Vaidlustaja täiendav seisukoht

25.04.2023 TÄIENDAV SEISUKOHT riigihankes „Reisiteenuste ostmine koos reisibürooteenusega 2023-2024“ (vr 257312) Vaidlustaja: AS GoTravel Registrikood 10113159 Toompuiestee 37, 10149 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10116 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutus Registrikood 90006012 Sepise 7, 11415 Tallinn TAOTLUSED 1. Mõista Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutuselt AS-i GoTravel kasuks välja menetluskulud 5940 eurot ja riigilõiv 1280 eurot. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on AS-i GoTravel (vaidlustaja) vaidlustus Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutus (hankija) 03.04.2023 otsuse peale riigihankes „Reisiteenuste ostmine koos reisibürooteenusega 2023-2024“ (vr 257312) (riigihange), millega jättis hankija vaidlustaja kvalifitseerimata ja tunnistas kehtetuks 28.02.2023 vaidlustaja edukaks tunnistamise otsuse. 2. VAKO määras täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks 25.04.2023. PÕHJENDUSED (I) Pakkujaid kvalifitseeritakse netokäibe, mitte majandusaasta aruande alusel 3. Hankija kontrollib RHS § 101 lg 1 p 4 alusel pakkuja kogu majandustegevuse netokäivet. Hankija on selgitanud, et teostas kontrolli üksnes majandusaasta aruannete Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10116 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee  põhjal.1 Väidetavalt ei ole tema ülesanne analüüsida, kas aruanne on korrektne või mitte ja sellise kohustuse hankijale panemine oleks „mõeldamatu“.2 4. Hankija rõhuasetus majandusaasta aruandel ja selles kasutatud terminitel on asjassepuutumatu. Vaidlustaja ei väidagi, et hankija pidanuks analüüsima tema majandusaasta aruande korrektsust. RHS § 101 lg 1 p 4 ei loo mitte mingit seost majandusaasta aruandega. Hankija peab kontrollima kogu majandustegevuse netokäivet – RHS ei dikteeri, kuidas hankija seda teeb. Oluline on, et kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontroll on sisuline3 ja tehtud piisava hoolsuse ja põhjalikkusega, et välja selgitada kontrollimiseks vajalikud asjaolud.4 Veel enam, majandusaasta aruannet ei saa käsitleda ümberlükkamatu tõendina netokäibe kohta.5 5. Hankija ei saanud seega piirduda üksnes sellega, milline number on vaidlustaja majandusaasta aruandes avaldatud „netokäibe“ lahtris ega rajada sellele kvalifitseerimise otsust olukorras, kus aruandes avaldatud „netokäive“ ei kajasta numbrit, mida kontrollima pidi. Vaidlustaja selgitas seda hankijale enne kvalifitseerimise otsuse tegemist. Riigihankes kontrollitavaks netokäibeks on vaidlustaja majandusaasta aruandes kajastatud „müügimaht“, mis kajastab kõikide vaidlustaja poolt vahendatud reisiteenuste koguhinda. Aruandes kajastatud „netokäive“ on üksnes osa müügimahust, mille moodustavad reisiteenuse realiseerimisel teenitud marginaal ja agenditasud (vahendustasu). 6. Hankija ei pidanud „hakkama mängima detektiivi“, nagu ta väidab.6 Lisaks vaidlustaja selgitusele on ülaltoodud jaotus majandusaasta aruandes selgesti nähtav: 7. Hankija ei ole RHAD-s sätestanud, et kontrollib kvalifitseerimise tingimuses „Üldine aastakäive“ üksnes reisiteenuste realiseerimisel teenitud vahendustasu. Vastupidi, RHAD-st tuleneb, et hankija kontrollib kogu majandustegevuse netokäivet. Kuna vaidlustaja kogu majandustegevuse netokäive perioodil 2019—2021 on ca 25 mln eurot, tuleb vaidlustaja kvalifitseerida (vt täpsemalt vaidlustuse ptk 1.2). 