Vaidlustus

31.01.2023 VAIDLUSTUS riigihankes „Sillamäe linna territooriumi hooldamine ja puhastamine“ (vr 259275) Vaidlustaja: KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ Registrikood 14889626 Paevälja pst 5, 13619 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10116 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Sillamäe Linnavalitsus Registrikood 75003909 Kesk 25, 40231 Sillamäe E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Peatada riigihanke „Sillamäe linna territooriumi hooldamine ja puhastamine“ (vr 259275) menetlus. 2. Rahuldada KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ vaidlustus. 3. Kohustada Sillamäe Linnavalitsust viima õigusaktidega vastavusse järgmised riigihanke alusdokumentide tingimused: teenuse osutamise algusaeg („Lisa 2 Hankelepingu projekt“ p 2.1, „Riigihanke alusdokument“ p 2.4); kvalifitseerimise tingimus, milles nõutakse netokäivet maastiku hoolduse ja korrashoiu ning puhastustegevuse valdkonnas (hanketeade III.1.2, „Riigihanke alusdokument“ p 5.2.1); kvalifitseerimise tingimus, milles nõutakse ISO 9001:2015 standardil põhinevat kvaliteedijuhtimissüsteemi sertifikaati teede ehituse ja remondi valdkonnas (hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.10); kvalifitseerimise tingimus, milles nõutakse ISO 14001:2015 standardil põhinevat keskkonnajuhtimissüsteemi sertifikaati teede ehituse ja remondi valdkonnas (hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.11); kvalifitseerimise tingimus, milles nõutakse 3 aastast kogemust teedeehitus või -remonditööde valdkonnas (hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.6). Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10116 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee 4. Jätta menetluskulud Sillamäe Linnavalitsuse kanda. ASJAOLUD 1. 12.01.2023 avaldas Sillamäe Linnavalitsus (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Sillamäe linna territooriumi hooldamine ja puhastamine“ (vr 259275) (riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). Pakkumuste esitamise tähtpäev on 08.02.2023. 2. 25.01.2023 saatis KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ (vaidlustaja) hankijale riigihangete registri kaudu taotluse muuta RHAD-i, et kõrvaldada selles sisalduvad õigusvastasused.1 Hankija ei viinud RHAD-i sisse vaidlustaja taotletud muudatusi. 3. Mitmed RHAD-i tingimused on vastuolus riigihangete seadusega (RHS). Vaidlustaja on huvitatud riigihankes osalemisest, mille tõttu on tal kaebeõigus (RHS § 185 lg 1 ja lg 2 p 1). 4. Vaidlustuskomisjoni (VAKO) pädevuses on RHAD-i peale esitatud vaidlustuse rahuldamisel kohustada hankijat RHAD-i muutma, et tuvastatud õigusvastasused saaksid kõrvaldatud. VAKO-l ei ole aga pädevust hankijale ette kirjutada, kuidas täpselt RHAD-i tuleb muuta.2 Seetõttu ei esita vaidlustaja RHAD-i muudatusettepanekuid – need ettepanekud on hankijale esitatud teabevahetuses.3 TAOTLUS RIIGIHANKE PEATAMISEKS 5. RHS § 193 lg 1 kohaselt võib VAKO vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse riigihanke peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse kahjustada. 6. Riigihanke pakkumuste esitamise tähtpäev saabub 08.02.2023. VAKO peab asja sisuliselt lahendama 30 päeva jooksul (RHS § 200 lg 1). Pakkumuste esitamise tähtpäev saabub seega vaidlustusmenetluse ajal. 7. Vaidlustuse esemeks on riigihanke alusdokumentide viimine kooskõlla õigusaktidega. Riigihanke peatamata jätmise korral muutuks vaidlustuse esitamine sisutühjaks, kuivõrd pakkumuste esitamise tähtpäev saabub vaidlustusmenetluse ajal ning pakkumus tuleb esitada kehtiva RHAD järgi.4 8. RHS § 189 lg 2 p 2 kohaselt tuleb vaidlustus riigihanke alusdokumentide peale esitada hiljemalt viis tööpäeva enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. Hankija on kohustatud pakkumuste esitamise tähtpäeva pikendama vaid juhul, kui riigihange on peatatud (RHS § 193 lg 8). 