Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

04.03.2026 HANKIJA TÄIENDAV SEISUKOHT Riigihange: „Tartu linna koolidele toitlustusteenuse ostmine“ viitenumber: 305127 Hankija: Tartu Linnavalitsus registrikood: 75006546 Esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TEGOS e-post: [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing registrikood: 10068915 Esindaja: Ott Saame, vandeadvokaat Advokaadibüroo Concordia e-post: [email protected] TAOTLUS Jätta rahuldamata P. DUSSMANN EESTI Osaühingu taotlus eksperdi kaasamiseks. 1. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on P. DUSSMANN EESTI Osaühingu (vaidlustaja) vaidlustus Tartu Linnavalitsuse (hankija) sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi viidava riigihanke „Tartu linna koolidele toitlustusteenuse ostmine“ (vr 305127) alusdokumentide (RHAD) peale. 2. 27.02.2026 esitas vaidlustaja täiendava seisukoha. VAKO on võimaldanud sellele vastata kuni 04.03.2026. 2. EKSPERDI KAASAMISE TAOTLUS TULEB JÄTTA RAHULDAMATA 3. Vaidlustaja taotleb eksperdi kaasamist selleks, et aidata VAKO-l hinnata, „kas degusteerimise korraldust puudutavad sätted võimaldavad pakkujate valmistatud toitude piisavalt objektiivset, usaldusväärset ja võrreldavat hindamist“.1 Taotluse tegelik sisu on see, et VAKO 1 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 3. Advokaadibüroo TEGOS AS Liivalaia 36, 10132 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610  asendaks enda õigusliku kontrolli teise isiku hinnanguga küsimuses, kas hankija valitud hindamismetoodika on piisavalt „objektiivne“. See ei ole ekspertiisi eesmärk. 4. RHS § 195 lg 8 kohaselt võib VAKO kaasata vaidlustuse läbivaatamisele eksperte, kuid tegemist on tema õiguse, mitte kohustusega. TsMS § 293 lg 1 kohaselt on eksperdi arvamuse küsimine põhjendatud üksnes siis, kui tähtsate asjaolude selgitamine eeldab eriteadmisi. Seega ei piisa eksperdi kaasamiseks sellest, et vaidluses esineb erialane või praktiline komponent. Ekspert on põhjendatud vaid siis, kui ilma eriteadmisteta ei ole võimalik lahendada mõnd asjas otsustavat faktilist küsimust.2 5. Samaväärselt on selgitatud õiguskirjanduses: „Vajadus kasutada eksperdi abi võib tekkida eeskätt juhtudel, mil vaidluse sisu on väga spetsiifiline ja seotud mõne keeruka valdkonnaga. /…/ Eksperdi kaasamise eesmärk on autoriteetse ja asjatundliku hinnangu saamine vaidluse lahendamisel tähtsust omavatele faktilise iseloomuga erialaküsimustele.“3 6. Küsimus, kas degusteerimise kriteerium on piisavalt läbipaistev, kontrollitav, proportsionaalne ja võrdset kohtlemist tagav, on normatiivne hinnang. Ekspert ei saa anda VAKO eest vastust, kas RHAD on RHSiga kooskõlas. Ekspert võib vajaduse korral selgitada mõnd fakti, kuid ta ei saa otsustada, milline on riigihankeõiguslikult nõutav objektiivsuse tase. Samuti ei saa ekspert öelda, kas hindamismetoodika vastab RHS nõuetele. See on VAKO pädevus. 7. Vaidlustaja poolt resolutsioonis esitatud küsimused (p-d 1.1.1—1.1.13) ei ole olemuselt erialased faktiküsimused, millele saaks anda neutraalse tehnilise vastuse. Küsimused taanduvad sellele, kas RHAD võimaldab „piisavalt objektiivset“, „usaldusväärset“ ja „võrreldavat“ hindamist. Need on hinnangulised järeldused, mis sõltuvad õiguslikust mõõdupuust. Ekspert ei saa vastata, kas riigihankes kasutatav subjektiivse elemendiga kvaliteedikriteerium on lubatud. See on õiguslik küsimus, mille vastus on teada – jah, on lubatud (vt täpsemalt ptk 3.3). 8. Vaidlustaja taotleb sisuliselt, et hankija peaks hindamise raames läbi viima toiduteaduse tähenduses sensoorse analüüsi. See tähendab ISO-standardiseeritud meetodit, mille abil hinnatakse või kirjeldatakse toote omadusi inimese meelte kaudu kontrollitud tingimustes. 4 See aga ei ole käesoleva vaidluse ese. Vaidluse keskmes ei ole teadusliku sensoorse analüüsi läbiviimine ega küsimus, milline toit on laboratoorses või akadeemilises tähenduses „objektiivselt“ parem. Vaidluse on selles, kas RHAD (hankija kehtestatud degusteerimise kord) vastab RHSile. Tegemist on ilmselgelt VAKO pädevuses oleva küsimusega. 9. Selles hankes ei ole degusteerimise eesmärk laboratoorne sensoorne uuring ega toodete sensoorse profiili teaduslik kirjeldamine. Eesmärk on hinnata pakutava toidu üldist kvaliteeti, sobivust ja vastavust hankedokumentides sätestatud kriteeriumidele. Kohane mõõdupuu pole see, milline metoodika oleks kasutatav toiduteaduslikus uuringus. 2 TlnHKo 3-17-1172, p 48. 3 Parind, M., Pilving, I. RHSK § 195/20. 4 Vt ISO: https://www.iso.org/ics/67.240/x/. 2/16 10. Isegi kui oleks võimalik kujundada veel detailsem või teaduslikult rangem hindamismetoodika, ei muuda see RHADi õigusvastaseks. RHS ei kohusta hankijat valima „maksimaalselt detailset“ metoodikat, vaid nõuab, et hindamise kriteeriumid oleksid haakelepingu esemega seotud (RHS § 85 lg 1), kusjuures subjektiivse iseloomuga kvaliteedikriteeriumid on sõnaselgelt lubatud (RHS § 85 lg 8 p 1). Küsimus, kas olemas võiks olla detailsem metoodika, ei ole samastatav küsimusega, kas RHAD on RHSiga kooskõlas. Samuti ei näe RHS ette kohustust kasutada kvaliteedikriteeriumide hindamisel väliseid eksperte. 11. Eksperdi kaasamine ei oleks üksnes tarbetu, vaid oleks vastuolus vaidlustusmenetluse eesmärgiga lahendada asi kiiresti ja ökonoomselt. Eksperdi kaasamise taotluse lahendamisel tuleb arvestada, et kuna ekspertiisid võivad osutuda küllaltki kulukaks ja ajamahukaks, ei tohiks neid määrata kergekäeliselt.5 Vaidlusaluse riigihanke esemeks on toitlustusteenuse osutamine koolides. Hangitava teenuse suhtes on oluline avalik huvi, kusjuures lepingu algusaeg on 01.08.2026, kuna toitlustajal on vaja sisustada ruumid ja värvata personal. 12. VAKO on varasemas praktikas menetlenud taotlusi välise eksperdi kaasamiseks, kuid jätnud taotlused rahuldamata põhjendusel, et eksperdi kaasamine pole vaidluse lahendamiseks vajalik. Esiteks juhul, kus paluti eksperdil analüüsida, kas riigihankes nõutud näidistöö koostamine on ühe isiku poolt 22 päevaga võimalik.6 Teises vaidluses aga küsimuses, kas eduka pakkuja esitatud tehnikaga on võimalik teenuse osutamise asukohta arvestades libedusetõrjet teostada.7 Mõlemal juhul oli vaidluses erialane element, kuid sellest ei järeldu, et vaidluse lahendamisse on vaja kaasata ekspert. 13. Sarnaseid toitlustusteenuse vaidluseid – sh degusteerimise õiguspärasuse kohta – on VAKO lahendanud palju, eksperti kaasamata.8 Praeguses vaidluses ei ole midagi unikaalset ega erakordset, mis õigustaks selle pikaajalise praktika muutmist. 14. Kokkuvõttes puudub alus välise eksperdi kaasamiseks. Asjas ei vaja lahendamist küsimus, mis eeldaks VAKO-lt teadusliku sensoorse analüüsi eriteadmisi. 3. PÕHJENDUSED 15. Hankija jääb kõigi vaidlustuse vastuse seisukohtade juurde. Täiendavalt märgib hankija üksnes alljärgnevat. 3.1 RHAD „Hankedokument“ p 6.7 – pakkumuse esitamine üksnes kahes osas 16. Vaidlustaja vaidlustab RHADi piirangut, mille kohaselt saab pakkumuse esitada neljast osast maksimaalselt kahes. Seejuures saab ühe ettevõtjaga sõlmida maksimaalselt kolm lepingut (neljandas osas on kaks kooli). 5 Kangur, A. TsMS I komm § 293/3.1.2. 6 VAKO 106-24/274863, p 9. 7 VAKO 212-20/224083, p 11.2. 8 VAKO 98-23/253943, 10-20/214930, 26-23/253943, 226-24/284388, 68-23/253943. 3/16 17. Etteheide tingimuse õigusvastasuse kohta on ilmselgelt asjakohatu. RHS § 185 lg 1 näeb vaidlustuse esitamise õiguse ette üksnes juhul, kui „hankija“ rikub RHS nõudeid. Etteheide ei ole aga suunatud hankijale, vaid seadusandjale, kes RHS § 27 lg-tes 1 ja 3 sõnaselgelt ette näinud võimaluse piirata ühe ettevõtjaga sõlmitavate hankeosade arvu: RHS § 27 lg 1: „Hankija võib ühe menetluse raames riigihanke osadeks jaotada, võttes riigihanke eeldatava maksumuse määramisel arvesse kõigi osade eeldatava kogumaksumuse ja sätestades hanketeates või muudes riigihanke alusdokumentides, kas ta lubab pakkujal esitada pakkumuse ühele, mitmele või kõigile osadele.“ RHS § 27 lg 3: „Hankija võib piirata ühe pakkujaga sõlmitavate hankelepingute arvu, märkides hanketeates või muus riigihanke alusdokumendis ühe pakkujaga sõlmitavate hankelepingute maksimaalse arvu.“ 18. Regulatsiooni rakendamine ei ole „suvaline“, nagu vaidlustaja ette heidab.9 Nagu vastuses vaidlustusele selgitatud, edendab see esiteks konkurentsi, kuna teenust saavad osutada rohkem erinevaid teenusepakkujaid. Teisena hoiab see ära riski, et ühel pakkujal tekib probleeme samaaegselt teenuse käivitamisel viies koolis (mida on praktikas juhtunud). Hankija palub VAKO-l lähtuda vastuses vaidlustusele esitatud põhjendustest. 19. Vaidlustaja on pakkunud alternatiivseid variante praegusele regulatsioonile. 10 Vaidlustaja ei saa aga otsustada, kuidas on kõige otstarbekam hanget läbi viia. RHADi ei saa vaidlustada üksnes väitel, et see on vaidlustaja arvates ebamõistlik.11 Sellest hoolimata juhib hankija tähelepanu, et vaidlustaja pakutud variandil on samasugune tulemus (üks pakkuja saab maksimaalselt 2 või 3 lepingut), kuid saavutab selle tulemuse vähem läbipaistvamal viisil (pakkuja ise valib alles pärast pakkumuste esitamist, mis osades ta lepingu sõlmida tahab). See variant poleks ilmselt õiguspärane. Seadus ei näe ette pakkumuse tagasivõtmise võimalust. Ühtlasi soodustaks vaidlustaja ettepanek keelatud kokkulepete tegemist (nt pakkuja võtab juhuslikult tagasi pakkumuse selles osas, kus on tema „koostööpartner“ teisel kohal). Hankija kasutab selle asemel sama tulemuse saavutamiseks meetodit, mis on RHS §- s 27 selgelt ette nähtud. 