1 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p 2.2.2. 2 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p 2.3.5. 3 VAKO 21-18/186204, p 12. 4 VAKO 59-18/193899, p 14.1. 5 VAKO 60-17/183783, p 20. 6 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p 2.6.3. 2/8 8. Hankija viidatud raamatupidamise toimkonna juhend (RTJ) on netokäibe tõlgendamisel asjakohatu.7 RTJ-le ei viita RHS ega RHAD. Hankija ise ütleb oma otsuses, vastuses vaidlustusele ja RHAD-s, et asjakohane on lähtuda Sõnaveebist. Sõnaveebi kohaselt on netokäive müügitulu. Sõnaveeb defineerib mõisteid mitte lähtuvalt RTJ-st, vaid n-ö tavakeele tähenduse järgi. Müügituluks ongi seega tulu, mis müügist laekub. Reisikorraldusteenuse puhul mõistetavalt lisaks vahendustasudele ka muud reisikorraldamisega seotud teenused, mille eest tasub hankija just pakkujale. Kuivõrd tuleb RHAD kohaselt lähtuda Sõnaveebist, siis tähendab see ühtlasi, et lähtuda ei saa mingisugustest raamatupidamist reguleerivatest juhistest või juhenditest. 9. Veel enam, RTJ kohaldub raamatupidamise ja finantsaruandluse korraldamisel (RPS § 1, § 32 lg 1 p 2). Käesolev vaidlus ei puuduta majandusaasta aruande koostamist ega finantsaruandlust, vaid RHAD-s nõutud netokäibe olemasolu kontrollimist riigihankes. VAKO ei lahenda käibemaksuga seotud küsimusi ega anna seisukohta majandusaasta aruande koostamise õigsuse kohta. VAKO kontrollib hankija otsuse õiguspärasust RHS alusel (RHS § 185 lg 1). Reisiteenuse maksustamisele rakendatav erikord (KMS § 40 lg 1) ei ole kuidagi asjassepuutuv netokäibe määramisel vaidlusaluse riigihanke kontekstis. (II) Hankija piirab konkurentsi tõlgendusega, mida hanketingimustest ei nähtu ja mida pakkujad ei eeldanud 10. Hankija viitab läbivalt vastuses, et kuna vaidlustaja kvalifitseerimise tingimust ei vaidlustanud, on see kehtiv ja hankija ei saanud läbipaistvuse põhimõttest tulenevalt netokäivet kontrollida muul viisil, kui ta seda tegi.8 Hankija väide on vale. 11. Mitte kusagilt hanketingimustest ei tulene hankija tõlgendust, et netokäibena käsitletakse üksnes vahendustasu. Õigusvastane ei ole mitte kvalifitseerimise tingimus, vaid hankija tõlgendus sellest. Vaidlustaja ei pidanud ega saanudki vaidlustada tõlgendust, mida hanketingimustes sätestatud ei ole. 12. Ükski pakkuja ei saanud eeldada, et hankija niimoodi kvalifitseerimise tingimusele vastavust kontrollima hakkab, kuna hankija tõlgendus on diskrimineeriv, konkurentsi piirav, ebaproportsionaalne, otseselt vastuolus seadusega ja hälbib sellest, kuidas hankijad on reisiteenuste riigihangetes varem netokäivet kontrollinud. 2.1. Hankija kohtleb pakkujaid ebavõrdselt 13. Hankija väidab, et ta otsustab kvalifitseerimise tingimuse täitmise üle kõikide pakkujate puhul võrreldava majandusnäitaja pinnalt.9 See ei vasta tõele. 