Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 23. veebruar 2023 Estonia pst 9, Solaris keskus 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Kristjan Tamm Maret Kruus ESITATUD E-POSTI TEEL Veikko Puolakainen Heili Püümann Laura Raadik Mari Past [email protected] Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Katrin Kalda Mart Parind Madis Abel VA I D LUS T US Riigihange: „Lillede istutamine ja hooldus“ (viitenumber 258442) Vaidlustaja: OÜ N&V Registrikood 16297634 Kaasiku tn 28, 41541 Jõhvi vald Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Veikko Puolakainen Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn e-post: [email protected] Hankija: Jõhvi Vallavalitsus Registrikood 75033483 Kooli tn 2, 41595 Jõhvi linn e-post: [email protected] TAOTLUSED: 1. Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Jõhvi Vallavalitsuse 14.02.2023 korralduse nr 1155 p 1, millega lükati riigihankes „Lillede istutamine ja hooldus“ (viitenumber 258442) OÜ N&V pakkumus tagasi. 2. Jätta kõik menetluskulud hankija kanda ning mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt vastavalt vaidlustaja esitatavale menetluskulude nimekirjale.  NOVE - 2/6 - I FAKTILISED ASJAOLUD 1. Jõhvi Vallavalitsus (edaspidi „Hankija“) alustas 14.12.2022 avatud hankemenetlusena läbiviidavat riigihanget „Lillede istutamine ja hooldus“ (viitenumber 258442). 2. Tähtajaks esitas pakkumuse vaid Osaühing N&V (rk 14453225). Äriühingute ühinemise tulemusena on Osaühing N&V hankemenetluse kestel lõppenud, tema õigusjärglane on ühendav ühing OÜ N&V (rk 16297634, edaspidi „N&V“ või „Vaidlustaja“). 3. 14.02.2023 andis Hankija välja korralduse nr 1155, mille p-ga 1 lükkas N&V pakkumuse tagasi.1 4. N&V ei nõustu enda pakkumuse tagasilükkamisega, mistõttu esitab käesolevaga selle otsuste peale riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi „VAKO“) vaidlustuse. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDU SED 5. 14.02.2023 korraldusest nähtuvalt on Hankija seisukohal, et Vaidlustaja pakkumuses esineb kaks puudust. Täpsemalt on Hankija Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist põhjen- danud järgmiselt: „Komisjon tuvastas, et pakkuja poolt esitatud pakkumuses esinesid alljärgnevad mittevastavused hankija poolt kehtestatud tingimustele: 1. hanke tehnilise kirjelduse lisa 1 istutuskohtade tabeli alajaotuse 2 püsikupeenrad punktis 8 on promenaadi nõlvade istutusalaseks pinnaks hankija poolt määratud ca 800 m². Pakkuja on pakkunud nimetatud alale 200 Microbiota decussata taime. Hankija on küsinud pakkujalt selgitust (RHS § 46 lg 4) taimede arvu kohta. Pakkuja on vastuses viidanud istutamise juhendile, mida vastusele lisatud ei ole ning tunnistanud oma vastuses (ID 715303), et istutustihedus sõltub paljudest asjaoludes, mille kohta aga pakkuja hankijale täpsustavat küsimust esitanud ei ole. Samas vastuses nõustub pakkuja taimede hulga suurendamisega. Sellest lähtuvalt ei vasta pakkumuses esitatud 200 taime hankija kehtestatud tingimustele st 800 m² haljastamiseks. Hankija on tingimuste määrmisel tuginenud promenaadi nõlvade rajamise projektile (Arhitektuuribüroo Luhse ja Tuhal aastal 2011 teostatud Töö nr 1001 Jõhvi jalakäijate promenaadi ja kergliiklustee III etapp. Arhitektuurne osa. Põhiprojekt) ja RH 135652 Jõhvi kesklinna jalakäijate promenaadi ja kergliiklustee rajamine III etapp kululoendile. 