20. Kuna hankija rakendab seaduses ette nähtud regulatsiooni, mis ei riiva vaidlustaja subjektiivseid õiguseid, siis tuleb vaidlustus RHAD „Hankedokument“ p 6.7 osas jätta läbi vaatamata. Viimases koolide toitlustusteenuse hankes ei võitnud justnimelt sellise tingimuse sätestamata jätmise tõttu vaidlustaja ise ühtegi hankelepingut, mistõttu jääb ebaselgeks, miks vaidlustaja seda tingimust üldse vaidlustab. Ja teisalt, sellise piiragu tõttu võitis vaidlustaja suvel hanke Tähtvere lasteaias (vaidlustaja oli piirangu tõttu selles osas ainuke pakkuja). 3.2 RHAD „Hankedokument“ p-d 7.2 ja 7.3 – puuduste parandamise võimalus 21. Vaidlustaja vaidlustab RHADis ette nähtud võimalust parandada pakkumuse puudused, kui neid on kuni 10. Kui puuduseid on enam või pakkuja esitab uue puudusega pakkumuse, lükkab hankija pakkumuse tagasi. 9 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 5. 10 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 8. 11 TlnRnKo 3-11-2403, p 16 jj. 4/16 22. Vaidlustus tuleb jätta nende tingimuste osas läbi vaatamata, kuna tingimused ei riiva vaidlustaja subjektiivseid õiguseid. Ühegi pakkuja osalus pole takistatud sellest, et tal on võimalik teatud arvu puuduste korral puudused parandada. Tingimused soodustavad pakkujaid. 23. Ebaõige on vaidlustaja teoretiseering, et iga potentsiaalselt õigusvastane hanketingimus on pakkuja õiguste riive. Sellisel juhul poleks üldse vaja RHS § 185 lg-s 1 täpsustada, et vaidlustuse esitamiseks peab hankija tegevus „rikkuma pakkuja õiguseid või kahjustama tema huvisid“. Piisaks sõnastusest „kui hankija tegevus on õigusvastane“. Vaidlustuse esitamise õiguse tingib subjektiivne õiguste riive. Tegemist on VAKO ja kohtupraktikas ammu selgeks vaieldud küsimusega. Nagu ringkonnakohus on selgitanud: „Potentsiaalsed pakkujad ei saa tugineda oma vaidlustuses üksnes asjaolule, et RHAD on vastuolus õigusnormidega.“12 24. Ehkki VAKO ei pea RHAD „Hankedokument“ p-d 7.2 ja 7.3 õiguspärasust hindama, selgitab hankija täiendavalt, et tegemist ei ole õigusvastaste tingimustega. Vaidlustaja väidab, et on ebaselge, millal toimuvad läbirääkimised ja millal mitte ning kui toimuvad, siis mille üle täpselt.13 See ei vasta tõele. Tingimused on selged: 1) kui pakkumuses on kuni 10 puudust, saab pakkuja võimaluse puudused kõrvaldada; 2) kui puuduseid on rohkem, siis sellist võimalust pole; 3) kui kohandatud pakkumuses on endiselt puudus(eid), lükatakse pakkumus tagasi; 4) millal on tegemist „puudusega“, on defineeritud. 25. Regulatsioon on objektiivne, rakendamine ei sõltu hankija suvast. Kui nt hankija on ebaõigesti asunud seisukohale, et pakkumuses on 11 puudust, on pakkujal võimalik seda otsust vaidlustada. Kui vaidlustuse tulemusel selgub, et pakkumuses on 10 või vähem puudust, peab pakkuja RHADi kohaselt saama võimaluse puudused kõrvaldada. 26. Vaidlustaja möönab, et RHS § 126 lg 7 võimaldab hankijal sätestada RHS § 114 lg-st 1 teisiti. Sellest hoolimata on vaidlustaja asunud sellegi tingimuse puhul diskuteerima, milline oleks otstarbekaim viis menetlust korraldada: „/…/ lahendus, mille puhul Hankija loobub näidismenüü nõuetele vastavusest kui pakkumuste vastavustingimusest.“14 Pakkujal puudub subjektiivne õigus nõuda, et menetlus viiakse läbi nii, nagu tema tahab. Nagu kohus on selgitanud: on hankija õigus otsustada, kas, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib.15 3.3 RHAD „Hankedokument“ p 8.1.1 – degusteerimine ja hindamine 27. Vaidlustaja väidab, et hoolimata degusteerimise paratamatust subjektiivsusest peab siiski olema tagatud läbipaistev, kontrollitav ning pakkujaid võrdselt kohtlev hindamine.16 Vaidlustaja soovib selles osas tugineda eksperdi arvamusele. Vaidlustaja muret pakkujate ebavõrdse kohtlemise, läbipaistvuse ja kontrollitavuse osas ei maanda eksperdi kaasamine. Nagu VAKO on selgitanud: „Kontrollitavus peab olema tagatud eelkõige komisjoni liikmete 12 TlnRnKo 3-11-2403, p 16. 13 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 12. 14 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 14. 15 TlnHKo 3-21-613, p 10. 16 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p-d 16 ja 17. 5/16  poolt antud punktide põhjendatuse kaudu. /…/ Hankija peab tagama selle, et komisjoni liikmeid ei hakka toidu hindamisel mõjutama mingid muud tegurid, et hindamise toimuks üksnes RHAD p 8.1.1. alusel.“17 28. Hankekomisjoni kuuluvad KOVi ametnikud, kelle tööülesannete hulka kuulub haridusasutuste toitlustamise korraldamine ja järelevalve, samuti lõpptarbijate esindajad (koolide esindajad), kellel on otsene kokkupuude koolitoitlustuse igapäevase korraldusega. Komisjoni liikmed täidavad oma ülesandeid ametikohustuste raames ning vastutavad oma otsuste õiguspärasuse eest, juhindudes nii RHSist kui valdkonda reguleerivatest õigusaktidest. 29. Vaidlustaja vaidlustab degusteerimise korda sisuliselt argumendil, et ilmselt asub hankija pakkumuste hindamisel RHSi rikkuma. See eeldus on meelevaldne ja ei anna alust tunnistada RHADi õigusvastaseks. Hetkel saab olla küsimus vaid selles, kas hindamismetoodika on RHSiga kooskõlas. Vastus sellele küsimusele on jaatav. Riigikohus on selgitanud, et hindamisel ei saa subjektiivsust välistada.18 Ka subjektiivseid aspekte peab hankijal olema võimalik hinnata, kui see on hankelepingu eset arvestades asjakohane (RHS § 85 lg 1). Toidu maitse ja lõhn on vaieldamatult koolide toitlustusteenuse puhul asjakohane. Seejuures on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses hankijal suurem kaalutlusruum menetluskorra kehtestamisel (RHS § 126 lg 2). 30. Hankija juhib tähelepanu, et Tartu linn on olnud koolitoitlustuse riigihangete korraldamisel Eestis üheks teerajajaks ja eeskujuks. Tartu linna senine praktika on pälvinud positiivset tähelepanu ka valdkonna kujundajate poolt. Hankija lähenemine väärtustab koolitoidu kvaliteeti ning lähtub laste heaolu ja tervise edendamise eesmärgist. Hankijal on ulatuslik diskretsioon pakkumuste hindamise kriteeriumide seadmisel.19 Degusteerimine on lepingu esemega seotud kvaliteedinäitaja, see on hindamiseks sobiv ja proportsionaalne ning seda kohaldatakse kõigile pakkujatele võrdselt. Kui hankija peaks hindamisel käituma RHSiga vastuoluliselt, on vaidlustajal võimalik vaidlustada hindamisotsust. Asjaolu, et hindamisel võib aset leida vigu, ei muuda õigusvastaseks hindamise kriteeriumit ennast. 3.3.1 Toidu maitse ja lõhna hindamine 31. Vaidlustaja soovib tugineda eksperdi arvamusele küsimuses, kas toidu degusteerimise puhul on võimalik täpsemalt sätestada, missuguste toidu maitse või lõhna kvaliteedi puuduste eest ja missugustel põhimõtetel tuleks hindamiskomisjonil punkte maha arvestada.20 32. Vaidlustaja väide on asjakohatu. Kahtlemata oleks võimalik lähtuda hindamisel toidu sensoorset analüüsi käsitlevatest ISO standarditest, aga hindamise eesmärk ei ole teha teadustööd. Degusteerimise eesmärk pole laboratoorne sensoorne uuring ega toodete sensoorse profiili teaduslik kirjeldamine. Eesmärk on hinnata pakutava toidu üldist kvaliteeti, sobivust ja vastavust. Seetõttu puudub vajadus kasutada teaduslikke laborimeetodeid või kaasata väliseid sensoorse analüüsi spetsialiste. Sellist kohustust RHSist ei tulene. Kõige 17 VAKO 26-23/253943, p 11.4. 18 RKHKo 3-20-1198, p 18. 19 C-324/93, p 42. 20 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p-d 18 ja 19. 6/16  sobivamad testijad ongi komisjoniliikmed, kellel on igapäevane kokkupuude koolitoitlustusega. 33. Selgelt asjakohatu on ka väide, et kui hindamiskomisjonis pole sensoorse analüüsi spetsialiste, peaks hindajaid olema vähemalt 100.21 Degusteerimise eesmärk ei ole toota statistiliselt üldistatavat teadusandmestikku, vaid teha hindamisotsus. Kui aktsepteerida vaidlustaja standardit, muutuks enamik kvaliteedikriteeriume teenuste hangetes kasutuskõlbmatuks, sest hankija peaks iga hinnangulise kriteeriumi puhul korraldama tarbijauuringu. Oluline vaidluse kontekstis on eeskätt see, et RHS ei kehtesta nõudeid komisjoni suurusele – ei avatud hankemenetluses, ammugi mitte sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses. Seega ei saa hindamise kriteerium muutuda õigusvastaseks põhjusel, et hindamiskomisjonis on vaidlustaja arvates „liiga vähe“ liikmeid. 34. Hankija on juba vastuses vaidlustusele käsitlenud vaidlustaja küsimust, kas hindamiskomisjon võib sisuliselt sama puuduse eest mitmekordselt punkte maha võtta.22 Ei või. Hankija ei pea lisama RHADi täpsustust „punkte ei saa vähendada korduvalt ühe ja sama põhjenduse eest“. Kirjas peaks olema see siis, kui selline hindamiskomisjoni käitumine oleks lubatud. Nimelt hankija ei või hinnata pakkumusi viisil, mida ta eelnevalt pakkujatele teatavaks ei ole teinud.23 35. Vaidlustaja väidab, et ta on osalenud kahel hankija toitlustushankel, milles on kasutatud degusteerimist.24 Kuigi see väide ei oma RHADi õiguspärasuse hindamisel üldse tähtsust, ei ole see siiski täpne. Vaidlustaja on osalenud riigihangetel järgmiste viitenumbritega: 297988, 292592, 284388, 272644, 263095, 253943, 231040, 224476, 218505, 201651, 195081, 184418, 184299. 3.3.2 Toidu tekstuuri hindamine 36. Ka toidu tekstuuri hindamiseks peaks hankija vaidlustaja arvates kaasama isiku, kellel on toidu sensoorse analüütika alane koolitus ja kogemus.25 Hankija ei hakka kordama oma varasemaid selgitusi. 