a käskkirja 1-47.2689/2 (edaspidi Edukuse käskkiri), millega mh tunnistas vastavaks ja edukaks Puutrans OÜ pakkumuse kolme autorongiga ja viimasena Aarmani pakkumuse kahe autorongiga (limiidi täitumise tõttu jäi Aarmani kolmas autorong välja). Vaidlustaja jäi Hanke 3. osas oma pakkumusega edukate pakkumuste nimekirjast esimesena tervikuna välja ning ei osutunud edukaks. Pakkumusi hinnati koefitsientide alusel viisil „vähim on parim“. Puutransi pakkumuse koefitsient oli 0,720; Aarmani koefitsient oli 0,790 ja vaidlustaja koefitsient oli 0,797. 1.2 Hankija väljastas 24.03.2023. a käskkirja nr 1-47.2689/3 (edaspidi Kvalifitseerimise käskkiri), millega mh kvalifitseeris Puutransi ja Aarmani. Hankija viitas, et on kontrollinud isikute kvalifitseerimiseks vajalikku informatsiooni, sh täiendavalt kogutud ning ka avalikult kättesaadavate andmete alusel. 1.3 Vaidlustaja leiab, et Hankija on teinud Puutransi suhtes õigusvastased otsused ja tegutsenud vastuolus nii seaduse kui RHAD’iga. Vaidlustaja hinnangul ei ole Puutransil täidetud kvalifitseerimise nõuded ja hankija oleks põhjaliku ning sisulise kontrolli tulemusena pidanud jätma Puutransi kvalifitseerimata ja ta Hankelt kõrvaldama. 1.4 Kui hankija oleks tegutsenud õiguspäraselt ning jätnud Puutransi kvalifitseerimata, oleks Puutransi kolme autorongi asemel osutunud Hanke osas 3 edukaks Aarman ühe täiendava autorongiga ning vaidlustaja kahe autorongiga, saades võimaluse sõlmida hankijaga raamleping. Sellest tulenevalt on vaidlustajal põhjendatud huvi ja kaebeõigus vaidlustuse esitamiseks. 2 II Vaidlustuse põhjendused 2.1 Puutransil ei ole täidetud kvalifitseerimise nõue seoses tema majandusliku ja finantsseisundiga. 2.1.1 Hanketeate III osa (p III.1.2) ja hankepassi p IV, alapunkt B sätestavad RHS § 100 lg 1 p 4 alusel Hanke osa 3 suhtes majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimisnõudena järgmist: „Pakkuja viimase kolme majandusaasta, mis on käesoleva riigihanke algamise ajaks lõppenud, netokäive peab olema kokku vähemalt 540 000 eurot iga pakutava metsaveo autorongi kohta.“ 2.1.2 Kuna Puutrans esitas pakkumuse kolmele metsaveo autorongile, peab tal kvalifitseerumiseks olema olnud viimase kolme majandusaasta kombineeritud minimaalne käive vähemalt 3 x 540 000 = 1 620 000 eurot. Puutrans ei ole esitanud 2022. a majandusaasta aruannet, kuid 2020. a ja 2021. a käive oli tal vastavalt 362 370 eurot ja 549 730 eurot. Avalikel andmetel moodustavad Puutransi 2022. a kvartaalsed käibed kokku 696 370 eurot (vt lisa 1, EMTA andmetel põhinev teatmik.ee info Puutransi kohta). Kokku moodustab Puutransi kolme viimase majandusaasta käive seega 1 608 470 eurot, mis ei täida miinimumnõuet 1 620 000 eurot. Eelnevast tulenevalt leiab vaidlustaja, et Puutrans ei vasta kvalifitseerimisnõudele seoses tema majandusliku ja finantsseisundiga ning Puutrans oleks tulnud jätta kvalifitseerimata ja Hankelt kõrvaldada. 2.2 Puutransil ei ole täidetud kvalifitseerimise nõue seoses tema tehnilise ja kutsealase suutlikkusega. 