2. Hankija on küsinud pakkujalt selgitust kululoendi koontabeli rea 1.3 kohta (püsikud) (ID 715251, 715245, 715302). Kuna koondtabeli real 1.3 esitatud taimede hulk ei vasta kululoendi tabeli punktis 1.1 (lilletaimede hulk ja maksumus) esitatud numbritele, siis palus hankija pakkujal selgitada, missugused taimed on pakkuja käsitlusel nimetatud püsikuteks ja missugune on nende tegelik hulk (ID 715245, 715045, 715302). Pakkuja selgituste kohaselt on koondtabelis püsikute real käsitletud mitte püsikuid, vaid asendusistutuseks ettenähtud taimi (ID 715049) ja taimede arvu tähistab „tinglik summa“. Niisuguse selgitusega ei saa hankija nõustuda ning lähtuvalt pakkuja selgitustest saab hankija järeldada, et pakkuja ei ole pakkumuse esitamisel asendustaimedega (tehnilise kirjelduse alajaotus 3 suvelillede istutus- ja hooldusnõuded punkt 14) arvestanudki, hankija poolt esitatud kululoendi koondtabelis pole üldse püsikuid käsitletud, kuna sellel real püsikute nime all on asendustaimed ning pakkuja poolt esitatud promenaadi nõlvade haljastuseks kasutatavate Microbiota decussata taimede hulk ei ole piisav hankedokumentides kehtestatud ala taastamiseks. 1 Korralduse p-s 3 on ilmne viga: riigihankes tehtud otsuste peale ei esitata mitte vaiet halduskohtule 30 päeva jooksul, vaid vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonile RHS-is sätestatud tähtaja jooksul (üldjuhul 10 päeva).  NOVE - 3/6 - Eeltoodust tulenevalt hankija pakkuja poolt esitatud täpsustuste ja selgitustega ei nõustu. Hankes pakkuja poolt esitatud pakkumus peab vastama hanke tingimustele (RHS § 114 lg 2). Samuti ei tohi peale pakkumuse esitamise tähtaega pakkumust muuta.“ 6. Vaidlustaja hinnangul on Hankija etteheited alusetud. Täpsemalt põhjendab Vaidlustaja oma seisukohta allpool. - Hankija ei ole seadnud mistahes nõudeid Microbiota decussata taimede arvule 7. Nagu eespool p-st 5 nähtub, seisneb Hankija esimene Vaidlustajale selles, et viimase pakutud 200 Microbiota decussata taime on liiga vähe. Selline etteheide on põhimõtteliselt asjakohatu. Nimelt, nagu tuleneb otsesõnu RHS § 114 lg-st 1, kontrollib hankija pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. See tähendab, et hankija ei saa pakkumusi kontrollida selliste tingimuste suhtes, mida ta pole alusdokumentidesse kirja pannud (vt ka VAKOo 21-19/180426, p 24; RKHKo 3-19-1464, p 15). Antud juhul ei ole Hankija hanke alusdokumentides sätestanud ühtegi nõuet Microbiota decussata taimede arvule. Hankija ei ole oma 14.02.2023 korralduses ühelegi sellisele sättele ka viidanud (ega saagi olla viidanud, kuna vastavat sätet ei eksisteeri). 8. Ainsad kohad riigihanke alusdokumentides, kus on üldse Microbiota decussata’t maini- tud, on esiteks tehnilise kirjelduse lisa 1 lk 4, kus on sõnatud äärmiselt lakooniliselt „/.../ mikrobioota ca 800 m2 /.../“2, ning teiseks tehnilise kirjelduse p 5 alap 4, mis ütleb järgmist: „Promenaadi nõlvade istutusaladele tuleb istutada kevadel puuduvad taimed – mikrobioota (Microbiota decussata). Enne istutust tuleb nõlvadele lisada kasvumuld. Taimed istutatakse väljaläinud taimede asemele. Istikute soovitav kõrgus on 15-35 cm. Uusi taimi tuleb istutus- järgsel aastal hooldada tihedamini, samuti kasta vähamalt kord nädalas ning väetada.“ Niisiis on Hankija küll ette näinud, et promenaadi nõlvadele tuleb u 800 m2 ulatuses istutada mikro- biootat, ka on välja toodud istikute soovitav (!) kõrgus ja mõned üksikud nõuded seoses taimede hooldusega, kuid küsimust, täpselt või vähemalt kui mitu Microbiota decussata taime peab töövõtja istutama, ei ole Hankija puudutanud sõnagagi, ei otse ega kaudselt. 