37. Vaidlustaja nõustub, et igal toidul on erinev tekstuur.26 Sellega möönab vaidlustaja ka seda, et hankijal pole võimalik tekstuuri kriteeriumit kuidagi „konkretiseerida“. Hankijal pole võimalik ette näha, milliseid kõikvõimalikke toite pakutakse ja kuidas kõikide nende toitude tekstuuri hinnatakse. Millise toidu puhul on õhuline tekstuur hea, millise puhul mitte. See pole realistlik, hanke eesmärgiga kooskõlas ega ilmselt ka õiguspärane – paratamatult tekib ammendava loetelu puhul küsimus, kuidas hinnata toitu, mida loetelus pole. Hankijal ei ole üleüldse kohustust teha RHADis teatavaks hindamismeetodit, mida hankija kohaldab pakkumuste hindamiseks ja järjestamiseks.27 Praeguses riigihankes on hankija kehtestanud hindamismetoodika selliselt, nagu see on eluliselt ja praktiliselt võimalik. VAKO on disaini kui 21 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 26. 22 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p-d 21 ja 22. 23 EKo C-6/15, p 23; EKo C‑368/10, p 56; EKo C‑252/10 P, p 31. 24 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 29. 25 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 32. 26 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 33. 27 EKo C-6/15, p 25. 7/16  subjektiivse kategooria hindamisel õigesti selgitanud, et ammendavat metoodika kirjeldust polegi võimalik koostada: „Kuigi tuleb möönda, et osundatud hindamisalused sisaldavad teatavat subjektiivsust, siis antud kaasuse asjaoludel ei saa seda pidada õigusvastaseks. Esiteks on kohtupraktikas leidnud kinnitust, et pakkumuste hindamisel ei pruugi subjektiivsus olla täielikult välistatav /…/. Nii on see eriti juhtudel nagu praegune, kui hinnatakse toote disaini, mitte mingit üheselt fikseeritud numbrilist näitajat nagu nt pakkumuse hind. Hankija ei saa üheselt mõistetavalt, täiesti objektiivselt ning hindamise tulemusi juba ette paika panevalt kirja panna kriteeriume, täpselt milline disain annab täpselt kui mitu punkti. Hankijal ei ole võimalik riigihanke alusdokumentides ära kirjeldada kõikvõimalikke disainilahendusi, mida on ilmselt lõpmata arv, ja välja tuua neile vastavaid hindepunkte. Seega on toote disaini hindamisel mõningane subjektiivsus paratamatu ning paratamatu on ka see, et vastavaid hindamiskriteeriume ei ole võimalik sõnastada nii, et pakkuja saab tõsikindlalt juba ette teada, millise arvu hindepunkte tema pakutav disain saaks.“28 3.3.3 Toidu menüüle vastavuse hindamine 38. Menüüle vastavuse alakriteerium on vaidlustatud neljast alakriteeriumist kõige vähem hinnanguline. Kriteerium nimetab konkreetselt, et hinnatakse põhitoidu, lisandite, leiva või saia valiku ja joogi vastavust menüüle. Sisuliselt kontrollib hankija, kas pakkuja teeb degusteerimise käigus seda, mida ta pakkumuses lubas. 39. Hankija pole nõus vaidlustaja väitega, et hankija vastuses vaidlustusele sisalduvad selgitused peaksid sisalduma RHADis. Euroopa Kohus on korduvalt nimetanud, et hindamiskomisjonile peab jääma teatud vabadus oma tööd korraldada ja seega võib ta korraldada oma tööd esitatud pakkumuste analüüsimisel ja kontrollimisel, muutmata hankedokumentides või hanketeates kehtestatud hindamise kriteeriume.29 40. Kriteerium ei muutu läbipaistmatuks üksnes põhjusel, et RHAD ei sisalda iga võimaliku kõrvalekalde jaoks eraldi punktitabelit. Kui RHAD sätestab, et hinnatakse menüüle vastavust kindlate komponentide lõikes, siis sellest tulenebki, et täielik vastavus annab parema tulemuse kui osaline mittevastavus. Hankija ei pea täpsustama, et sama puuduse eest ei või mitu korda punkte maha võtta, kuna sellist võimalust hindamismetoodikast nagunii ei tulene. 3.3.4 Toidu välimuse hindamine 41. Ka toidu välimuse puhul tõdeb vaidlustaja, et igal toidul on erinev välimus.30 Sellest järeldub taaskord vältimatult, et hankijal pole võimalik toidu välimuse kriteeriumit lõpuni konkretiseerida. Hankijalt ei saa nõuda, et ta koostab iga võimaliku roa kohta „ilu maatriksi“. Sellise maatriksi puudumine ei muuda RHADi õigusvastaseks. 3.3.5 Mitme toidukorra degusteerimine 42. Hankija pole nõus väitega, et vastuses vaidlustusele esitatud selgitused peaksid kajastuma RHADis. Vaidlustaja seisukoht on ilmselgelt ebaloogiline. Selle alusel justkui 28 VAKO 24-22/243491, p 20. 29 EKo C-6/15, p 29; EKo C-252/10 P, p 35; EKo T-10/17, p 53. 30 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 37. 8/16  hindamismetoodika õiguspärasuse üle peetavates vaidlustes polegi hankijal võimalik ühtegi selgitust vaidlustusmenetluses esitada, kuna siis peaksid need selgitused kanduma üle ka RHADi. Esiteks, hankijal on õigus vaidlustusele vastu vaielda ja oma argumente esitada, miks hanketingimused on õiguspärased. Teiseks, hindamiskomisjonile peab jääma vabadus oma tööd korraldada.31 Kolmandaks, ükski vaidlustusmenetluses antud selgitus ei ole RHADiga vastuolus. 43. RHAD p 8.1.1 annab hankijale õiguse valida üks või mitu toidukorda. Sellest sättest ei tulene, et sama hankeosa pakkujate suhtes võiks seda õigust kohaldada valikuliselt või diskrimineerivalt. Võrdse kohtlemise põhimõte kohaldub ka siis, kui seda enesestmõistetavat järeldust ei ole igas lauses dubleeritud. 44. Vaidlustaja sõnul jääb ebaselgeks, kas igas hanke osas korraldatakse igale pakkujale eraldi degusteerimine.32 Riigihanke osadeks jagamine tähendab, et iga osa on sisuliselt erinev riigihange (RHS § 28 lg 1). Igas riigihanke osas on moodustatud komisjon. Kui pakkuja esitab pakkumuse mitmele osale, siis kõikides osades tuleb komisjon sinna degusteerima, kuhu pakkuja on nad kutsunud. 3.3.6 Degusteeritav toit 45. Vaidlustaja väidab, et erinevate toitude hindamine toob kaasa pakkujate ebavõrdse kohtlemise.33 See ei vasta tõele. VAKO on samas vaidlusküsimuses juba hinnangu andnud: VAKO 26-23/253943: „Iseenesest ei nähtu Hankija õigusest valida toit pakkuja menüüst RHS § 3 p-i 2 rikkumist. Kuid Hankija peab toidu välja valimisel tagama selle, et pakkujaid ebavõrdselt ei koheldaks. Pakkujate ebavõrdne kohtlemine võib tuleneda sellest, kui Hankija on valinud degusteerimiseks/hindamiseks välja väga erinevad toidud.“ (p 11.5) VAKO 10-20/214930: „Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte tähendab, et kõigile pakkujatele peavad pakkumuse koostamisel olema tagatud võrdsed võimalused. /…/ Kõik pakkujad pidid pakkumust koostades arvestama, et degusteerimise hindamiskriteerium ei ole seotud [kindla toiduga]. /…/ Hankija oleks rikkunud pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet juhul, kui ta oleks RHAD-i tingimusi kohaldanud pakkumuste hindamisel pakkujatele erinevalt, kuid käesoleval juhul see nii ei ole.“ (p-d 9.1—9.4) 46. Ebaõige on vaidlustaja väide, et need otsused on asjakohatud, kuna nende lahendamisel ei kaasatud eksperti. Nagu juba korduvalt käsitletud, ei ole eksperdi kaasamine vaidluse lahendamiseks vajalik. Tegemist on õigusliku vaidlusega, s.t VAKO pädevus piirdub küsimusega, kas RHAD on kooskõlas RHS-ga. Vaidlustaja arvamus, et VAKO ei ole võimeline hindama RHAD vastavust RHS nõutele, on ilmselgelt ebaõige. 47. Vaidlustaja ettepanek, et võrreldavuse nimel tuleks kõigile pakkujatele ette anda sama toit, muudaks hanke olemust. Sellisel juhul ei hinnataks enam pakkuja enda pakkumuses sisalduvat menüüd, vaid hankija poolt ette kirjutatud proovirooga. See tähendaks sisuliselt proovitööd, mis ei pruugi üldse kajastada seda, mida pakkuja oma kahe nädala menüüs tegelikult pakkus. See oleks vastuolus nõudega, et hindamise kriteerium peab olema seotud 31 EKo C-6/15, p 29; EKo C-252/10 P, p 35; EKo T-10/17, p 53. 32 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 40. 33 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 41. 9/16  hankelepingu esemega (RHS § 85 lg 1). VAKO on selgitanud, et hankija kavatsus hinnata toite, mida kõik pakkujad ei pea menüüdes pakkuma, tähendab, et kriteerium ei ole seotud hankelepingu esemega. Toidu, mida hankelepingu täitmiseks valmistama ei pea, hindamine ei näita kvaliteeti.34 48. RHAD p 8.1.1 loogika on põhjendatud: hankija hindab seda, mida pakkuja pakub. Hindamise eesmärk ei ole võrrelda identseid roogasid. Konkreetsete roogade või toorainete ette kirjutamine piiraks põhjendamatult pakkujate loovust ja ettevõtlusvabadust ning kitsendaks konkurentsi. Võrdne kohtlemine on tagatud sellega, et kõigi pakkujate toite hinnatakse samade eelnevalt sätestatud kriteeriumite alusel ja ühtse hindamiskorra kohaselt. 3.3.7 Degusteerimine ja hindamise korraldus, sh asukoht 49. Hankija ei nõustu, et võrdse kohtlemise põhimõttega on vastuolus, et toidu hindajatele on pakkuja isik teada ning hindamine toimub erinevates ruumilistes tingimustes.35 Selleski vaidlusküsimuses on VAKO hinnangu andnud: „Vaidlustuskomisjon ei saa eeldada, et kui Hankija komisjoni liikmetele on pakkuja teada, siis see asjaolu mõjutab punktide andmist. Hankija peab tagama selle, et komisjoni liikmeid ei hakka toidu hindamisel mõjutama mingid muud tegurid, et hindamise toimuks üksnes RHAD p 8.1.1. alusel. Vaidlustaja usaldamatus Hankija määratud komisjoni vastu ei tähenda, et toidu degusteerimisel/hindamisel toidu pakkuja teadmine oleks vastuolus RHS-iga.“36 50. Teoreetiline võimalus ebavõrdseks kohtlemiseks hindamise ajal ei muuda RHADi õigusvastaseks. Õigusvastane oleks see, kui ebavõrdne kohtlemine leiab tegelikkuses aset. Kui see juhtub, on vaidlustajal võimalik hindamisotsust vaidlustada. Hankija juhib tähelepanu, et ka avatud hankemenetluses ei ole pakkumused hankijale anonüümsed, kuid sellegipoolest on pakkumuste kvaliteedi hindamine lubatud (ja soositud). 