14. Hankija lähtub üksnes majandusaasta aruande lahtrist „netokäive“. Hankija on otsuses selgitanud, et „kolm pakkujat viiest on esitanud hankepassis netokäibena käibe, mis on ka majandusaasta aruandes märgitud netokäibena“.10 See, et hankija vaatab kõikide pakkujate puhul majandusaasta aruandes „netokäibe“ lahtris kajastatud summat, ei tähenda, et hankija kohtleb pakkujaid võrdselt. Vastupidi, hankija vastusest nähtub, et hankija kohtleb pakkujaid ilmselgelt ebavõrdselt, sest lähtub pimesi majandusaasta aruandest – kus on pakkujad on netokäibena kajastanud võrreldamatuid numbreid. On hämmastav, et hankija selles probleemi ei näe, kuivõrd ebavõrdne kohtlemine on ju nii ilmne. 7 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p 2.3.2. 8 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p-d 2.3.1, 2.6.2, 2.7 jm. 9 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p 2.3. 10 Hankija 03.04.2023 otsuse lisa 1, lk 2. 3/8 15. Vaidlustaja on selgitanud, et reisiteenuse osutajate lähenemine majandusaasta aruannete koostamisel erineb. On neid, kes arvestavad „netokäibena“ vahendustasu, kuid ka neid, kes arvestavad „netokäibena“ müügimahtu. Seda kinnitavad Eesti Maksu- ja Tolliameti andmed, majandusaasta aruanded ja tegevusaruanded (vt vaidlustuse ptk 2.1): Pakkuja Maksustatav käive „Netokäive“ „Müügimaht“ ehk aruandes müügitulu AS GoTravel 2 706 157 3 207 051(11) 24 944 559 (vaidlustaja) Aktsiaselts Wris 1 628 668 1 628 668 20 066 816 Aktsiaselts Baltic 1 201 890 13 132 962 13 132 962 Tours Reisieksperdi 4 509 196 40 650 487 40 650 487 Aktsiaselts Estravel Group AS 14 494 946 97 131 299 97 131 299 16. Tabelist nähtub, et pakkujad ei koosta majandusaasta aruannet ühtmoodi. Eksitav on hankija väide, et „müügitulu kajastamine allub reeglitele ja see ei ole ettevõtte enda otsustada“.12 Aruannete sisu ei ole riiklikult auditeeritud ega ühtlustatud, samuti ei ole aruandeid koostanud sama audiitor. Hankija möönab, et teised pakkujad ei koosta aruannet nii, nagu vaidlustaja ja Aktsiaselts Wris.13 Seega on selge, et hankija kohtleb pakkujaid ebavõrdselt. Kuna vahendustasu moodustab üksnes ca 10% müügimahust, saavad põhjendamatu eelise riigihankes need pakkujad, kes kajastavad majandusaasta aruande lahtris „netokäive“ kogu müügimahtu, mitte vahendustasu. 17. See, miks reisiteenust pakkuvad ettevõtjad majandusaasta aruandes müügimahtu ja netokäivet eristavad (või ei erista), ei ole vaidluse ese. Vaidlustaja kordab: praegusel juhul ei ole küsimus mitte majandusaasta aruandes, vaid selles, kas kvalifitseerimata jätmise otsus on õiguspärane. Ilmselgelt ei saa olla õiguspärane otsus, mis toob kaasa pakkujate diskrimineerimise. 2.2. Hankija tõlgendus muudab kvalifitseerimise tingimuse seadusvastaseks 18. Hankija väidab, et kvalifitseerimise tingimus on eesmärgipärane ja põhjendatud.14 Kvalifitseerimise tingimus võib seda olla, aga hankija tõlgendus ei ole. Hankija tõlgendus muudab kvalifitseerimise tingimuse seadusvastaseks. Kui vaidlustaja oleks enne pakkumuste esitamist olnud teadlik hankija tõlgendusest, läbi mille muutub kvalifitseerimise tingimus seadusvastaseks, oleks vaidlustaja seda loomulikult ka vaidlustanud. 11 Vaidlustaja puhul erineb aruandes kajastatud netokäive maksuarvestusest, kuna erikorda ei rakendata muude teenuste kui reisiteenuste puhul (KMS § 40 lg 9) ega vahendajale müüdavate reisiteenuste puhul (KMS § 40 lg 2). 