Vastus pöördumisele

Merilyn Kull Teie 29.07.2022 Telia Eesti AS Meie 22.08.2022 nr 12.2-1/6186-2 [email protected] */ Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud Merilyn Kull Edastasite 29.07.2022 Rahandusministeeriumile järelevalveteate (edaspidi ka teade), milles palute Rahandusministeeriumil algatada järelevalvemenetlus Sihtasutus Eesti Tervishoiu Pildipank (edaspidi: hankija) avatud hankemenetlusena korraldatud riigihankes „Serverite ostmine“, viitenumber 252003. Märgite teates, et hankija poolt riigihankes seatud kvalifitseerimistingimus „Pakkuja on hanketeate riigihangete registris avaldamise kuupäevale eelneva 3 aasta jooksul sõlminud vähemalt 3 lepingut pakutavate serverite tootja poolt toodetud serveritele koos tugiteenusega, millest vähemalt ühe lepingu rahaline maht on 200 000€ ja 3 aasta jooksul müüdud serverite (sh tugiteenus) lepingute kogumaht on vähemalt 500 000€“ on vastuolus riigihangete seaduse (edaspidi: RHS) § 3 p-ga 3 ja RHS § 98 lg 1 teise lausega. Teie hinnangul on nõue konkreetse tootja serverite varasema pakkumise kogemuse küsimine konkurentsi piirav ja ei taga konkurentsi efektiivset ärakasutamist. Lisate, et Te ei nõustu hankija riigihangete registris teabevahetuse teel antud selgitustega, et ostetavaid servereid kasutatakse elutähtsa teenuse osutamiseks vajaliku infotehnoloogilise toe pakkumiseks, mistõttu on hankija ootused nii serverite tehnilisele tasemele kui ka serverite müüjale kõrged (muuhulgas ootused, et serverite pakkujad omaksid pakutavate serverite tootjaga pikaajalist koostöösuhet ning ka kogemust selle tootja serverite tugiteenusega). Olete kokkuvõtlikult seisukohal, et hankija väide ei ole seotud pakkuja sobivusega hanke eset pakkuda ja on seega põhjendamatult konkurentsi piirav. Elutähtsat teenust saab tagada tehniliste lahendustega ja süsteemi arhitektuurse ülesehitusega (näiteks, kui üks seade lakkab töötamast toimib teine edasi). Tutvunud teates esitatuga ja riigihangete registris avaldatud andmetega ning olles suhelnud telefoni teel hankijaga ja teiste riigihanke juurde riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjatena registreerunud isikutega, on Rahandusministeerium selgitanud välja järgmised asjaolud: 1. Hankija esitas 27.06.2022 riigihangete registrile avaldamiseks ja avatud hankemenetluse alustamiseks hanketeate, mis avaldati 29.06.2022 ja mille kohaselt pakkumuste esitamise tähtpäevaks oli 29.07.2022 (kell 9:00). Kuna tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava riigihankega on hanketeade avaldatud 01.07.2022 ka Euroopa Liidu Teataja lisas (teate nr 2022/S 125-352343). Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 2. Riigihangete registris riigihanke alusdokumentide koosseisus avaldatud „Hankepass täiendavate selgitustega“ on ettevõtjate tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks kehtestatud järgmine kvalifitseerimistingimus: „Pakkuja on hanketeate riigihangete registris avaldamise kuupäevale eelneva 3 aasta jooksul sõlminud vähemalt 3 lepingut pakutavate serverite tootja poolt toodetud serveritele koos tugiteenusega, millest vähemalt ühe lepingu rahaline maht on 200 000€ ja 3 aasta jooksul müüdud serverite (sh tugiteenus) lepingute kogumaht on vähemalt 500 000€“’. 