2.2.1 Hanketeate III osa (p III.1.3) ja hankepassi p IV, alapunkt C sätestavad RHS § 101 lg 1 p 2 alusel Hanke osa 3 suhtes tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kvalifitseerimisnõudena järgmist: „Pakkuja peab omama riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul lepingulisel alusel teenusena metsamaterjali maanteevedude teostamise kogemust vähemalt 90 000 m3 iga pakutava metsaveo autorongi kohta.“ 2.2.2 Kuna Puutrans esitas pakkumuse kolmele metsaveo autorongile, peab tal kvalifitseerumiseks olema viimase 36 kuu jooksul metsamaterjali maanteevedude teostamise kogemust kokku vähemalt 3 x 90 000 = 270 000 m3. Vaidlustaja hinnangul ei ole Puutransi puhul sellise nõude täitmine reaalne ega eluliselt usutav. Vaidlustaja põhjendab oma seisukohta järgnevalt: 1. Kuna metsamaterjali maanteevedu teostatakse keskmiselt 10 kuul (või veel vähem) kalendriaastas ja 90 000 kuupmeetri vedamine kolme aasta jooksul tähendab keskmiselt 30 000 kuupmeetri vedamist ühes aastas, siis ühe kalendrikuu keskmine vedamismaht ühe autorongi kohta on keskmiselt 30 000 / 10 = 3000 kuupmeetrit. Selline maht on lähedal täishõivatusele ning eeldab pidevat lepingulist tööd. Rõhutan siinkohal, et see eeldab just suurte mahtudega lepingulist tööd, mitte erasektori juhutöid, mille korral juba puht- logistiliselt 3000 kuupmeetri saavutamine realistlik ei ole. Võrdluseks – käesoleva Hanke osas 3 on Hankija eeldanud, et suudetakse vedajatele pakkuda ühe autorongi kohta mahtu 3500 kuupmeetrit kuus (vt HD p 4.3.3): „Hankija arvestab, et selles hankeosas on tavapärane ühe metsaveo autorongi jõudlus hankes etteantud tingimustel ligikaudu kuni 3500 m3 kuus. Keskmiselt toimub vedu 10 kalendrikuu jooksul kalendriaastas.“ Tuleb arvestada, et RMK on Eesti suurim metsaomanik ja suurim vastava valdkonna tellija. Teised tellijad sellist mahtu pakkuda ei suuda ja tegemist on autorongi täishõivatusega, mis eeldab kahte autojuhti (vt ka p 5 ja p 6 allpool). 2. Puutrans ei ole pika ajalooga ja suuri mahte vedav äriühing. Ainus riigihankeleping Puutransil 3  on olnud hankes „Luua MK metsamaterjali maanteevedu 2020“, viitenumber 229434, mille periood on 06.01.2021 kuni 05.01.2024. Perioodide 06.01.2021 – 05.01.2022 ja 06.01.2022 – 05.01.2023 maksumused (km’ta) on vastavalt 60 238 eurot ja 72 678,15 eurot. Luua MK hankedokumendi (lisa 2) kohaselt oli hanke OSA 1 (mille Puutrans võitis) 13 000 +/- 15% kuupmeetri materjali vedamine aastas. Kaks aastat, mis saaks mahu arvestamisel teoreetiliselt arvesse minna (kui Puutrans suudab tõendada, et maht, millele ta soovib tugineda, on reaalselt täidetud), on ca 2 x 13 000 = 26 000 kuupmeetrit. Kogu ülejäänud maht ehk 270 000 – 26 000 = 244 000 kuupmeetrit, peaks siis tulema eravedudest vm juhutöödest ning alltöövõtust. See ei ole valdkonnaspetsiifiliselt kuidagi realistlik. 