9. Seega puudub Hankijal alus heita pakkujale ette, et tema pakkumuses näidatud Microbiota decussata taimede arv on liiga väike. Hankija on pärast pakkumuste esitamist ja avamist mõelnud välja täiesti uue pakkumuse vastavustingimuse, mida pole alusdokumentides kehtestatud. Selline tegevus on RHS § 114 lg-ga 1 ilmses vastuolus. 10. Hankija 14.02.2023 korralduses sisalduvad viited „promenaadi nõlvade rajamise projek- tile“ (Arhitektuuribüroo Luhse ja Tuhal 2011. a teostatud töö) ja riigihankes viitenumbriga 135652 kasutatud kululoendile ei puutu mitte kuidagi asjasse. Isegi kui nendest dokumentidest peaks tulenema mingi arv, millega on arvestatud u 800 m2 suuruse pinna Microbiota decussata taimedega täisistutamiseks, siis vaidlusaluse hanke alusdokumentides ei ole nendele doku- mentidele viidatud ega neid selles hankes siduvaks tehtud. Hankija ei saa lihtsalt ühel hetkel, nt pakkumuse vastavust kontrollides, teatada, et „tegelikult me mõtlesime hoopis seda“. Kui hankijal ongi mingi idee või soov, siis tuleb see ka selge ja üheselt mõistetava hanke- tingimusena kirja panna. Pakkujad ei pea ega saagi mõistatada, mida hankija võis hanke- tingimusi koostades mõelda, sh kas hankes kehtib veel mingeid pakkumuse vastavustingimusi peale nende, mis on päriselt kirja pandud. 11. Microbiota decussata taimede arvu nõuet ei saa tuletada ka tingimusest, mille olemasolu Vaidlustaja kahtluse alla ei sea – s.o nõue, et mikrobiootaga peab olema kaetud u 800 m2 suurune ala. Nimelt, pakkumuse vastavustingimusi ei ole lubatud (tõlgendamise teel) kaudselt 2 Kontekst: promenaadi nõlvadele tuleb u 800 m2 ulatuses istutada Microbiota decussata taimi.  NOVE - 4/6 - tuletada teistest tingimustest. Selline teguviis oleks kontrastses vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätes- tatud läbipaistvuse põhimõttega, mis on üks olulisemaid riigihanke korraldamise üldpõhi- mõtteid. Kohtupraktikas on sellele üldpõhimõttele tuginedes leitud, et ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle hanke alusdokumentidest ega kehtivast seadusandlusest, vaid viimaste tõlgendamisest ning hankija või kohtute poolt neis õigusallikais olevate lünkade täitmisest, oleks õigusvastane (RKHKo 3- 19-1464, p 13; TrtRKo 3-20-537, p 38). Samas vaimus on ka VAKO leidnud, et pakkujatele peab olema algusest peale üheselt selge, mida neilt hankemenetluses osalemiseks nõutakse (VAKOo 128-17/190324, p 18). Seega, isegi kui 200 Microbiota decussata taime ei oleks piisav, et korralikult katta u 800 m2 suurune maa-ala (mis tegelikult nõnda ei ole), siis ei saaks Hankija taimede arvu nõuet oma hilisema tõlgendusega tuletada maa-ala ruutmeetrite tingimusest. 12. Kuigi see ei oma juriidiliselt tähendust, toonitab Vaidlustaja, et ta ei püüa pahatahtlikult ära kasutada Hankija taipamatust vms. Vaidlustaja ei ole pakkunud mingit sümboolset või ilmselgelt liiga väikest Microbiota decussata taimede arvu (nt üksainus taim), et siis hiljem Hankijale „nina peale visata“, et Hankija ei tulnud selle peale, et taimede arv peaks olema reglementeeritud. Vaidlustaja on pakkunud 200 Microbiota decussata taime, mis on täiesti legitiimne kogus, et u 800 m2 suurune ala mõistliku tihedusega ja visuaalselt ilusasti täis istutada. Lihtsalt Hankija on Vaidlustajale arusaamatult hakanud väitma, et (tema eelistuste järgi) oleks vaja isegi veidi enam taimi, jättes sealjuures aga täpsustamata, kui palju. 