3.3.8 Toitu hindav komisjon 51. Vaidlustaja korduvad etteheited toitu hindava komisjoni suhtes on juba eelnevalt käsitletud. RHSist ei tulene kohustust kaasata väliseid sensoorse analüüsi spetsialiste (vt eespool). 3.4 RHAD „Hankedokument“ p 12.1 – läbirääkimised 52. Vaidlustaja arvates on võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus, et puudusega pakkumuse esitanud pakkuja saab läbirääkimiste käigus võimaluse lisaks puuduse kõrvaldamisele oma pakkumust täiendada.37 See ei vasta tõele. RHAD „Hankedokument“ p 12.1 koosmõjus p-ga 7.2 on suunatud puuduste kõrvaldamisele. See tuleneb RHADist selgelt: 1) „Kui pakkuja esitab läbirääkimiste käigus kohandatud pakkumuse (st likvideerib hanke alusdokumentidele mittevastavused (puudused)) tunnistatakse pakkumus vastavaks.“ (p 7.2) 34 VAKO 52-22/246918, p 7.3. 35 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 47. 36 VAKO 26-23/253943, p 11.4. 37 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 54. 10/16  2) „Läbirääkimiste käigus võib hankija anda pakkujatele võimaluse täpsustada ja vajadusel täiendada oma pakkumust. Peale pakkumuste kohandamist kontrollib hankija uuesti pakkumuste vastavust.“ (p 12.1) 53. Vaidlustatud tingimustel ei ole vaidlustajat ega muid pakkujaid kahjustavat sisu, mida vaidlustaja nendele omistab. Vaidlustus tuleb selles osas jätta läbi vaatamata. 3.5 Vastavustingimus „Pakkumus ehk kahe nädala menüü“ 54. Tõele ei vasta vaidlustaja väide, et vastavustingimus, mis nõuab kahe nädala menüü esitamist, on tegelikkuses kvalifitseerimise tingimus. Samuti on väär väide, et tegemist on ebaproportsionaalse nõudega, kuna iga väiksemgi eksimus võib viia pakkumuse tagasilükkamiseni. 55. Hankija meenutab, et nendes vaidlusküsimustes on VAKO juba oma seisukoha andnud: „Praegusel juhul on vastavustingimuse eesmärk ühtlasi tagada pakkumuste hindamise võimalikkus. Nimelt on menüü pakkumuse osa, mille abil saab Hankija hinnata pakkumust mitme hindamise kriteeriumi alusel. Need tingimused on suunatud toidu kvaliteedile (RHS § 85 lg 8 p 1). Kõigi hindamise kriteeriumide täitmist kontrollib Hankija just pakkumuses esitatava menüü kaudu. Hankijal ei ole võimalik hinnata toidus ja joogis kasutatava tooraine mitmekülgsust erinevates kategooriates (sh tuvastada toidu põhitoorainet), teadmata, millest toit on valmistatud. /…/ See, et vastavustingimuste täitmisel tuleb esitada tingimuste kohane dokument, on riigihangetes tavapärane.“38 56. Otsitud on vaidlustaja argumentatsioon, et kuna nimetatud tingimusega hinnatakse pakutava toidu vastavust menüüle, hinnataksegi kvalifitseerimise kontekstis pakkuja võimekust.39 Kvalifikatsiooni moodustavad kvantitatiivsed pakkujat iseloomustavad andmed.40 Pakutav toit koos menüüga on pakkumus, mitte pakkujat kui ettevõtjat iseloomustav info. 57. Tegemist ei saa olla RHS § 101 lg 1 p-s 11 sätestatud kvalifitseerimise tingimusega, kuna lepingu esemeks ei ole asjad. Toit võib kvalifitseeruda asjaõiguslikus mõttes asjaks, nagu vaidlustaja väidab,41 aga lepingu esemeks ei ole toit, vaid toitlustusteenus. Menüüd küsitakse pakkuja pakutava toitlustusteenuse hindamiseks. 58. Kas menüü esitamine on RHS § 101 lg 1 p 11 tähenduses kvalifitseerimise tingimus või mitte, ei oma vaidlustaja subjektiivsete õiguste riive kontekstis ka mingit sisulist tähendust. Hankija ei ole sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses kohustatud järgima RHS §-des 98—101 sätestatud reegleid kvalifitseerimise tingimuste sätestamisele (RHS § 126 lg 7). Kui menüü esitamise tingimus oleks kvalifitseerimise tingimus, oli hankijal ikkagi õigus kehtestada see vastavustingimusena. 3.6 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 4.1. – koolilõuna maksumus 59. Vaidlustaja pole koolilõuna maksumuse osas esitanud sisulisi uusi argumente, mistõttu ei tee seda ka hankija. Hankelepingus on sätestatud koolilõuna maksumuse kujunemine ja hankija 38 VAKO 26-23/253943, p 5.2, vt ka p 8.4. 39 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 56. 40 EKo C-315/01, p-d 65—67. 41 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 59. 11/16  on seda vastuses vaidlustusele mahukalt selgitanud. VAKO on identse vaidlusküsimuse juba varem hankija kasuks lahendanud.42 60. Selgelt ebaõige on vaidlustaja väide, et hankelepingu projektis pole kirjas, et teenuseosutajale tasutakse kalendrikuu 20. kuupäevaks tervikuna, sõltumata lapsevanema poolt enda osaluse tasumisest. Hankija tsiteerib lepinguprojekti punkti 4.2: „Kasutusse andja kannab Kasutajale toitlustamiskuule järgneva kuu 20. kuupäevaks e- keskkonna ARNO alusel eelmise kuu koolilõuna eest kogu summa (sh lapsevanema osalus).“ 61. Teisisõnu: hankijal (kasutusse andjal) on kohustus tasuda koolilõuna eest kogu summa, mis sisaldab ka lapsevanema osalust. Pakkujal (kasutajal) on õigus nõuda hankijalt selle kohustuse täitmist, st kogu summa tasumist 20. kuupäevaks. Selle kohustuse täitmine pole pandud sõltuvusse sellest, kas lapsevanem on enda osaluse tasunud või mitte. Hankija ei pea tegema lepingus vaidlustajale meelepäraseid, samas ebavajalikke „selguse huvides“ stiilis välistusi. 3.7 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 4.1. – koolilõuna maksumuse muutmine/ indekseerimine 62. Ebaõige on vaidlustaja väide, et hankijal on piiramatu ühepoolse hinnamuutmise õigus või vähemalt leping seda ei välista.43 Pärast üldlauset „Koolilõuna maksumust on õigus muuta Tartu Linnavalitsusel“ on kohe sätestatud konkreetne indekseerimismehhanism, mille järgi koolilõuna maksumuse kujundamisel kasutatakse kindlat valemit ning mille tulemusena tõuseb hind igal aastal vastavalt THI toidukaupade ja mittealkohoolsete jookide komponendi ning alampalga muutustele. Seega ei ole hinnamuutuse alus jäetud lahtiseks ega hankija vabaks äranägemiseks, vaid seotud eelnevalt määratud ja kontrollitava valemiga. 63. Ebaõige on ka väide, justkui lepingu sõnastusest ei tulene, et indekseerimine toimub üksnes kord aastas.44 Lepingu tekst kasutab sõnaselgelt väljendit „igal aastal“ ning seob hinnamuutuse iga-aastase indekseerimismudeliga. Sellest tuleneb tavapärases keelekasutuses ja lepingu kui terviku tõlgendamisel aastapõhine, mitte jooksvalt piiramatu korrigeerimine. Varasemas vaidluses käsitles VAKO analoogset regulatsiooni ning leidis, et see ei anna hankijale õigust koolilõuna maksumust mistahes viisil muuta, vaid seob hinnamuutuse indekseerimismudeliga, mis „pidi olema vaidlustajale teada“.45 64. XL-portsjoni osas sätestab lepingu p 4.1, et XL-portsjoni maksumust on õigus muuta hoolekogul, kuid lepingu p 5.1.23 järgi pakutakse eritoitu, sh XL portsjonit või valikprae paketti, üksnes kokkuleppel kasutusse andjaga. Seega ei ole tegemist koolilõuna põhiteenuse vältimatu ja alati nõutava osaga, vaid kokkuleppelise lisalahendusega. 42 VAKO 26-23/253943, p 15. 43 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 65. 44 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 68. 45 VAKO 26-23/253943, p 15.2. 12/16 3.8 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 4.1. – hommikupudru hind 65. Vaidlustaja järeldus, nagu annaks leping hankijale hommikupudru hinna osas piiramatu ühepoolse otsustusõiguse, ei tulene lepingust.46 Lepingu p 4.1 sõnastus on „Hommikupuder kokkuleppelise hinna alusel (käesoleval hetkel 1,10 eurot...)“. Märge „käesoleval hetkel“ fikseerib hetkel kehtiva referentshinna, mitte piiramatu tulevase muutmisõiguse. Hommikupudru hinna kehtestab Tartu Linnavalitsus. Kuna lepingu p 5.1.1 kohaselt peab kasutaja olema kasutusse andja soovil valmis pakkuma hommikuputru, on tegemist nõudlusest ja kooli soovist sõltuva kõrvalteenusega. 3.9 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 4.2. – lapsevanema omaosaluse maksetingimus ning „kogu summa“ 66. Vaidlustaja etteheide lasevanema omaosalust puudutavate tingimuste kohta on, et need on üleliigsed ja ebavajalikud.47 Pakkujal puudub õigus vaidlustada tingimusi, mis on tema arvates asjakohatud. Hankija pole siiski nõus hinnanguga, et need tingimused on asjakohatud. Kui lapsevanem ei ole oma osa õigeaegselt tasunud, ei lükku lepingu järgi kasutajale tasumine edasi. Leping välistab toitlustaja vajaduse hakata ise lapsevanemate võlgnevustega tegelema. 3.10 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 4.3. – õpilase puudumisest teavitamine 67. Vaidlustaja pole esitanud uusi sisulisi seisukohtasid, mistõttu jääb ka hankija vastuses vaidlustusele esitatu juurde. 68. Vaidlustaja nõuab sisuliselt, et lepingus tuleks lahti kirjutada kogu ARNO süsteemi kasutusloogika.48 Sellist nõuet ei saa pidada põhjendatuks. Leping sätestab, et lapsevanem tellib õpilasele koolitoidu e-keskkonnas ARNO ning tellitud, väljastatud, väljastamata, registreeritud ja registreerimata toidukordade ning puudumisest teavitamise arvestust peetakse e-keskkonnas ARNO. Sellega on lepingus selgelt määratud, milline süsteem on arvestuse alus ja kust tulenevad vastavad andmed pooltevaheliseks arvelduseks. Lepingu tasandil ei ole vajalik dubleerida infosüsteemi kasutusjuhendit. 69. Oluline on seegi, et lepingu p 4.3 õiguslik tagajärg on lepingus selgelt kirjas. Tellitud toidukord loetakse väljastatuks, kui lapsevanem ei ole teavitanud õpilase puudumisest. See tähendab, et puudumisest teavitamata jätmise tagajärg teenuse arvestuses on lepingus otseselt fikseeritud. Seega ei sõltu kasutaja tasunõude alus mingist varjatud reeglist. 