9. Vaidlustaja soovib esitada pakkumuse RHAD järgi, mis on kooskõlas õigusaktidega. RHAD kehtival kujul seda ei võimalda. Seega RHS § 193 lg-s 1 sätestatud eeldused riigihanke peatamiseks on täidetud. 1 Teabevahetus nr 713474. 2 TlnHKo 3-20-582, p 8. 3 Teabevahetus nr 713474. 4 Vt ka TlnRnKm 3-17-769, p 7. 2/7 PÕHJENDUSED 10. RHAD-is on järgmised õigusvastased tingimused: 1) teenuse osutamise algusaeg („Lisa 2 Hankelepingu projekt“ p 2.1, „Riigihanke alusdokument“ p 2.4); 2) kvalifitseerimise tingimus, milles nõutakse netokäivet maastiku hoolduse ja korrashoiu ning puhastustegevuse valdkonnas (hanketeade III.1.2, „Riigihanke alusdokument“ p 5.2.1); 3) kvalifitseerimise tingimus, milles nõutakse ISO 9001:2015 standardil põhinevat kvaliteedijuhtimissüsteemi sertifikaati teede ehituse ja remondi valdkonnas (hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.10); 4) kvalifitseerimise tingimus, milles nõutakse ISO 14001:2015 standardil põhinevat keskkonnajuhtimissüsteemi sertifikaati teede ehituse ja remondi valdkonnas (hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.11); 5) kvalifitseerimise tingimus, milles nõutakse 3 aastast kogemust teede ehituse või teede remondi valdkonnas (hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.6). 11. Tingimused 3, 4 ja 5 on õigusvastased samal põhjusel, mille tõttu põhjendab vaidlustaja nende õigusvastasust koos – vt ptk (III). (I) Lepingu täitmise algusaeg ei võimalda piisavat ettevalmistusaega 12. Lepingu täitmise algusaeg on 01.03.2023.5 Pakkumuste esitamise tähtpäev on 08.02.2023. Hankija on koostanud RHAD-i nii, et vaid ühel pakkujal on reaalne võimalus asuda lepingut tähtaegselt täitma – eelmise riigihanke (vr 218225) võitja Osaühing N&V, kellega on kehtiv leping sõlmitud kuni 28.02.2023. 13. Kui riigihankes esitatakse mitu pakkumust, saab hankelepingu sõlmida 14 päeva pärast eduka otsuse valimist ja otsusest teavitamist (RHS § 120 lg 2). Selleks, et lepingu saaks sõlmida 28.02.2023, s.o üks päev enne lepingu täitmise algusaega, peaks hankija edastama otsuse eduka pakkuja kohta hiljemalt 13.02.2023. Riigihankes on 10 kvalifitseerimise tingimust ja 6 vastavustingimust, mille tõttu on ebatõenäoline, et hankija suudaks 4 tööpäeva jooksul teostada pakkujate kõrvaldamise, kvalifitseerimise, pakkumuste vastavuse kontrolli ja pakkumuste hindamise. 14. Kui ka hankija suudaks kõik vajalikud toimingud ära teha ja edastada otsuse pakkujatele 08.02.2023 – s.o pakkumuste esitamise tähtpäev –, saaks lepingu sõlmida alles 23.02.2023. See jätab edukale pakkujale 3 tööpäeva valmistuda lepingu täitmisega alustamiseks. Selle aja jooksul tuleb leida tööjõud, osta tehnika, korraldada töö jmt. Nii lühikese aja jooksul saab sellega hakkama vaid tänane teenuseosutaja, kellel on juba teenuse osutamiseks vajalikud investeeringud tehtud, töö korraldatud ning masinad ja seadmed kasutuses. 15. Hankija kohustus on tagada riigihankel efektiivne konkurents (RHS § 3 p 3). Turuosalistel peab olema reaalne, mitte ainult fiktiivne võimalus hankelepingule konkureerida. VAKO on korduvalt kinnitanud, et pakkujatele ebapiisava ettevalmistusaja jätmine on õigusvastane. Pakkujalt ei saa eeldada hankelepingu täitmiseks vajalike investeeringute tegemist olukorras, kus ei ole kindel temaga hankelepingu sõlmimine.6 Hankija peab arvestama, et pakkuja asub 5 Lisa 2 Hankelepingu projekt“ p 2.1 ja „Riigihanke alusdokument“ p 2.4. 6 VAKO 124-17/188025, p 10.2 alap 1. 