13. Põhjusel, et Hankija ei ole Microbiota decussata taimede arvule sätestanud mistahes nõudeid, on asjasse puutumatu ja ei oma mingit tähendust ka Hankija ja Vaidlustaja vahel riigihangete registris peetud sõnumivahetus sel teemal. 14. Kokkuvõttes, heites Vaidlustajale ette, et too on pakkunud liiga vähe Microbiota decussata taimi, on Hankija tuginenud nõudele, mida ta ei ole tegelikult kunagi (õiguspäraselt) kehtestanud. Seega ei saa „mittevastavus“ sellisele „nõudele“ olla Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise alus. - Hankija teine etteheide Vaidlustajale on arusaamatu ja täpsustamata 15. Mis puudutab Hankija teist etteheidet Vaidlustajale, siis erinevalt esimesest etteheitest on sel puhul raske või õieti võimatu aru saada, täpsemalt milles etteheide seisneb. 14.02.2023 korralduses toodud põhjendustest ei ole mõistlikult võimalik välja lugeda ühtegi konkreetset nõuet, millele Vaidlustaja pakkumus väidetavalt ei vasta. Hankija on lihtsalt esitanud Vaidlus- taja pakkumuse kohta erinevaid väiteid, mis pealegi ei vasta tõele ning teinud sellest meele- valdseid järeldusi, et siis resümeerida – pakkumus ei vasta tingimustele. Sealjuures on Hankija taaskord viidanud sellele, justkui oleks Vaidlustaja pakkumuses ette nähtud ebapiisav arv Microbiota decussata taimi, mis – nagu ülal juba selgitatud – ei ole kohane etteheide. Seega rajaneb Hankija teine etteheide läbivalt vääradel ja/või täpsustamata alustel. Seadus ei anna hankijale voli lükata pakkumus tagasi lihtsalt põhjusel, et see ei meeldi talle või et ta ei suuda pakkumust korrektselt lugeda vms. 16. RHS § 114 lg 1 järgi peab pakkumuse tagasilükkamise otsus olema põhjendatud. See ei tähenda, et hankija võib pakkumuse tagasilükkamise otsuses esitada suvalisi ja omavahel jälgitavalt seostamata argumente. Vastavalt VAKO praktikale nõuab RHS § 114 lg-st 1 tulenev põhjendatuse nõue, olles vahetult seotud asjasse puutuva pakkuja õiguste tõhusa kaitsega, et hankija esitaks selged, täpsed ja küllaldased põhjendused, mis seovad konkreetsed faktilised asjaolud kohaldatava õigusnormiga. Pakkumuse tagasilükkamise otsusest peab selguma vähemasti see, millistele riigihanke alusdokumentide tingimustele pakkumus hankija hinnangul ei vasta ja millistel põhjustel, ning samuti õigusnorm, millele tuginedes hankija pakkumuse  NOVE - 5/6 - selle mittevastavuse tõttu tagasi lükkab. Sealjuures eeldab põhjenduste selguse ja täpsuse nõue, et neis ei esineks vastuolusid (VAKOo 145-19/210602, p 12). Antud juhul Hankija 14.02.2023 korraldus selles sisalduva teise etteheite osas eeltoodud nõuetele kindlasti ei vasta. Ainuüksi see asjaolu on piisav, et lugeda Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine õigus- vastaseks. 17. Kuna Hankija 14.02.2023 korraldus on teise etteheite osas arusaamatu, siis on Vaidlus- tajal keeruline end vaidlustusmenetluses kaitsta. Teadmata on, täpselt millele tuleb vastu- väiteid esitada. Kui Hankija peaks vaidlustusele vastama ja sellest vastusest peaks täpsemini ilmnema, mis on etteheite sisu, siis Vaidlustaja kindlasti täpsustab ka oma positsiooni. Küll aga tuleb toonitada, et Hankija ei saa vaidlustusmenetluses esitada põhimõtteliselt uusi argumente pakkumuse tagasilükkamise õigustamiseks (vrd VAKOo 24-21/228731, p 16), mistõttu on keeruline näha, kas üldse ja milliseid täpsustusi saaks Hankija teha. 18. Püüdes võimaluste piires näidata Hankija 14.02.2023 korralduses esitatud väidete eks- likkust, osutab Vaidlustaja, et asjakohatu ja ülekohtune on Hankija etteheide, et Vaidlustaja pole oma pakkumuses (kululoendis) arvestanud asendustaimedega. Nimelt, Hankija ise nõudis, et pakkujad esitaksid Hankija poolt ette valmistatud vormil (alusdokumentide lisa 6) kululoendi. Selles kululoendis on otsesõnu sätestatud järgmist: „Asendustaimede vajadus määratakse tellija ja töövõtja esindajate poolt kaks nädalat peale vastava istutusüksuse istutamist ning vormistatakse kahepoolselt allkirjastatud aktiga.