3.11 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 4.3. – õpilasele toidu väljastamise registreerimata jätmine 70. Hankija pole nõus, et õpilasele toidu väljastamise registreerimata jätmise tingimused on ebaselged.49 Lepingu p 4.3 sätestab, et toidukorra väljastamist loendatakse õpilasele väljastatud kiibi alusel toidukorra registreerimise kaudu. Punkt 5.1.18 reguleerib erandolukorda, kus õpilasel ei ole õpilaspiletit kaasas, kuid toit on tellitud, valmistatud ja 46 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 71. 47 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 72. 48 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 74. 49 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 76. 13/16  serveeritud. Sellisel juhul kasutatakse „vihiku süsteemi“, et õpilane ei jääks toiduta pelgalt registreerimisvahendi puudumise tõttu, ning toitlustaja kannab vihikusse märgitud „söömised“ hiljem ARNO-sse. Tingimused pole vastuolus ega ebaselged, nagu on hankija selgitanud täpsemalt vastuses vaidlustusele. Tingimus ei riiva kuidagi vaidlustaja subjektiivseid õiguseid, kuna sätte mõte on see, et toitlustajal oleks alus tasu saada. Teisisõnu, tegemist on pakkujat soodustava regulatsiooniga. 3.12 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 4.3. – koolilõuna toetus 71. Vaidlustaja väide koolilõuna toetust puudutavate tingimuste kohta on, et need on üleliigsed ja asjatud.50 Pakkujal puudub õigus vaidlustada tingimusi, mis on tema arvates asjakohatud. Hankijal on vaja lepingus fikseerida tehniline arvelduskord. Hankija on seda vastuses vaidlustusele selgitanud. Kui need sätted „vaidlustajasse ei puutu“, ei saa need ka tema subjektiivseid õiguseid riivata. Vaidlustus tuleb selles osas jätta läbi vaatamata. 3.13 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 5.1.8. – koolilõuna menüü kooskõlastamine 72. Vaidlustaja vaidlustab tingimust, mille kohaselt peab pakkuja (kasutaja) saatma kooskõlastamiseks vähemalt kahe nädalase koolilõuna menüü mitte hiljem kui kaks nädalat enne menüü kehtivuse algust. 73. Vaidlustaja väidab, et õigusaktidest ei tulene hankija õigust ega kohustust sätestada endale hankelepingutes toitlustaja koostatud menüüde kooskõlastamise õigus.51 Väide on RHAD tingimuste vaidlustamise kontekstis täiesti asjakohatu. Menüü kooskõlastamise õigus ei peagi tulenema õigusaktidest, et seda saaks hankelepingusse kirjutada. Nagu vastuses vaidlustusele selgitatud, võimaldab menüü kooskõlastamine kontrollida menüü vastavust lepingule ja tehnilisele kirjeldusele ning õigusaktides sätestatud nõuetele. Kooskõlastamine ei anna koolile piiramatu sisuga muutmisõigust, selline tõlgendus on meelevaldne. 3.14 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 5.1.10. – koolipuhveti pidamine 74. Vaidlustaja pole esitanud uusi seisukohtasid, mistõttu jääb ka hankija vastuses vaidlustusele esitatu juurde. 75. Ainsana väidab vaidlustaja, et hankijal poleks keeruline kohe iga kooli puhul selgelt sätestada, kas toitlustajal on vastavas koolis puhveti pidamise kohustus või mitte.52 Hankija ei saa kooli eest otsustada, kas ja millal ta lepinguperioodi jooksul (60 kuud) puhvetit peab. Samas on selge, et: 1) koolil on õigus pidada puhvetit; ja 2) kui koolis on puhvet, peab toitlustusteenuse osutaja sellega arvestama. 76. Hankija ei vaidle vastu, et puhveti pidamise kohustus mõjutab toitlustaja kulusid. See ei tähenda, et tingimus on õigusvastane. Nagu kohus on selgitanud: „Asjaolu, et teenuse osutamisega kaasneb finants- ja äririsk, ei võta kaebajalt õigust esitada enda pakkumus. Äririsk ning hankelepingu täitmisega kaasnev finantsrisk ei ole õiguslik piirang. Piirangute eeldatav mõju on kõigi potentsiaalsete pakkujate jaoks 50 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 81. 51 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 83. 52 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 3.15. 14/16  samaväärne. Kui potentsiaalne pakkuja (kaebaja) leiab, et hanke tingimused (sh hankelepingu tingimused) ei ole temale vastuvõetavad või on lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata.“ 53 77. Puhveti pidamise kohustus ei ole seega õigusvastane ja vaidlustus tuleb ses osas jätta rahuldamata või sootuks läbi vaatamata, kuna: „Hanketingimused, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, kuid mille kehtestamiseks on hankijal olnud asjakohane ja mõistlik põhjus, /…/ ei anna pakkujale veel õigust nõuda tingimuste muutmist.“54 3.15 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 5.1.32 – Ruumide, Seadmete ja Sisustuse hooldus enne Lepingu lõppemist 78. Vaidlustaja pole esitanud uusi seisukohtasid, mistõttu jääb ka hankija vastuses vaidlustusele esitatu juurde. 79. Ainsana juhib vaidlustaja tähelepanu, et erakorraline ülesütlemine on lepingu kohaselt võimalik ka etteteatamiseta.55 Selles pole midagi ebaproportsionaalset. „Erakorraline“ ülesütlemine peabki olema võimalik etteteatamisajata, nii nagu see on sätestatud ka võlaõigusseaduses (vt nt VÕS § 196 lg 1, § 313 lg 3, § 631). Vastuses vaidlustusele selgitas hankija, et üldiselt annab ta siiski ka lepingu erakorralisel ülesütlemisel etteteatamisaja. 3.16 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 5.1.37 – turvalisuse tagamine 80. Vaidlustaja vaidlustab tingimust, mille kohaselt peab teenuseosutaja tagama ruumis viibijate turvalisuse. Vaidlustaja pole esitanud uusi sisulisi seisukohtasid, mistõttu jääb ka hankija vastuses vaidlustusele esitatu juurde. 81. Ainsana juhib vaidlustaja tähelepanu, et ohutuse ja turvalisuse tagamine on erinevad mõisted.56 Hankija rõhutab, et eduka pakkuja kohutuseks ei ole osutada turvateenust. Sellist tõlgendust lepinguprojektist ei tulene. Kuna söögisaal on toitlustaja valduses, peab ka toitlustajal olema üldine korra tagamise kohustus. See kohustus pole ebaproportsionaalne. 3.17 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p 10.3. – hankija õigus hankelepingu erakorraliseks ülesütlemiseks kahekuulise etteteatamisega 82. Vaidlustaja pole esitanud uusi seisukohtasid, mistõttu jääb ka hankija vastuses vaidlustusele esitatu juurde. 3.18 RHAD Lisad 3—7, hankelepingute projektid, p-d 10.4.1., 10.4.3. ja 10.4.5. – hankija õigus hankelepingu erakorraliseks ülesütlemiseks ilma etteteatamiseta 83. Vaidlustaja pole esitanud uusi seisukohtasid, mistõttu jääb ka hankija vastuses vaidlustusele esitatu juurde. 53 TlnHKo 3-21-613, p 11. 54 TlnHKo 3-21-613, p 10. 55 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 3.16. 56 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 89. 15/16 4. MENETLUSLIKUD AVALDUSED 84. Vastuväide menetluskuludele. Vaidlustaja taotleb menetluskulude väljamõistmist summas 7195 eurot, millest 4635 eurot on lepingulise esindaja kulu. Kulu on ülepaisutatud. Vaidlustus kattub sisus suures osas selle vaidlustusega, mille vaidlustaja esitas 2023. aastal analoogses riigihankes (lisa 1). Vaidlus puudutab enamikus samu tingimusi, mis on juba vaidlustusasjas nr 26-23/253943 läbi vaieldud. 85. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on hankija lepingulised esindajad (RHS § 190 lg 11). 86. Tähtaegsus. VAKO on võimaldanud esitada täiendavaid seisukohtasid kuni 04.03.2026. Vastus on tähtaegne. 87. Esitamine. Seisukoht on esitatud VAKO-le ([email protected]) ja menetlusosalistele e-posti teel. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 2023. aasta vaidlustus 16/16  Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] Edastatud digitaalselt allkirjastatuna riigihangete vaidlustuskomisjonile e-posti aadressil [email protected] 01.03.2023. a Tallinnas Hanke viitenumber: 253943 Hankija: Tartu Linnavalitsus, registrikood 75006546, asukoht Raekoja plats 1a (raekoda), 50089 Tartu, e-post [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing, registrikood 10068915, asukoht Mustamäe tee 4, 10621 Tallinn Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Ott Saame, Advokaadibüroo Concordia OÜ, asukoht Maakri 29, 10145 Tallinna linn, telefon 6262 062, e-post [email protected] VAIDLUSTUS Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ 1. TAOTLUSED 1.1. tunnistada õigusvastaseks ja kehtetuks hankedokumentide (RHAD) järgnevalt nimetatud punktid ning kohustada hankijat viima need vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega: 1.1.1. RHAD p-d 6.1.4., 6.2.4., 6.3.4., 6.4.4., 6.5.4., 6.6.4., 6.7.4., 6.8.4., 6.9.4., 6.10.4. koosmõjus p-dega 8.1.10. ja 8.1.11.; 1.1.2. RHAD p-d 6.1.4.1., 6.2.4.1., 6.3.4.1., 6.4.4.1., 6.5.4.1., 6.6.4.1., 6.7.4.1., 6.8.4.1., 6.9.4.1. ja 6.10.4.1.; 1.1.3. RHAD p 6.14. koos p-dega 8.1.2., 8.1.3., 8.1.4., 8.1.5., 8.1.6., 8.1.7., 8.1.8.; 1.1.4. RHAD p 6.18.; 1.1.5. RHAD p 7.2.; 1.1.6. RHAD p 8.1.1.; 1.1.7. RHAD p 8.1.8. koos p 6.14. ja p 6.15. lg 4; 1.1.8. RHAD p 8.3.; 1.1.9. RHAD p 12; 1.2. Tunnistada õigusvastaseks ja kehtetuks hankelepingute (RHAD lisad 3 kuni 12) järgnevalt nimetatud punktid ja kohustada hankijat viima need vastavusse õigusaktidega: Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092 1.2.1. p 4.1. koos RHAD p 6.15.; 1.2.2. p 4.2. ls 2; 1.2.3. p 5.1.35.1.; 1.2.4. p-d 5.1.39. ja 5.1.40.; 1.2.5. p-d 8.3., 8.3.1. ja 8.3.2.; 1.3. peatada käesoleva vaidlustuse menetluse ajaks kuni vaidlustuskomisjoni otsuse jõustumiseni Tartu Linnavalitsuse riigihange „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (viitenumber 253943); 1.4. mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja mõistlikud ja vajalikud käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud menetluskulud. 