3/7  reaalseid ettevalmistusöid tegema alles hankelepingu sõlmimise järgselt.7 Ettevõtjalt ei saa eeldada vabade masinate, seadmete, tööjõu jne hoidmist rakenduseta.8 Ettevalmistusaeg peab olema piisav – piisav ei ole aga olukord, kus pakkumus on võimalik reaalselt esitada ainult ettevõtjal, kes praegu teenust osutab.9 16. Varasemas teede ja haljastuste hoolduse hankes kinnitas VAKO, et 45 päeva ettevalmistuseks ei ole piisav.10 Viidatud vaidluses oli aga riigihanke ulatus väiksem – Tallinna läänepiirkonna magistraalteede ja -rajatiste, ühissõidukite peatuste ja teemaal asuvate haljastuste hooldus. Praeguses riigihankes on vaja igapäevaselt hooldada Sillamäe linna territooriumi (teed, tänavad, kõnniteed, parklad, väljakud) ning rannapromenaadi. Kindlasti ei saa piisavaks ettevalmistusajaks sellise lepingu puhul olla 3 tööpäeva. (II) Pakkujatelt ei saa nõuda netokäivet 2019. aasta kohta 17. Hankija nõuab pakkujatelt kolme majandusaasta – 2019, 2020 ja 2021 – netokäivet maastiku hoolduse ja korrashoiu ning puhastustegevuse valdkonnas kokku 3 500 00 eurot.11 RHS § 100 lg 1 p 4 järgi saab hankija nõuda andmeid pakkuja netokäibe kohta kuni viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta kohta. 18. RHS § 100 lg 1 loetelu on suletud loetelu, millele täiendavaid tõendeid hankijal hanketeates õigust nõuda ei ole. Seega ei saa hankija nõuda andmeid rohkema kui viimase kolme majandusaasta kohta. Erandina on hankijal õigus vastu võtta muid tõendeid RHS § 100 lg 4 alusel, kui pakkuja ei saa mõjuval põhjusel RHS § 100 lg 1 p-des 1—4 sätestatud nn primaarseid dokumente esitada. Lisaks sellele on hankijal õigus RHS § 104 lg 7 alusel nõuda nn sekundaarseid tõendeid primaarsete dokumentide sisu selgitamiseks.12 19. Riigikohus on seda kinnitanud korduvalt. Kvalifikatsiooni kontrollimisel on seadusandja piiritlenud, milliste andmete ja dokumentide esitamist võib hankija nõuda ning seega võib seada hankes osalevate ettevõtjate ringile piiranguid vaid seaduses sätestatud juhtudel.13 Hankijal on õigus nõuda üksnes seaduses loetletud dokumente – muid dokumente võib käsitada n-ö teiseste tõenditena.14 20. Kuna hankija on loetlenud tingimuses majandusaastad 2019, 2020 ja 2021, on ta koostanud RHAD-i nii, et nt vaidlustajalt nõutakse andmeid rohkema kui viimase kolme majandusaasta kohta. Riigihanke algamise ajaks on 12.01.2023. Vaidlustaja majandusaasta perioodiks on kalendriaasta, mille tõttu on tema viimasteks kolmeks riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaastateks aastad 2020, 2021 ja 2022. 21. Vaidlustaja taotlusele viia tingimus RHS-iga kooskõlla vastas hankija: „Hankija on nõudnud nende kolme viimase aasta majandusaasta (2019, 2020, 2021) netokäivet, mille kohta on Äriregistrile esitatud kinnitatud majandusaastate aruanded ja mida on hankijal võimalik läbi RHRi teabepäringu Äriregistrist kontrollida. 2022. aasta kohta ei küsinud hankija netokäivet 7 VAKO 105-22/252389, p 7.6. 8 VAKO 105-22/252389, p 7.4. 9 VAKO 62-14/149254, p 6.4.3; VAKO 105-22/252389, p 7.1. 10 VAKO 105-22/252389, p 7.1. 11 Hanketeade III.1.2, „Riigihanke alusdokument“ p 5.2.1. 12 Vaske, V. RHSK § 100/6. – Simovart, M. A., Parind, M. (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 13 RKHKo 3-3-1-65-11, p 26. 14 RKHKo 3-3-1-7-17, p 10; TlnHKo 3-18-652, p 13. 4/7  seetõttu, et eelpool nimetatud majandusaasta aruande esitamise tähtaeg on 30.06.2023 ja hankijal pole võimalik vastavat kontrolli teostada.