3. Vaidlustajale teadaolevalt on Puutrans nt Kunda Sadama ja Stora Enso (Imavere) projektides olnud vaid vedude vahendaja, maanteevedu on reaalselt teostanud teised äriühingud enda tegevuslubade ja enda autorongide baasil. Sellist mahtu ei saa arvestada Puutransi maanteeveo kogemusena Hanke kvalifitseerimisnõude kontekstis. Vastaval seisukohal on ka Autoettevõtete Liit. 4. MTR’i jm avalikest andmetest (vt lisa 1) nähtuvalt on Puutransil hetkel kolm autorongi, kaks alates 15.01.2018 ja üks alates 03.02.2020. Vahemikus 15.01.2018 kuni 20.10.2021 oli Puutransil tegevusluba sõidukile SCANIA G450 2016 (502BPL). Seega, kvalifitseerimisnõude perioodil (36 kuud enne riigihanke algamist ehk enne 02.01.2023. a), st vahemik 1. jaanuar 2020 kuni 1. jaanuar 2023 oli neil, vähemalt tegevuslubade kohaselt, kasutada 3 autorongi, lühemal perioodil ka 4 autorongi. 5. Eeldusel, et äriühing järgib autojuhtide töö- ja puhkeaja nõudeid, on 90 000 kuupmeetrise mahu vedamiseks ühes kalendriaastas maanteedel vaja kahte autojuhti ühe autorongi kohta. Kolme autorongiga 270 000 kuupmeetrise mahu vedamiseks on seega vaja kuute autojuhti. Avalikest andmetest nähtuvalt on Puutransil olnud 2022. a kolmes kvartalis vaid 3 töötajat ja ühes kvartalis 4 töötajat. 2021. a kolmes kvartalis 4 töötajat ja ühes kvartalis 5 töötajat. 2020. a kõigis kvartalites 4 töötajat (vt lisa 1). Keskmiselt on Puutransil viimase 36 kuu jooksul (kvalifitseerimisnõude mõistes) olnud seega 3,83 töötajat. Isegi, kui eeldada, et kõik töötajad on metsaveo autorongi juhid (mitte nt büroojuht, sekretär, raamatupidaja, koristaja, vms), siis ühelgi juhul ei ole kehtivaid õigusnorme järgivalt võimalik, et keskmiselt 3,83 töötajat vedasid kolme (vahepeal nelja) autorongiga viimase 36 kuu jooksul 270 000 kuupmeetrit puitu. Nagu 2022. a andmetest nähtub (vaid 3 töötajat), siis Puutrans on olnud hädas ka tööjõu leidmisega (vt lisa 3, tööjõu otsimiskuulutus), mistõttu on sellises mahus kauba vedamine veelgi ebarealistlikum. 6. LS § 130 lõike 5 järgi ei või juhi keskmine iganädalane tööaeg, sh ületunnitöö, ületada 48 tundi. LS § 130 lõige 6 lubab iganädalast tööaega pikendada 60 tunnini juhul, kui nelja järjestikuse kuu keskmine tööaeg ei ületa 48 tundi nädala kohta. Määruse nr 561/2006 ja AETR kohaselt ei tohi ööpäevane sõiduaeg ületada üheksat tundi. Mitte rohkem kui kaks korda ühe nädala jooksul võib seda aega pikendada kümne tunnini. Iganädalane sõiduaeg ei tohi ületada 56 tundi ega summeeritult iga kahe nädala kohta 90 tundi. Seega võib mobiilse töötaja tööaeg ühes nädalas sisaldada kuni 56 tundi sõiduaega ja sellele lisaks kuni neli tundi tööaega, mis pole sõiduaeg. Kui sõiduaega on vähem, võib muu tööaeg olla pikem tingimusel, et ei ületata maksimaalset tööaega 60 tundi nädalas. Iga kahe nädala jooksul ei või keskmine sõiduaeg kokku ületada 45 tundi. Olulised nõuded on autojuhtidele ka puhkeaja osas nii sõitmise vahepeal (nt pärast igat 4,5 h) kui ka puhkepäevade osas. 4  Kõik eelnev tähendab, et keskmiselt 3000 kuupmeetri mahu vedamiseks ühes kalendrikuus (või 30 000 kuupmeetri mahu vedamiseks aastas) peab ühe autorongi kohta olema kaks autojuhti. Praktikas tehakse seda tavaliselt nii, et üks juht sõidab 4 päeva ja teine juht seejärel samuti 4 päeva. Nagu ülal selgitatud ja lisaga 1 tõendatud, ei oleks Puutransi puhul ainuüksi töötajate vähesuse tõttu