3. Telia Eesti AS on registreerinud ennast riigihanke juurde riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjana ja küsinud riigihangete registri teabevahetuse töölehe kaudu hankijalt selgitusi ja palunud muuta kvalifitseerimistingimust selliselt, et sobivad oleksid ka muude serverite koos tugiteenustega lepingud. Telia Eesti AS riigihankes pakkumust ei esitanud. 4. Hankija on vastanud Telia Eesti AS selgitustaotlustele tähtaegselt, kuid viidatud kvalifitseerimistingimuse muutmiseks võimalust ei näinud. Hankija on muuhulgas seisukohal, et pakutavate toodete kvaliteet on üks konkurentsivõime olulisi komponente ning seetõttu äriloogika kohaselt püüab iga turul osaleja säilitada pikaaegseid ja edukaid koostöösuhteid, mis võimaldavad tal pakkuda kvaliteetseid tooteid. 5. Algselt riigihanke juurde riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjana registreerunud ettevõtjad on enne pakkumuste esitamise tähtpäeva riigihankest osalemisest loobunud. Loobumise põhjusteks on Rahandusministeeriumi esindajale toodud, et pärast riigihanke tehnilise kirjeldusega tutvumist selgus, et tehnilisele kirjeldusele vastavat toodet ei ole ettevõttel pakkuda või ei oleks saanud pakkuda konkurentsivõimelist hinda. 6. Riigihangete registrist ei nähtu, et riigihanke alusdokumente või teisi hankija otsuseid oleks vaidlustuskomisjonis vaidlustatud. Rahandusministeeriumi pädevus ning volitused riigihankealase järelevalve teostamisel on sätestatud RHS 9. peatükis. RHS § 180 p-st 6 ja § 203 lg-st 1 tulenevalt teostab Rahandusministeerium avalikes huvides riiklikku ning haldusjärelevalvet RHS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle. Avalik võim on õigustatud tegutsema üksnes siis, kui seadus annab selleks selge pädevuse ja volituse. Seetõttu võib avaliku võimu poolne sekkumine toimuda ainult seadusega kindlaks määratud tingimustel, korras ja ulatuses.1 RHS § 205 lg 1 p 1 sätestab, et Rahandusministeerium võib järelevalvemenetluse alustada põhjendatud kahtluse korral RHS §-s 207 sätestatud järelevalveteate põhjal või mõnel muul ajendil, kui on küllaldaselt andmeid, mis viitavad käesoleva seaduse rikkumisele, ja puuduvad RHS § 206 lg-s 1 nimetatud asjaolud. RHS § 206 lg-s 2 p 2 kohaselt (RHS § 206 lg 1 eeskujul) võib Rahandusministeerium jätta järelevalvemenetluse alustamata kui järelevalveteate esitaja ei ole RHS §-s 189 ette nähtud tähtaja jooksul kasutanud õigust esitada rikkumise peale vaidlustust vaidlustuskomisjonile (edaspidi: VaKo). Antud juhul on Telia Eesti AS minetanud järelevalveteate esitamise ajaks kaebeõiguse esitada vaidlustus riigihanke alusdokumentide peale. Hankija tegevuse vaidlustamine on reguleeritud RHS §-s 185. RHS § 185 lg 1 kohaselt, kui pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja võib vaidlustada hankija tegevuse, esitades VaKo-le sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. RHS § 185 lg 2 kohaselt võib vaidlustuse esitada nii riigihanke alusdokumentide peale kui ka hankija otsuste peale, sh ettevõtja kvalifitseerimise, pakkumuse vastavaks tunnistamise, pakkumuse tagasilükkamise või edukaks tunnistamise otsuse peale. Riigihankega seonduvate vaidlusküsimuste lahendamiseks järelevalveorgani kaasamine olukorras, kus huvitatud isikul oli tagatud reaalne võimalus kohtulikule või kvaasikohtulikule kaitsele, ei ole kõige paremas kooskõlas seadusest tuleneva 1 Vt RKHKm nr 3-3-1-14-98, p 4; RKHKo nr 3-3-1-41-00, p 4; RKHKo nr 3-3-1-43-12, p 19. 