2. FAKTILISED ASJAOLUD Tartu Linnavalitsus (edaspidi Hankija) viib Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi riigihanget „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (viitenumber 253943; edaspidi Riigihange). Hanketeade avaldati elektroonilises riigihangete registris (edaspidi eRHR) 17.02.2023. Hanketeate kohaselt on pakkumuste esitamise tähtpäev 09.03.2023 kell 09:00. Vaidlustaja esitas Hankijale seoses Hanke alusdokumendi (ülal ja edaspidi RHAD) vaidlustatud punktidega eRHR’i vahendusel mitmeid küsimusi (Vaidlustaja ja Hankija vaheline teabevahetus on eRHR’is leitav) ning tegi ettepanekud nende seadusega kooskõlla viimiseks / välja jätmiseks. Paraku ei nõustunud Hankija valdavas osas Vaidlustaja tehtud ettepanekutega ja jättis RHAD vastavad sätted muutmata. Olulises osas pikendas Hankija omapoolse seisukoha kujundamise tähtaega kuni 06.03.2023. 3. PÕHJENDUSED 3.1. RHAD p-d 6.1.4., 6.2.4., 6.3.4., 6.4.4., 6.5.4., 6.6.4., 6.7.4., 6.8.4., 6.9.4., 6.10.4. koosmõjus p-dega 8.1.10. ja 8.1.11. - tooraine pärinemise kaugus Tartu raekojast - on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2, § 85 lg-d 1 ja 7, § 117 lg 1 ning § 126 lg 7 RHAD p p 6.1.4. (ja vastavalt p-d 6.2.4., 6.3.4., 6.4.4., 6.5.4., 6.6.4., 6.7.4., 6.8.4., 6.9.4., 6.10.4.) kohaselt peab pakkuja kasutama kogu hankelepingu vältel toidu valmistamisel kasutatavast kogu tooraine kogusest iga õppeaasta keskmisena vähemalt 60% ulatuses toorainest, mis „pärineb linnulennult maksimaalselt 130 km raadiuses Tartu raekojast“ või 30% ulatuses toorainest, mis „pärineb linnulennult maksimaalselt 130 km raadiuses Tartu raekojast“. Oleme seisukohal, et RHAD punktides 6.1.4. (ja vastavalt p-des 6.2.4., 6.3.4., 6.4.4., 6.5.4., 6.6.4., 6.7.4., 6.8.4., 6.9.4., 6.10.4.), 8.1.10 ning 8.1.11. kasutatud nõuet „pärineb linnulennult maksimaalselt x km raadiuses Tartu raekojast“ ei ole võimalik objektiivselt tegelikkuses täita ega kontrollida, sest RHAD alusel pole võimalik üheselt aru saada, mida on mõeldud tooraine päritolu asukoha all ning kuidas selle kaugust Tartu raekojast täpselt mõõdetakse. Samuti pole võimalik aru saada, kuidas on konkreetsed RHAD sätestatud tooraine päritolu piir-kaugused (vastavalt 300km ja 130km) ning koguselised piir-määrad (vastavalt 60% ja 30%) seostatavad teenuse kvaliteedi või muu asjakohase hindamise kriteeriumiga (vrd RHS § 126 lg 7 koos § 85 lg 7). Hankija pole osundatud tooraine päritolu piir-kauguste ning koguste piir-määrade valikut kuidagi põhjendanud, mistõttu lk 2 / 10  on alust arvata, et tegemist on suvaliselt valitud arvväärtustega, millel pole hangitava teenusega mingit vahetut ega kaudset seost. Eelnevast lähtuvalt pole kõnealused RHAD sätted läbipaistvad ega võimalda hankemenetluse objektiivselt kontrollitavat läbiviimist. Kokkuvõtvalt on osundatud RHAD sätted vastuolus nii RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud läbipaistvuse, proportsionaalsuse ning (objektiivse) kontrollitavuse nõuetega, kui ka RHS § 126 lg 7 sätestatud lubatud hindamise kriteeriumite nõuetega. Sama kehtib „tooraine päritolu kauguse“ osas ka RHAD p-de 6.1.4.1., 6.2.4.1., 6.3.4.1., 6.4.4.1., 6.5.4.1., 6.6.4.1., 6.7.4.1., 6.8.4.1., 6.9.4.1. ja 6.10.4.1. kohta. 3.2. RHAD p-d 6.1.4.1., 6.2.4.1., 6.3.4.1., 6.4.4.1., 6.5.4.1., 6.6.4.1., 6.7.4.1., 6.8.4.1., 6.9.4.1. ja 6.10.4.1. - tooraine päritolu tõendamise kohustus ning vastavad kinnitused – on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2 Vt ülal vaidlustuse p 3.1 esitatud põhjendus. 3.3. RHAD p 6.14. koos p-dega 8.1.2., 8.1.3., 8.1.4., 8.1.5., 8.1.6., 8.1.7., 8.1.8. – pakkumuses 10 päeva menüü esitamise kohustus ning seejärel menüü hindamine – on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2 ning RHS § 85 lg 1 ls 2 Leiame, et pakkujate poolt pakkumuste osana 10 päeva menüü esitamise kohustus (vormil 2) tuleb lugeda nn proovitööks RHS § 101 lg 1 p 11 tähenduses. RHS § 85 lg 1 ls 2 kohaselt ei või aga pakkumuse hindamise kriteeriumina sätestada RHS § 101 sätestatu alusel kehtestatavaid pakkuja kvalifitseerimise tingimusi. Lisaks leiame, et 10 päeva menüü koostamine enne hankelepingu sõlmimist tähendab sisuliselt märkimisväärses osas hangitava teenuse (ette) sooritamist (vrd nt hankelepingute p 5.1.6. koos p-d 5.1.1. ja 5.1.2.), mis on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2 sätestatud hankemenetluse proportsionaalsuse ning asjakohasuse põhimõtetega. Osundame, et Hankija nõuab 10 päeva menüüd pakkumuse osana enne hankelepingu sõlmimist oluliselt suuremas mahus, kui pakkujad seda seaduse kohaselt muidu koolide toitlustamisel tegema peaksid (vrd Sotsiaalministri 15.01.2008 määrus nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis“ § 5 ühelt poolt ning teiselt poolt vormi 2 maht). Samuti suuremas mahus, kui pakkujad pärast hankelepingu sõlmimist ning edukaks tunnistamist seda hiljem teenust osutades tegema peaksid (vrd RHAD lisa 33, hankelepingute lisa 6). Osundame ka asjaolule, et (mistahes mahus või ulatuses) nõuetele mittevastava menüü esitamine toob endaga kaasa pakkumuse mittevastavuse (RHAD p 7.1.), kuigi hiljem hankelepingu täitmise käigus oleks menüüs mõni mittevastavus pigem ebaoluline, pealegi kergelt kõrvaldatav lepingu rikkumine, mis ei too endaga reeglina kaasa hankelepingu lõpetamist. Kokkuvõttes omistab Hankija pakkumuse koosseisus esitamisele kuuluvale 10 päeva menüüle pakkumuse vastavaks ning edukaks tunnistamise vaatest ebaproportsionaalselt suure tähenduse. 3.4. RHAD p 6.18. – kohustuslik pakkumus hankeosadele II ja X – on vastuolus RHS § 3 p 3 ning RHS § 27 lg 2 Osundatud RHAD säte nõuab, et pakkujad esitaksid mistahes hanke osadele pakkumust esitades alati ka pakkumuse hankeosadele II ja X. Sisuliselt tähendab see nõue, et hanke osadeks jaotamine on osade II ja X puhul vaid tinglik ning põhjendamatu lk 3 / 10  (vastuolu RHS § 27 lg 2) ja praktikas ei ole võimalik esitada pakkumust vaid ühele hanke osale, vaid alati tuleb esitada pakkumus vähemalt kolmele hanke osale (s.h. osadele II ja X). Leiame, et selline hanketingimus on eksitav ning piirab konkurentsi, minnes vastuollu RHS § 3 p 3 sätestatud põhimõttega. Kui hankija soovib kõnealuse sättega tagada, et hanke osad II ja X ei jääks mingil põhjusel ilma ühegi pakkumuseta, siis on õigem vastavate koolide toitlustamine liita mingi teise kooli hankeosaga ning osadeks jaotamata jätmist ka vastavalt põhjendada. Hankija valitud hanke osade II ja X tinglik eristamine (kuigi nendele osadele pole võimalik eraldi pakkumusi esitada) jääb arusaamatuks ning muudab kokkuvõttes menetluse läbipaistmatuks. 3.5. RHAD p 7.2. – pakkumuse tagasilükkamine ilma läbirääkimisi pidamata vähemalt kahe sisulise puuduse korral – on vastuolus RHAD p 7.1. ning RHS § 3 p 1 RHAD p 7.2. kohaselt on Hankijal õigus pakkumus tagasi lükata ilma läbirääkimis pidamata, juhul kui pakkumus sisaldab vähemalt kahte sisulist puudust ehk mittevastavust alusdokumentides sätestatud nõuetele. Samas sätestab RHAD p 7.1., et Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui pakkumus ei vasta (mistahes osas) alusdokumentides esitatud nõuetele. Hankija jätab endale õiguse tunnistada pakkumus vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid hanketeates, alusdokumentides ning selle lisades esitatud tingimustest. RHAD p 7.1. valguses ei jää niisiis loogika reeglite kohaselt üldse ruumi RHAD p 7.2. kohaldamiseks. Teisisõnu on p 7.2. tervikuna üleliigne ja tekitab segadust, olles seeläbi vastuolus RHS § 3 p 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõttega. 3.6. RHAD p 8.1.1. – toidu degusteerimine - on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2 RHAD p 8.1.1. kohaselt hinnatakse „koolis pakutav toit, mida degusteeritakse“ (kokku võimalik saada maksimaalselt 20 punkti). Sealjuures hinnatakse toidu maitset ja lõhna (kuni 5 punkti), toidu tekstuuri (kuni 5 punkti), pakutava toidu vastavust menüüle (kuni 5 punkti) ja toidu välimust (kuni 5 punkti). Oleme seisukohal, et RHS § 3 p 1 ja 2 tulenevalt peavad toidu maitseomaduste, tekstuuri, lõhna, ja välimuse hindamise kriteeriumid olema pakkujatele eelnevalt teada, hindamise tingimused kõigile osalejatele võrdsed ning hindamine ise peab olema (objektiivselt) kontrollitav. Olukorras, kus erinevate toitude omadusi hinnatakse erinevate komisjoni liikmete poolt erineval ajal ja erinevates kohtades, samuti selliselt, et toidu pakkuja isik on komisjoni liikmetele ette teada, ei ole RHS § 3 p 1 ja 2 nõuded täidetud. Täiendavalt on täiesti ebaselge, missuguste objektiivsete kriteeriumite alusel osundatud toidu omadusi hinnatakse. Teatavasti on inimeste maitsed toitude ja lõhnade osas väga erinevad ja ülimalt subjektiivsed. Oluline on ka esile tuua, et selliselt ei ole tagatud hindamise läbipaistvuse, kontrollitavuse ning pakkujate võrdse kohtlemise nõuded, sest komisjoni liikmete hinnangut saavad lisaks toidu enda omadustele mõjutada väga erinevad täiendavad tegurid (hindajate otsust hakkavad paratamatult mõjutama nn kognitiivsed eelarvamused - vt nt https://opleht.ee/2022/03/mis-juhtub-kui-klammerduda- tunnetuslikesse-eelarvamustesse/; https://www.sirp.ee/s1-artiklid/c21-teadus/kui- lk 4 / 10  suure-eine-sina-tellid/; https://et.wikipedia.org/wiki/Kognitiivne_nihe). Tulemuseks on kallutatud hinnangud, mis ei saa kuidagi olla kooskõlas RHS § 3 p 1 ja 2 sätestatuga. Oleme seisukohal, et seaduse nõuetest kinnipidamise tagamiseks tuleb võrrelda võimalikult sarnaseid toite võimalikult ühel ja samal ajal, ühes ja samas asukohas ning selliselt, et komisjoni liikmetele ei oleks eelnevalt teada, missugune pakkuja on missuguse toidu valmistanud. 