selliste mahtude vedamine võimalik ja Puutrans ei saa omada Hankes nõutud kogemust metsamaterjali maanteevedude osas. 2.2.3 Seega esineb põhjendatud kahtlus, et Puutrans on esitanud Hankijale kvalifitseerumiseks ebaõigeid andmeid, sh on ebaõigesti omistanud teiste vedajate mahud ja kogemuse iseendale. Eelnevast tulenevalt leiab vaidlustaja, et Puutrans ei vasta kvalifitseerimisnõudele seoses tema tehnilise ja kutsealase suutlikkusega ning Puutrans oleks tulnud jätta kvalifitseerimata ja Hankelt kõrvaldada. III Taotlus andmete väljastamiseks vaidlustajale 3.1 Hankijal on kohustus kontrollida pakkujate kvalifikatsiooni vastavust enda kehtestatud tingimustele. Kvalifikatsiooni vastavuse kontroll peab olema sisuline, mitte pelgalt formaalne (RHS § 98 lg 1, § 100, § 101, nt Tallinna Halduskohtu lahend asjas nr 3-19-266, p 29 ja 35). Kuivõrd Hankija on Puutransi kvalifitseerinud, peab ta olema teostanud põhjaliku sisulise kontrolli ja olema veendunud, et Puutrans vastab kvalifitseerimisnõuetele. Sellekohase otsustuse aluseks peab olema konkreetne info ja konkreetsed dokumendid. Vaidlustaja taotleb VAKO’lt nõuda Riigimetsa Majandamise Keskuselt välja ja edastada vaidlustajale täies ulatuses: 1) Puutrans OÜ poolt pakkumuse nr 408068 koosseisus täidetud hankepass vähemalt osas IV (kvalifitseerimistingimused), millest nähtuvad Puutrans OÜ poolt kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks esitatud andmed tema majandusliku ja finantsseisundi kohta ning tema tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kohta. 2) Kõik selgitused ja dokumendid, mis Puutrans OÜ on riigihanke menetluses hankijale esitanud või mis hankija on ise tuvastanud ja millele hankija on tuginenud; ning mille alusel hankija kontrollis Puutrans OÜ hankepassis sisalduvate kvalifitseerimisega seotud andmete tegelikkusele vastavust. 3.2 Vaidlustaja on seisukohal, et andmed tuleks vaidlustajale esitada täies ulatuses, et menetlus oleks läbipaistev ja et vaidlustaja saaks enda õiguseid ja huve tõhusalt kaitsta (tõhusa õiguskaitse põhimõte). Esiteks on antud juhul tegemist käibenumbritega, mis on ajalise viivitusega niikuinii Eesti Vabariigis avalik info, mistõttu puudub alus käibeinfo esitamata jätmiseks. Teiseks on tegemist kvalifitseerimise aluseks oleva info ja dokumentidega, mida ei saa samuti vaidlustajale esitamata jätta nt viitega ärisaladusele vms. Varasema kogemuse avaldamine teisele pakkujale on pigem tavapärane praktika. VAKO praktika kohaselt kvalifikatsiooni tõendavatele dokumentidele konfidentsiaalsuse nõue ei laiene (VAKO 143-12/133806, p 6). Lisaks, vaidlustaja hinnangul ei saa vaidlustajale avaldatavad andmed Puutransi poolt minevikus väidetavalt teostatud lepingute kohta kuidagi kahjustada Puutransi ärihuve ega anda vaidlustajale mingit konkurentsieelist. Sellisel minevikuinfol puudub majanduslik väärtus. Ka Euroopa Kohus on oma 17.11.2022. a lahendis nr C‑54/21 (Antea Polska jt) märkinud, et varasemalt täidetud lepingute nimekirja, mis esitatakse hankepassis, ei saa pidada tervikuna konfidentsiaalseks (p 73: Mis puudutab