“15 22. Hankija eksib. Eestis on reeglina majandusaastaks kalendriaasta, kuid ettevõtjal on õigus määrata majandusaastaks teistsugune 12-kuuline periood (RPS § 13 lg-d 1 ja 3). Pole oluline, millal lõppeb ettevõtja majandusaasta ning millal on ta kohustatud majandusaasta aruande esitama. Ettevõtjate majandusaastad võivad lõppeda erinevatel aegadel ning erinevates riikides võib olla erinevalt reguleeritud periood, mille jooksul pärast majandusaasta lõppu tuleb aruanne koostada. Seetõttu ongi asjakohane kasutada nõude sõnastamisel seaduse sõnastust, mitte kitsendada tõendi nõuet loetletud aasta numbritega.16 23. Lisaks jätab hankija arvestamata, et RHS § 100 lg 1 p 4 – mille alusel kvalifitseerimise tingimus on sätestatud – ei loo seost majandusaasta aruandega ega majandusaasta aruande esitamise tähtpäevaga. Säte annab õiguse nõuda andmeid netokäibe kohta viimase kolme majandusaasta kohta. Kui ettevõtja majandusaastaks on kalendriaasta ja ta pole 2022. aasta kohta majandusaasta aruannet esitanud, on tal võimalik käivet tõendada muul viisil, nt ettevõtja raamatupidamise eest vastutava isiku kinnituse kaudu.17 Lisaks koostab Maksu- ja Tolliamet kõikide maksukohustuslaste kohta kvartaalset statistikat, sh maksustatava käibe kohta.18 (III) Teede ehituse ja remondi kogemuse ja sertifikaatide nõue ei ole seotud hankelepingu esemega 24. Hankija nõuab pakkujatelt ISO 9001:2015 standardil põhinevat kvaliteedijuhtimissüsteemi sertifikaati ja ISO 14001:2014 standardil põhinevat keskkonnajuhtimissüsteemi kolmes valdkonnas: teede ehitus, remont ja hooldus, heakorratööd ja haljastus.19 Lisaks nõuab hankija 3 aastast kogemust teede ehituse või teede remondi valdkonnas.20 25. RHS § 98 lg 1 ls 2 kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused vastama hankelepingu esemeks olevate teenuste olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Hankelepingu esemeks ei ole teede ehitus. Hankelepingu ese on linna territooriumi ja heakorrastuselementide igapäevane hooldus ja korrashoid. Tehnilisest kirjeldusest nähtub, et teostada tuleb ka n-ö hooldusremonti – nt haljaspindade remonti ja teede auguremonti.21 Ehitamist aga tehniline kirjeldus ette ei näe. N-ö hooldusremondi teostatavus on tagatud läbi kvalifitseerimise tingimuse „Haridus- ja kutsekvalifikatsioonid“, milles nõuab hankija pakkujatelt teedeehitus- ja korrashoiuspetsialisti (teedeinsener, tase 6) olemasolu. 26. Kvalifitseerimise tingimus peab olema seotud hankelepingu esemega.22 Pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kohta andmete nõudmine peab näitama, kas pakkuja on võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma.23 Kvalifitseerimise tingimus peab olema sobiv – tingimus peab aitama eristada pakkujad, kes lepingut täita suudavad nendest, kes seda ei 15 Teabevahetus nr 713474. 16 Vaske, V. RHSK § 100/24. 17 Vaske, V. RHSK § 100/26. 18 Tasutud maksud, käive ja töötajate arv. Maksu- ja Tolliamet, veebis: https://www.emta.ee/ariklient/amet- uudised-ja-kontakt/uudised-pressiinfo-statistika/statistika-ja-avaandmed#tasutud-maksud. 19 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.10; hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.11. 20 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.6. 21 Tehniline kirjeldus, p-d 1.2.26 ja 3.2.2. 22 RKHKo 3-3-1-65-11, p 29. 23 RKHKo 3-3-1-2-12, p 15.1. 5/7  suuda – ja vajalik – tingimus peab olema piisavalt avar, mitte ei saa piirata konkurentsi spetsiifilise nõudega, mida tegelikult vaja ei ole.24 27. Hankija on konkurentsi põhjendamatult kitsendanud – sertifikaadi ja kogemuse nõudmine riigihankes, mille esemeks on hoopis heakorrastustööd, ei ole sobiv ega vajalik. Konkurentsi ebaproportsionaalset kitsendamist näitlikustab eriti asjaolu, et kõikide kvalifitseerimise tingimuste peale kokku kvalifitseerib hankija pakkujaid järgmiselt: 1) pakkuja peab kuuluma äriregistrisse;25 2) pakkujal peab olema Ida-Viru maakonnas kehtiv jäätmeluba;26 3) pakkujal peab olema kolme majandusaasta netokäive maastiku hoolduse ja korrashoiu ning puhastustegevuse valdkonnas kokku vähemalt 3 500 000 eurot;27 4) pakkujal peab olema vastutuskindlustus 10 000 eurot;28 5) pakkuja peab olema viimasel kolmel majandusaastal teostanud maastiku hoolduse ja korrashoiu