3.7. RHAD p 8.1.1. – toidu pakkumine degusteerimiseks pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva – on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2, § 56 lg 1 ning § 85 lg 1 ls 2 Osundatud RHAD sätte kohaselt valmistavad pakkujad hankijale degusteerimiseks toitu pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva. Leiame, et pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ei tohi pakkujad enam teha toiminguid, mis mõjutavad pakkumust sisuliselt - sedasi muutub menetlus läbipaistmatuks ja kontrollimatuks ning Hankija kohtleb pakkujaid ebavõrdselt (degusteerimine toimub erinevatel aegadel, erinevate isikute poolt ja degusteeritakse erinevaid toite), s.t. vastuolu RHS § 3 p-dega 1 ja 2 (ometi selgitatakse edukas pakkumus muidu võrdväärsete pakkumuste vahel välja eelkõige p 8.1.1. alusel – vt RHAD p 8.3.). Võimaldades pakkujatel mõjutada oma tegevusega pakkumuste hindamise tulemust pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva muudab viimased tähtsusetuks. Pealegi hinnatakse toidu degusteerimise puhul sisuliselt midagi muud, kui pakkumust (sest pakkumused on juba selleks ajaks kõik esitatud), mis ei ole aga RHS § 56 lg 1 kohaselt lubatud. Seega ei ole meie hinnangul lubatud ka pakkujate poolne toidu degusteerimiseks valmistamine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva. Lisaks on hanketeates märgitud, et hange toimub ühes etapis. Leiame, et pakkujate poolt pakkumuste esitamise menetluse raames toidu valmistamist tuleb hoopis lugeda nn proovitööks RHS § 101 lg 1 p 11 tähenduses. RHS § 85 lg 1 ls 2 kohaselt ei või aga pakkumuse hindamise kriteeriumina sätestada RHS § 101 sätestatu alusel kehtestatavaid pakkuja kvalifitseerimise tingimusi. 3.8. RHAD p 8.1.8. koos p 6.14. ja p 6.15. lg – menüü nõuetele vastavus – on vastuolus RHS § 3 p 1 ning § 52 lg 3 RHAD p 6.15. lg 4 kohaselt tunnistatakse vastavaks pakkumus, kui „vorm on täidetud nõuetekohaselt (koostatud õigele vanuseastmele ja sisaldab nõutud kinnitusi)“. Kuigi siinkohal ei ole paraku täpsustatud, missugust vormi on Hankija täpselt mõelnud, võib kontekstist aru saada, et mõeldud on RHAD lisas 2 sisalduvat vormi 2, mis omakorda on otseses seoses RHAD p-ga 6.14. (mis sätestab nõuded vormil 2 esitamisele kuuluvale menüüle). Niisiis saab RHAD p 6.15. lg 4 alusel järeldada, et nõuetele mittevastava vormi 2 esitamise korral jäetakse pakkuja pakkumus vastavaks tunnistamata ning pakkumust üldse hindama ei asuta. Samas aga sätestab RHAD p 8.1.8. võimaluse anda hindepunkte osundatud vastavustingimuse täitmise, so. menüü nõuetele vastava vormistamise eest. Lisaks näeb RHAD p 8.1.8. viimane lause ette võimaluse, et Hankija peab pakkujaga läbirääkimisi, kuigi jääb selgusetuks, missugustel asjaoludel ja mille üle täpsemalt läbirääkimisi pidada saab. Kokkuvõttes oleme seisukohal, et RHAD p 8.1.8. ja p-d 6.15. lg 4 koos p-ga 6.14. on omavahel vastuolus, mistõttu rikuvad need koos RHS § 3 p 1 sätestatud läbipaistvuse lk 5 / 10  ning kontrollitavuse põhimõtteid. Lisaks esineb ka vastuolu RHS § 52 lg 3, mis ei luba samuti vastavaks tunnistamata pakkumuste hindamist. 3.9. RHAD p 8.3. – võrdväärsed pakkumused – on vastuolus RHS § 3 p 1 RHAD p 8.3. ls 1 kohaselt osutub võrdväärsete pakkumuste korral võitjaks pakkuja, kes on saanud RHAD p 8.1.1. kohase degusteerimise tulemusena kõrgemad punktid. Ls 2 kohaselt, kui RHAD p 8.1.1. kohaselt saadud punktid on võrdsed, siis selgitatakse võitja liisu heitmise teel. Niisiis osundab RHAD p 8.3. omakorda RHAD p 8.1.1. kohaselt toimuvale degusteerimisele, mille läbiviimine käesoleva hanke raames on Vaidlustaja hinnangul ebaseaduslik (vt ülal vaidlustuse p 3.6). Hanke tulemuse tuletamine ebaseadusliku protsessi tulemusest saab viia samuti vaid ebaseadusliku tulemuseni, kuna tegemist on kokkuvõttes täielikult subjektiivse, kontrollimatu ja läbipaistmatu menetlusega. 3.10. RHAD p 12 – läbirääkimised – on vastuolus RHS § 3 p 1 ja § 126 lg 7 ls 1 koos § 81 lg 1 RHAD p 12.1. kohaselt on Hankijal õigus pidada pakkujatega läbirääkimisi eesmärgiga leida Hankija jaoks sobivaim hanke tulemus. Läbirääkimised võivad sealjuures hõlmata kõiki Hankija poolt esitatud tingimusi, lepingu tingimusi ja hindamisele seatud kriteeriume. Sealjuures jätab Hankija endale õiguse muuta tehnilisi nõudeid ja teatud tehnilise kirjelduse positsioonide hankest suisa hankest välja arvata. Läbirääkimiste käigus võib Hankija anda pakkujatele võimaluse täpsustada ja vajadusel täiendada oma pakkumust. Vaidlustaja hinnangul ei ole säärasel kujul läbirääkimiste õiguse sätestamine kooskõlas RHS § 3 p 1 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtetega. On täiesti ebaselge, kellega, millal ja mille üle Hankija läbirääkimisi pidada soovib. Teisisõnu ei ole võimalik pakkujatel läbirääkimiste võimalusega oma pakkumisi tehes sisuliselt arvestada ning tagant järele puudub ka võimalus hinnata, kas läbirääkimis peeti võrdsetel tingimustel. Eriliselt probleemne on Hankija soov pidada läbirääkimisi pärast pakkumuste esitamist. Lisaks on kõnealusel juhul ebaselge, kas Hankija soovib ehk tegelikkuses hoopis korraldada hanget avatud või piiratud konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena (vrd siinkohal RHS § 126 lg 8). Kui nii, siis tuleks Hankijal järgida ka vastava menetluse kohta sätestatud korda (s.h. nt RHS §-d 67 j-d). Valdav enamus RHAD sätetest osundab sisuliselt aga pigem sellele, et Hankija viib läbi üsna tavapärast avatud hankemenetlust sotsiaal ja eriteenuste erimenetluse sildi all ning kasutab erimenetlust üksnes selleks, et kalduda kõrvale avatud hankemenetluse muidu hankijale kohustuslikest sätetest. Vaidlustaja leiab, et vähemalt riigihanke üldpõhimõtetest ei ole Hankijal sedasi lubatud kõrvale hiilida. Vaidlustaja on lisaks seisukohal, et kõnealuses menetluses kuulub siiski kohaldamisele RHS § 126 lg 7 ls 1 koos RHS § 81 lg 1 sätestatud põhimõte, et hankija võib muuta hanketeadet või muid riigihanke alusdokumente üksnes enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. Pealegi on kõnealune Riigihange hanketeate kohaselt ühe-etapiline, st. menetluses ei ole kohta läbirääkimisteks pärast pakkumuste esitamist. Ka RHAD ei näe pakkujatele muidu ette mingit võimalust pakkumuste täiendamiseks pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva. lk 6 / 10 3.11. Hankelepingute p 4.1. koos RHAD p 6.15. – teenuse hind – on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2 3.11.1. Ühelt poolt tuleb RHAD p 6.15. kohaselt pakkujal esitada gümnaasiumi vanuserühmale koostatud koolilõuna menüü hinnaga 2,15 eurot (sisaldades tooraine- ja tegevuskulu, lapsevanema poolt makstavat osa ning MeM mahetoetust ehk kõiki komponente, mis pakkujale selles osas tasumisele kuuluvad) õpilase kohta päevas. Teiselt poolt lisandub aga hankelepingute p 4.1. lg 2 kohaselt koolilõuna hinnale „Haridusasutuses mahepõllumajandusliku toidu ja mahepõllumajanduslikke koostisosi sisaldava toidu pakkumise toetus“ (edaspidi: mahetoetus) juhul, kui toetuse saamiseks vajalikud tingimused on Kasutaja pool täidetud. RHAD p 6.15. ja hankelepingute p 4.1. lg 2 võrdluses jääb ebaselgeks, kas mahetoetus lisandub koolilõuna hinnale 2,15 eurot või sisaldub selles. Osundatud vastuolu tulemuseks on RHS § 3 p 1 sätestatud läbipaistva ning kontrollitava menetluse põhimõtete rikkumine. 3.11.2. Hankelepingute p 4.1. lg 1 kohaselt lähtub Kasutaja (teenuse osutaja) koolilõuna pakkumisel Tartu Linnavalitsuse kehtestatud koolilõuna maksumustest. Sealjuures on Hankijal õigus muuta, s.h. vähendada koolilõuna maksumusi ühepoolselt ja omal äranägemisel (hankelepingute p 4.1. lg 1 ls 3). Vaidlustaja leiab, et kõnealune säte on ühepoolselt ja põhjendamatult Hankijat soodustav ning seeläbi ebaproportsionaalne ning põhjendamatu (vastuolu RHS § 3 p- d 1 ja 2). 3.11.3. Hankelepingute p 4.1. lg 3 kohaselt kasututakse koolilõuna hinna kujundamisel indekseerimismudelit, mille tulemusena tõuseb koolilõuna hind vastavalt THI toidukaupade ning mittealkohoolsete jookide komponendist ning alampalga muutustest igal aastal kindla indekseerimisvalemi põhjal: Koolilõuna hind = Kehtiv hind + Kehtiv hind * 50% (toidu ja mittealkohoolsete jookide hinnatõus + alampalga tõus). Vaidlustaja leiab, et sätestatud regulatsiooni puhul on ebaselge, kuidas toimub koolilõuna hinna indekseerimine. Statistikaameti kodulehelt ei ole võimalik leida THI toidukaupade ning mittealkohoolsete jookide komponendi muutust (leitavad on mingi valitud kauba-komponendi kindla aasta kindla kuu indeks-väärtused, kuid mitte selle komponendi muutused mingi perioodi kohta). RHAD ja hankelepingud ei sätesta aga seda, kuidas THI toidukaupade ning mittealkohoolsete jookide komponendi muutust konkreetsel juhul arvutada. Samuti on ebaselge, millal indekseerimine täpselt aset leiab ning missuguse perioodi kohta (kas kalendriaasta kohta või aastase perioodi kohta alates hankelepingu sõlmimisest). Kokkuvõttes on Hankija sätestatud indekseerimismudel seega vastuolus RHS § 3 p 1 sätestatud läbipaistvuse ning kontrollitavuse põhimõtetega. 