kõigepealt pakkujate asjakohast kogemust ja varem täidetud lepingute viiteid, mis nad on oma pakkumustele selle kogemuse ja nende võimaluste kinnitusena lisanud, siis tuleb asuda seisukohale, et sellist teavet, mis suures osas vastab direktiivi 2014/24 XII 5 lisas käsitletule, millele on viidatud muu hulgas selle direktiivi artiklites 60 ja 63, ei saa pidada tervikuna konfidentsiaalseks). Kohus märkis ka, et pakkuja kogemus ei ole üldreeglina salajane, mistõttu ei saa tema konkurentide eest põhimõtteliselt varjata selle kogemusega seotud teavet, tuginedes ärisaladuse kaitsele (p 75: Kuna pakkuja kogemus ei ole nimelt üldreeglina salajane, siis ei saa tema konkurentide eest põhimõtteliselt varjata selle kogemusega seotud teavet, tuginedes asjaomase liikmesriigi õiguses esinevale mõistele „ärisaladus“, selleks et piirata direktiivi 2014/24 artikli 21 lõikes 1 sätestatud konfidentsiaalsust, või „õigustatud ärihuvide“ või „ausa konkurentsi“ kaitset selle direktiivi artikli 55 lõike 3 tähenduses). 3.2 Vaidlustaja palub VAKO’l pärast andmete ja dokumentide väljastamist määrata mõistlik tähtaeg, mille jooksul oleks vaidlustajal võimalik esitada täiendavaid taotlusi, selgitusi ja dokumente. Kui väljastatud andmetest ja dokumentidest selgub, et Hankija teostatud kontroll Puutransi suhtes ei ole olnud õiguspärane (st põhjalik ja sisuline), võib esineda vajadus tuvastada Puutransi esitatud andmete tõele vastavus või mittevastavus VAKO menetluse käigus. Sellisel juhul esitab vaidlustaja operatiivselt VAKO’le taotluse täiendavate tõendite kogumiseks (kui vaidlustajal endal ei ole võimalik tõendeid koguda – nt väidetavate referentslepingute vastaspoolte kinnitused, vms). IV Menetluslikud avaldused 4.1 Vaidlustaja sai hankija otsustest teada 24.03.2023. a. Seega on vaidlustus RHS § 189 lg 1 kohaselt tähtaegne, kui see on esitatud hiljemalt 03.04.2023. a. 4.2 Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 1 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot, kuivõrd Hanke eeldatav maksumus on rahvusvahelisest piirmäärast suurem (lisa 4). 4.3 Vaidlustaja on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. Juhul, kui Hankija esitab selgitusi või täiendavaid tõendeid, mille osas vaidlustajale näib olevat oluline asja lahendamine suulisel istungil, jätab vaidlustaja endale õiguse esitada asja istungil läbivaatamise taotlus pärast Hankija poolt vastuse saamist. 4.4 Vaidlustaja lähtub eeldusest, et VAKO’le on kättesaadavad kõik Hankega seotud materjalid. Sellest tulenevalt ei ole vaidlustust vastavate tõenditega koormatud. 4.5 Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lugupidamisega MARGO NOVIKOV Osaühingu lepingulise esindajana /allkirjastatud digitaalselt/ ______________________ Veiko Viisileht Vandeadvokaat 6 Lisad: 1. Teatmik.ee info Puutransi kohta (tugineb sh EMTA ja eRHR’i andmetel). 2. Riigihanke „Luua MK metsamaterjali maanteevedu 2020“, viitenumber 229434, hankedokument. 3. Puutransi juhatuse liikme poolt 27.11.2022. a avaldatud tööjõu otsimiskuulutus. 4. Riigilõivu tasumise maksekorraldus. 7