“ Kui Hankija ise on (igati loogiliselt) ette näinud, et asendustaimede vajadus selgub alles hiljem töö käigus, siis ainu- loogiliselt ei olegi võimalik pakkujail juba pakkumust esitades fikseerida mingit asendus- taimede arvu. Seega on Hankija hakanud Vaidlustajalt nõudma võimatut või siis Hankija karistab Vaidlustajat selle eest, et ta ise, st Hankija, koostas puuduliku kululoendi vormi. 19. Kokkuvõttes, Hankija teine etteheide Vaidlustajale on erinevatel põhjustel sedavõrd puudulik, et selle alusel ei saa Vaidlustaja pakkumust põhimõtteliselt tagasi lükata. Võttes arvesse ka eespool toodut, siis mõlemad Hankija etteheited Vaidlustajale on alusetud ning Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus on seega õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. III MUUD MÄRKUSED 20. Hankija on juba alustanud uut samasisulist hanget (riigihange viitenumbriga 260999). Vaidlustaja juhib Hankija tähelepanu, et selline tegevus on õigusvastane. Nimelt, vastavalt Riigikohtu praktikale on hankijal keelatud korraldada uut hankemenetlust sama hankeeseme suhtes, mille üle toimub vaidlus VAKO-s või kohtus (RKHKo 3-3-1-65-11, p 12). Vaidlustaja selgitab Hankijale, et ehkki on tõsi, et Vaidlustaja pakkumus oli vaidlustatud hankes ainus ja RHS § 73 lg 3 p 2 kohaselt hankemenetlus lõpeb, kui kõik pakkumused lükatakse tagasi, siis kuna pakkujal on võimalik enda pakkumuse tagasilükkamise otsust vaidlustada, tuleb RHS § 73 lg 3 p 2 mõista viisil, et hankemenetlus lõpeb sel alusel alles siis, kui kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsus(ed) on muutunud lõplikuks, st neid pole tähtajaks vaidlustatud või kui on, siis on jõustunud nende otsuste õigsust kinnitav VAKO või kohtu otsus. Praegu ei ole Hankija Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse lõplikuks muutumist ära oodanud, vaid on kiirustades alustanud uut hanget. 21. Et õigusrikkumine lõpetada ning vältida seda, et nii Hankija ise kui potentsiaalsed pakku- jad teevad uuele hankele asjatuid pingutusi ja kulutusi, tuleks Hankijal uus hange kehtetuks tunnistada.  NOVE - 6/6 - IV MENETLUSLIKUD AVALDUSED 22. Rikkumisest teadasaamine. Vaidlustaja sai Hankija 14.02.2023 korraldusest teada samal päeval. 23. Riigilõiv. Vaidlustaja on vaidlustuse esitamisel tasunud riigilõivu summas 640 eurot (vt lisa). 24. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et on Vaidlustaja esindaja selles vaidlustus- menetluses. 25. Asja läbivaatamise viis. Vaidlustaja ei pea asjas istungi korraldamist vajalikuks ning soovib kirjalikku menetlust. 26. Tõendid. Soovimata vaidlustusasja toimikut tarbetult koormata, ei ole Vaidlustaja vaidlustusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le riigihangete registrist niigi kättesaadavad. 27. Edasine suhtlus. Vaidlustaja palub kõik menetlusdokumendid ja menetluslikud teated edastada tema volitatud esindaja e-posti aadressile [email protected]. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Veikko Puolakainen vandeadvokaat Lisa: riigilõivu tasumise kviitung.