12 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p 2.3.5. 13 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p 2.3.5. 14 Hankija 20.04.2023 seisukoht, p 2.4. 4/8 19. Euroopa Kohus on rõhutanud, et hindamise kriteeriumi õigusvastasusele saab tugineda ka hindamise vaidlustamisel, kui selleks on mõjuv põhjus (eeskätt kui hanketeate tingimused olid tõesti pakkuja jaoks arusaamatud).15 Seetõttu on samaväärselt õigus tugineda kvalifitseerimata jätmise otsuse vaidlustamisel kvalifitseerimise tingimuse õigusvastasusele, mis tuleneb hankija piiravast tõlgendusest. 20. Kvalifitseerimise tingimus peab olema proportsionaalne hankelepingu esemeks olevate teenustega (RHS § 98 lg 1). Proportsionaalsus väljendub kohasuses ja vajalikkuses. Kvalifitseerimise tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita. Kvalifitseerimise tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik tõendada mõne teise, näiteks kergema tingimuse kaudu.16 Hankija üllatusliku tõlgenduse kohaselt kvalifitseerimise tingimus neile nõuetele enam ei vasta. 2.2.1. Tingimus ei ole kohane 21. Hankija annab kvalifitseerimise tingimusele tõlgenduse, läbi mille ei näita see pakkuja võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita. Hankelepingu esemeks on reisiteenuse osutamine. Reisiteenuse maksustamise erikord (KMS § 40) ei kehti juriidilisele isikule endale, vaid reisiteenusele. Kui reisiteenuse osutaja osutab ka muid teenuseid, kuuluvad need maksustamisele tavakorras (KMS § 40 lg 9). 22. Kvalifitseerimise tingimus on sätestatud kogu majandustegevuse käibe kohta, mitte käibe kohta üksnes reisiteenuse osutamisel. Seega osutub hankija tõlgenduse kaudu „võimekamaks“ pakkuja, kes osutab vähem reisiteenust (vt vaidlustuse ptk 2.2). Hankija ei ole vastuses oponeerinud, et tema tõlgendusel selline tagajärg on. Osakaal Müügimaht/ Vahendustasu/ Teenus majandus- Kokku tegevusest “müügitulu“ “netokäive“ 550 000 Pakkuja Reisiteenus 100% 5 500 000 550 000 ei X kvalifitseeru Reisiteenus 5% 275 000 27 500 Pakkuja 5 252 500 Y Muu kvalifitseerub 95% 5 225 000 5 225 000 teenus 2.2.2. Tingimus ei ole vajalik 23. Hankija on selgitanud, milliseid teenuseid riigihankes ostetakse.17 Ostetakse reisibürooteenust, mis tähendab kõiki reisibüroo poolt vahendatavaid ja/või pakutavaid teenuseid, sh transpordi-, majutus-, toitlustus-, rendi-, reisikindlustus-, konverentsi- ja viisateenuseid ning muid seotud teenuseid (RHAD p 1.4.1). Hankelepingu eeldatav maksumus on 5,9 mln eurot. 15 EKo C‑538/13, p 57; vt ka RKHKo 3-20-1198, p 22. 16 VAKO 194-17/191509, p 8. 17 Hankija 20.04.2023 vastus, p 2.4.2. 5/8 24. Vahendustasu moodustab kogu lepingu hinnast väikese osa. Selge on, et hankija ei ole kujundanud hankelepingu eeldatavat maksumust selle arvestusega, et lepingu maksumuse alla läheb üksnes vahendustasu, kuna vahendustasu protsent on riigihankes üheks hindamise kriteeriumiks. 