ning puhastustegevuse valdkonnas vähemalt ühe lepingu maksumusega 1 300 000 eurot või kaks lepingut maksumusega 650 000 eurot;29 6) pakkuja peab kaasama 4 spetsialisti: teedeinsener (tase 6), eriharidusega haljastusspetsialist, arborist (tase 5), eripuhastustöötaja (tase 3);30 7) pakkuja peab esitama andmed masinate ja seadmete kohta koos nende omandi- ja kasutusõigust tõendavate dokumentidega 51 erineva masina ja/või seadme kohta;31 8) pakkujal peab olema kogemus teedeehituse- või teede remonditööde valdkonnas vähemalt 3 aastat;32 9) pakkujal peab olema ISO 9001:2015 standardil põhinev kvaliteedijuhtimissüsteemi sertifikaat teede ehituse valdkonnas;33 10) pakkujal peab olema ISO 9001:2015 standardil põhinev kvaliteedijuhtimissüsteemi sertifikaat teede remondi ja hoolduse valdkonnas;34 11) pakkujal peab olema ISO 9001:2015 standardil põhinev kvaliteedijuhtimissüsteemi sertifikaat heakorratööde ja haljastuse valdkonnas;35 12) pakkujal peab olema ISO 14001:2015 standardil põhinev keskkonnajuhtimissüsteemi sertifikaat teede ehituse valdkonnas;36 13) pakkujal peab olema ISO 14001:2015 standardil põhinev keskkonnajuhtimissüsteemi sertifikaat teede remondi ja hoolduse valdkonnas;37 24 TlnHKo 3-14-52158, p 19. 25 Hanketeade III.1.1, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.1. 26 Hanketeade III.1.1, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.4. 27 Hanketeade III.1.2, „Riigihanke alusdokument“ p 5.2.1. 28 Hanketeade III.1.2. 29 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.5. 30 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.7. 31 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.9. 32 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.6. 33 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.10. 34 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.10. 35 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.10. 36 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.11. 37 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.11. 6/7  14) pakkujal peab olema ISO 14001:2015 standardil põhinev keskkonnajuhtimissüsteemi sertifikaat heakorratööde ja haljastuse valdkonnas;38 15) pakkuja peab omama ööpäevaringset valve- ja või dispetšerteenistust39 – tingimus, mida pole hanketeates avaldatud. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 28. Vaidlustuse tähtaegsus. Pakkumuste esitamise tähtpäev on 08.02.2023. Vaidlustus on tähtaegne (RHS § 188 lg 2 p 2). 29. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud riigilõivu summas 1280 eurot (lisa 1). 30. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels kinnitab, et on vaidlustaja volitatud esindaja. 31. Vaidlustuse läbivaatamise viis. Vaidlustaja on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 32. Vaidlustuse esitamine. Vaidlustus on edastatud adressaadile [email protected]. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat 1 - Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus. 38 Hanketeade III.1.3, „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.11. 39 „Riigihanke alusdokument“ p 5.3.14. 7/7  1/31/23, 5:07 PM SEB Ärikliendi internetipank / Maksed SEB Ärikliendi internetipank KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ Maksed Saaja nimi RAHANDUSMINISTEERIUM Saaja konto EE891010220034796011 Maksja konto EE951010220294674229 EUR KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ Arvelduskonto Maksja registrikood 14889626 Makse summa 1280,00 EUR Viitenumber 2900082126 Teenustasu konto EE951010220294674229 EUR KESKKONNAHOOLDUS EESTI OÜ Arvelduskonto Makse tüüp Pangasisene makse Makse selgitus Riigilõiv vaidlustuse eest(vr 259275) Kuupäev 31.01.2023 Maksekorralduse number 831 Arhiveerimistunnus RO3312843680 https://e.seb.ee/web/ifirma.w 1/1