2 järelevalve eesmärgi ja ulatusega.2 RHS § 205 lg 1 rõhutab, et järelevalvemenetlus viiakse läbi üksnes avaliku huvi kaitseks. Järelevalve ülesandeks ei ole dubleerida subjektiivset õiguskaitset võimaldavat vaidlustusmenetlust ja halduskohtumenetlust hankeasjades.3 Samuti on vaidlustus- ja kohtupraktikas korduvalt leitud, et kui riigihanke alusdokumendid ei ole tähtaegselt vaidlustatud, on neis esitatud tingimused mõlemale poolele siduvad ning seda sõltumata nende tingimuste võimalikust õigusvastasusest4. Lähtudes eeltoodud asjaoludest ning juhindudes RHS § 205 lg 1 p-st 1, § 206 lg 2 p-st 1 ja lg-st 3, teatame, et Rahandusministeerium ei alusta Teie teate ajendil riigihanke üle järelevalvemenetlust. Vastuseks teates esitatule märgime täiendavalt järgmist. Tulenevalt RHS § 98 lg-st 1 võib hankija kontrollida pakkuja või taotleja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Hankija saab kvalifikatsiooni kontrollimiseks RHS § 101 lg 1 p-de 1 ja 2 alusel nõuda andmeid ja dokumente hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate olulisemate ehitustööde, asjade müügi või teenuste osutamise lepingute kohta ehk ettevõtja kogemusele saab kehtestada kvalifitseerimise tingimuse. Väljakujunenud Eesti kohtupraktika kohaselt (nt otsus kohtuasjas 3-09-2756) ei tohi hankija kehtestada ebaproportsionaalselt kõrgeid kvalifitseerimise tingimusi. Rahandusministeerium möönab, et käesoleva riigihankes seatud kvalifitseerimistingimus pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise kontrollimiseks võis olla ebaproportsionaalselt kitsendav, millega võib olla riivatud RHS § 3 p-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet, ent sellele vaatamata puuduvad Rahandusministeeriumil selle kohta piisavad andmed ja faktiline alus järeldamaks, et nimetatud riive võis antud juhul mõjutada riigihanke lõpptulemust. Samas leiame, et riigihanke kvalifitseerimise tingimused võimaldasid konkureerivaid pakkumusi koostada ja esitada, mida kinnitab ka asjaolu, et riigihankes esitati viis pakkumust, vaatamata asjaolule, et hankija riigihanke kvalifitseerimise tingimusi ei leevendanud. Konkurentsi efektiivset ärakasutamist tagavaks meetmeks saab antud juhul pidada ka asjaolu, et korraldatud on rahvusvaheline riigihange ja hanketeade on avaldatud Euroopa Liidu Teatajas, mis samuti vähendab võimalust luua konkurentsieelis mõnele pakkujale. Kokkuvõtlikult märgime, et juhul kui ettevõtja leiab, et kvalifitseerimise tingimus on algusest peale õigusvastane, nt põhjendamatult konkurentsi piirav või ebaproportsionaalne, on õigus riigihanke alusdokumentide tingimusi vaidlustada VaKo-s RHS-is ettenähtud korras. Täname Teid esitatud pöördumise eest. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. 2 Vrd Riigikohtunik Indrek Koolmeistri eriarvamus haldusasjas nr 3-3-1-90-14, p 6. 3 RHS eelnõu. 450 SE I. Riigikogu XIII. Seletuskiri, lk 139. 4 VAKO 22.04.2019, 40-19/206052, p 14; TlnHKo 3-19-70, p 22.2. 3 Täiendavate küsimustega palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Kertu Kuiv’a poole (tel: 611 3931, e-post: [email protected]). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Kristel Mesilane osakonnajuhataja Kertu Kuiv 611 3931 [email protected] 4