25. Seega on ka selge, et hankija ei ole kujundanud 5 mln netokäibe nõuet selle arvestusega, et netokäibe alla läheb üksnes vahendustasu. Nagu vaidlustaja on vaidlustuses selgitanud, tähendaks see sisuliselt, et pakkujatelt nõutakse ca 50 mln eurot müügimahtu olukorras, kus hankelepingu enda eeldatav maksumus on üksnes 5,9 mln eurot (vt vaidlustuse ptk 4.2). Hankija on jätnud vastamata, kuidas see põhjendatud on. 26. Kuna turul on vaid üks pakkuja, kes omab müügimahtu üle 50 mln euro, siis on hankeleping sisuliselt ühele pakkujale kätte mängitud. Müügimahud ja vahendustasud on avalikest andmetest leitavad ning hoolikas hankija oli sellest teadlik (vt vaidlustuse ptk 4.1). Hankija väidab, et hankeleping ei saa olla ühele pakkujale suunatud, kuna edukas pakkuja selgitati välja liisuheitmise teel.18 See ei vasta tõele. Kui ainult üks pakkuja vastab kvalifitseerimise tingimusele, ei ole vahet, millised hindamise kriteeriumid on riigihankes sätestatud. Võitjaks saab osutuda vaid üks, mistõttu liisuheitmise vajadus puudub. Ükski teine pakkuja ei saa osutuda edukaks. 2.3. Varem ei ole reisiteenuste riigihangetes kontrollitud netokäivet nii, nagu seda teeb hankija 27. Hankija positsioon on esmakordne ja üllatuslik. Vaidlustaja on vaidlustuses selgitanud, et teised hankijad ei ole reisiteenuste hangetes „netokäivet“ tõlgendanud nii, nagu seda teeb hankija (vt vaidlustuse ptk III). Hankija väidab, et ta ei pidanud arvesse võtma teiste hankijate praktikat.19 Hankija väide on eksitav. 28. Vaidlustaja ei väida, et hankija pidi arvestama teiste hankijatega. Teiste hankijate praktika on asjakohane seepärast, et hanketingimust tuleb tõlgendada nii, nagu tõlgendaks seda hankelepingu eseme valdkonnas tegutsev mõistlik isik.20 Kui ükski teine hankija ei ole reisiteenuste riigihangetes reisiteenuse osutajate netokäivet kontrollinud nii, nagu hankija, ei saanud ükski pakkuja eeldada, et hankija tavalisest praktikast hälbib. Seetõttu ei olnud vaidlustajal ka mingit põhjust pöörduda hankija poole selgituse saamiseks, mille tegemata jätmist hankija ette heidab.21 2.4. Hanketingimusi ei saa kahtluse korral tõlgendada pakkuja kahjuks, ebaselguste eest vastutab hankija 29. Kahtlust ei ole, et hankija tõlgendus piirab konkurentsi oluliselt, kusjuures kitsendavat tõlgendust hanketingimustest ei nähtunud. Kahtluse korral tuleb hanketingimusi tõlgendada ettevõtjale soodsamal viisil; konkurentsi laiendavalt, mitte kitsendavalt. See põhimõte on juurdunud nii VAKO22, halduskohtu23 kui ringkonnakohtu24 praktikas. 18 Hankija 20.04.2023 vastus, p 2.3.6. 19 Hankija 20.04.2023 vastus, p 2.5.2. 20 TlnHKo 3-19-1523; TlnRnKo 3-18-2338, p 27. 21 Hankija 20.04.2023 vastus, p 2.6.2. 22 VAKO 73-17/183856, p 15; VAKO 196-19/215947, p 18; VAKO 256-10/121397, p 10. 23 TlnHKo 3-16-924, p 15; TlnHKo 3-16-277, p 11. 24 TlnRnKo 3-18-2338, p 27; TlnRnKo 3-09-3081, p 12. 6/8 30. Euroopa Kohus on selgitanud, et hanketingimused peavad olema sõnastatud viisil, mis võimaldab kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel neist ühtemoodi aru saada.25 Juhul, kui hankija tahtnuks netokäivet kontrollida nii, nagu ta seda on praegu teinud, oleks ta pidanud metoodika sätestama hanketingimustes. Sellisel juhul oleks vaidlustaja metoodikat vaidlustanud. Nagu selgitatud, ei saanud ilma metoodika sätestamiseta hanketingimustes mõistlik pakkuja eeldada, et hankija niimoodi netokäivet kontrollima hakkab. 31. Euroopa Kohus on ka selgitanud, et ebaselgete hanketingimuste kehtestamine on riigihangete direktiivide kohaselt lubamatu.26 Kui hankija koostab hanketingimused ebapiisaval või ebaselgel viisil, ei saa selle eest karistada pakkujat.27 Hankijast on väär nõuda, et tema puuduliku töö negatiivsed tagajärjed lükataks pakkuja õlule.28 Riigikohus on selgitanud: „Ebapiisavalt koostatud hanketingimuste eest ei vastuta pakkujad, vaid hankijad.“29 32. Praegusel juhul soovib hankija jätta vaidlustajat vastutama ebapiisavalt koostatud hanketingimuste eest. Hankija tõlgendust hanketingimustest ei nähtu. Hankija eeldab, et pakkujad pidid aru saama, et hankija annab alles kvalifitseerimise etapis kvalifitseerimise tingimusele diskrimineeriva, konkurentsi piirava ja ebaproportsionaalse tõlgenduse, mis on otseselt vastuolus seadusega ja hälbib sellest, kuidas hankijad on reisiteenuste riigihangetes varem netokäivet kontrollinud. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 33. Vaidlustaja kinnitab, et on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, keerukust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) lepingulise esindaja kulu 5940 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 180 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu kokku 33 tundi, mis nähtub ajaaruandest (lisa 1). 2) riigilõiv 1280 eurot (vaidlustuse lisa 1). MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 34. Seisukoha tähtaegsus. VAKO määras täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks 25.04.2023. Seisukoht on tähtaegne. 35. Seisukoha esitamine. Seisukoht on edastatud adressaadile [email protected] ja menetlusosalistele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat 25 EKo C-538/13, p 54; EKo C-19/00, p 42. 26 EKo C-538/13, p 53. 27 TrtRnKo 3-21-258, p 14. 28 VAKO 46-21/232833, p 17. 29 RKHKo 3-3-1-24-13, p 39. 7/8 Lisa 1 Ajaaruanne. 8/8  Ajaaruanne Klient: AS GoTravel Töö: vaidlustus riigihankes „Reisiteenuste ostmine koos reisibürooteenusega 2023-2024“ (vr 257312) Kuupäev Tunnid Tunnihind Summa Kirjeldus 2023-04-06 3.0 180.00 540.00 € Perspektiivihinnangu koostamine. Vaidlustus riigihankes vr 257312: riigihanke alusdokumentidega 2023-04-11 8.0 180.00 1 440.00 € tutvumine, hankija otsusega tutvumine, perspektiivi hindamine, vaidlustuse koostamine. Vaidlustus riigihankes vr 257312: nõupidamiseks valmistumine. 2023-04-12 4.0 180.00 720.00 € Nõupidamine kliendiga. Vaidlustuse koostamine. Vaidlustus riigihankes vr 257312: vaidlustuse koostamine. Riigilõivu 2023-04-13 6.7 180.00 1 206.00 € tasumise korraldamine. Kliendiga kooskõlastamine. Vaidlustuse allkirjastamine ja VAKO-le ja hankijale edastamine. Vaidlustus riigihankes vr 257312: hankija 20.04.2023 vastusega 2023-04-19 1.5 180.00 270.00 € tutvumine. Vaidlustus riigihankes vr 257312: vastuse koostamine hankija 20.04.2023 2023-04-24 4.0 180.00 720.00 € vastusele. Vaidlustus riigihankes vr 257312: täiendava seisukoha koostamine. 2023-04-25 5.8 180.00 1 044.00 € Menetluskulude nimekirja koostamine. Kliendiga kooskõlastamine. Allkirjastamine ja VAKO-le edastamine. Kokku 33.0 5 940.00 €