3.11.4. Hankelepingute p 4.1. lg 5 kohaselt jääb KOV osalus koolilõuna hinnast 1.-9. klassis 6%. Vaidlustaja leiab, et siinkohal on ilma täiendavate selgitusteta täiesti ebaselge, mida see lause tähendab. Seega on kõnealune säte vastuolus RHS § 3 p 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõttega, kuna pole mõistetav ilma Hankija täiendavate selgitusteta. See omakorda toob endaga kaasa vastuolu RHS § 46 lg 3 ls 1, mille kohaselt ei tohi riigihanke alusdokumentide kohta esitatavad selgitused sisaldada uut teavet, ilma milleta ei ole pakkumuste esitamine võimalik või muutuksid juba esitatud pakkumused riigihanke alusdokumentidele mittevastavaks või muutuks nende sisu. lk 7 / 10 3.12. Hankelepingute p 4.2. ls 2 – teenuse hinna tasumise tingimused – on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2 Leiame, et hankelepingute p 4.2. ls 2, mille kohaselt tasutakse Kasutajale hangitud teenuse eest üksnes ARNO vahendusel „tegelikult laekunud summa“, ei ole kooskõlas RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud põhimõtetega (eelkõige RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud proportsionaalsuse, asjakohasuse ja põhjendatuse põhimõtetega). Hankelepingute esemeks on toitlustamisteenuse hankimine Hankija poolt, s.t. teenuse saajaks on pakkujate vaatest Hankija. Leiame, et lapsevanemate omaosaluse sissenõudmise riski asetamine teenuse osutajale ei ole ei proportsionaalne, asjakohane ega põhjendatud. Leiame, et hangitud ja osutatud teenuse eest tuleb tasuda Hankijal ise täies ulatuses ja mitte seada makstavaid summasid sõltuvusse „tegelikult“ mingile „ARNO kontole“ laekunud summadest. Mõistlikuks ja põhjendatuks saaks lugeda nt maksetingimusi, mille kohaselt tasub Hankija teenuse osutajale toitlustamise teenuse eest vastavalt hankelepingus sätestatud hindadele, tegelikult osutatud teenuse mahule ning teenuse osutaja poolt sellest lähtuvalt esitatud arvetele 15 päeva jooksul vastavasisulise arve esitamise arvates, kuid mitte varem kui toitlustamiskuule järgneva kuu 15-ndaks kuupäevaks. 3.13. Hankelepingute p 5.1.35.1. – dokumentide esitamise kohustus ning mahetooraine arvestuse tabel – on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2 Hankelepingute p 5.1.35.1. kohaselt on teenuse osutajad kohustatud esitama Hankijale kõik soovitud toitlustamisega seotud dokumendid, s.h. mahetooraine kasutamist tõendava dokumentsatsiooni ette antud aja jooksul. Eelmise kalendrikuu mahetooraine arvestuse tabel tuleb esitada hiljemalt järgneva kalendrikuu 20. kuupäevaks Hankija poolt edastatud e-posti aadressile. Leiame, et hankelepingute osundatud punktis sätestatud väga ulatuslik dokumentide esitamise kohustus (kõik dokumendid Hankija poolt ja tema äranägemisel ette antud aja jooksul) on ebaproportsionaalne ning vastuolus RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud põhimõtetega. Säärane teabeõigus ei ole kuidagi põhjendatud ega põhjendatav. Põhjendatud oleks nt Hankija sõnastada kõnealune säte ümber selliselt, et hankijal on õigus nõuda Kasutajalt pisteliselt (so aeg-ajalt) teenuse osutamisega seotud andmete ja dokumentide esitamist niivõrd ja mahus, kuivõrd see on mõistlikult vajalik hankelepingu kohase täitmise kontrollimiseks ning sellega ei mõjutata ülemääraselt teenuse osutaja majandustegevust. Leiame, et ebaproportsionaalne ja põhjendamatu on ka nn mahetooraine arvestuse tabeli igakuine hankijale esitamine. See ei ole sellises mahus põhjendatud ega vajalik teenuse kohase täitmise kontrollimiseks ega tagamiseks. Eriti arvestades, et kõnealune tabel sisaldab olulises ulatuses pakkujate ärisaladust. Ka nn mahetooraine arvestuse tabeli puhul oleks mõistlik kõnealune kohustus sõnastada ümber selliselt, et hankijal on õigus nõuda Kasutajalt pisteliselt (so. aeg- ajalt) mahetooraine kasutamisega seotud andmete ja dokumentide esitamist niivõrd ja mahus, kuivõrd see on mõistlikult vajalik hankelepingu kohase täitmise kontrollimiseks ning sellega ei mõjutata ülemääraselt teenuse osutaja majandustegevust. lk 8 / 10 3.14. Hankelepingute p-d 5.1.39. ja 5.1.40. – tooraine arvestuse tabeli pidamine ja esitamine – on vastuolus RHS § 3 p-d 1 ja 2 Hankelepingute p 5.1.39. kohaselt on teenuse osutaja kohustatud pidama igakuiselt tooraine arvestuse tabelit sarnaselt mahetooraine arvestuse tabeliga (vormil 3), kus on näidatud tooraeinete lõikes ära, kui kaugelt need pärinevad ning millise osa need kogu tooraine kogusest moodustavad. Eelmise kalendrikuu tooraine pärituolu arvestuse tabel tuleb esitada vormil 3 hiljemalt järgneva kalendrikuu 20. kuupäevaks. Hankelepingu p 5.1.40. kohaselt peab teenuse osutaja tõendama kogu tooraine päritolu, s.h. pidama igakuiselt tooraine päritolu arvestust (millised toorained kogu tooraine kogusest kui kaugelt pärinevad). Leiame, et hankelepingute osundatud punktides sätestatud kohustus, pidada igakuiselt tooraine arvestuse tabelit sarnaselt mahetooraine arvestuse tabeliga (vormil 3), on ebaproportsionaalne ning vastuolus RHS § 3 p-de 1 ja 2 sätestatud põhimõtetega. Lisaks on see ka täiesti ebavajalik ja üleliigne, kuna tooraine päritolu kauguse määratlemine RHAD sätestatud kujul on ilmselgelt ise vastuolus RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud põhimõtetega (eelkõige läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtetega) – tooraine päritolu kauguse määratlemine pole RHAD alusel üheselt selgelt praktikas võimalik, mistõttu pole vastavad kauguse nõuded ka kontrollitavad. Samadel põhjustel on vastuolus RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud põhimõtetega ka kohustus tõendada kogu tooraine päritolu kaugust Tartu raekojast. 3.15. Hankelepingute p-d 8.3., 8.3.1. ja 8.3.2. – leppetrahvid vastavalt kuni 1000 ja kuni 5000 eurot rikkumise kohta – on vastuolus RHS § 3 p 1 ja 2 Hankelepingute p 8.3. sätestab Hankijale õiguse nõuda teenuse osutajalt leppetrahvi, kui Kasutaja ei täida või ei täida nõuetekohaselt Lepingus ettenähtud kohustust. Mingit leppetrahvile eelnevat hoiatus- ja/või heastamis-mehhanismi sätestatud ei ole. Hankelepingute p 8.3.1. sätestab selles osundatud lepingu punktide rikkumiste puhuks sanktsioonina leppetrahvi kuni 1000 eurot rikkumise kohta. Arvestades vastavatest sätetes sisalduvate kohustuste üldist tähendust hankelepingu kontekstis ning iga vastava rikkumise potentsiaalset „raskusastet“ on leppetrahvi määr kuni 1000 eurot rikkumise kohta ilmselgelt ebaproportsionaalne. Veelgi ilmsemalt ebaproportsionaalne on leppetrahv summas kuni 5000 eurot hankelepingute p 8.3.2. osundatud lepingu punktide rikkumiste puhul ühes kalendrikuus (siin on ka viited äärmiselt probleemsetele lepingu punktidele 5.1.35., 5.1.39. ja 5.1.40.). Vaidlustaja leiab, et RHS § 3 p-d 1 ja 2 oleks kooskõlas (hankelepingute p 8.3. kontekstis), kui leppetrahvi kohaldamise õigusele eelneks hankija poolne hoiatus, mis juhiks esmalt teenuse osutajale tähelepanu rikkumisele ning annaks viimasele ka võimaluse mõistliku aja jooksul rikkumine kõrvaldada. 4. HANKEMENETLUSE PEATAMISE TAOTLUSE PÕHJENDUS Hanketeate kohaselt on käesolevas hankes pakkumuste esitamise tähtpäev 09.03.2023 kell 09:00. On väga tõenäoline, et käesoleva vaidlustuse menetlus ei ole osundatud pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumise hetkeks veel lõppenud, mistõttu esineb Vaidlustajal õigustatud huvi hankemenetluse peatamiseks taotletus ajaks. lk 9 / 10 5. VAIDLUSTAJA SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIIVE Vaidlustaja on toitlustusteenuse pakkuja ning on huvitatud kõnealusel hankel osalemisest, mistõttu riivavad ebaseaduslikud hanketingimused Vaidlustaja subjektiivset õigust õiguspärase hankemenetluse läbiviimisele ning võrdsele kohtlemisele (võrdne kohtlemine eeldab läbipaistvaid ning võimalikult objektiivseid hindamiskriteeriume ja objektiivselt kontrollitavat menetlust). 6. MENETLUSLIKUD AVALDUSED RHS § 189 lg 1 kohaselt peab vaidlustus olema laekunud vaidlustuskomisjonile kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. Vaidlustaja laadis käesoleva hanke dokumendid alla 19.02.2023, mistõttu on vaidlustuse esitamise viimane päev 01.03.2023. RHS § 189 lg 2 p 2 kohaselt peab vaidlustus riigihanke alusdokumendi peale olema laekunud vaidlustuskomisjonile hiljemalt viis tööpäeva enne hankemenetluses osalemise pakkumuste, taotluste või ideekavandite esitamise tähtpäeva, kui riigihanke eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda. Käesolevas hankemenetluses on pakkumuste esitamise tähtpäev 09.03.2022, mistõttu on vaidlustus esitatud tähtaegselt, so. vähemalt viis tööpäeva enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse lahendamisega kirjalikus menetluses. Kooskõlas RLS § 258 lõike 1 punktiga 2 on vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv summas 1280 eurot (riigilõivu tasumise maksekorralduse koopia on vaidlustuse lisa 1). Vaidlustusmenetluses esindab Vaidlustajat volikirja alusel vandeadvokaat Ott Saame (volikiri on vaidlustuse lisa 2). 7. LISAD 1. Riigilõivu tasumise maksekorraldus; 2. Vaidlustaja esindaja volikiri; Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat P. DUSSMANN EESTI osaühingu volitatud esindaja lk 10 / 10 04.03.2026 MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: „Tartu linna koolidele toitlustusteenuse ostmine“ viitenumber: 305127 Hankija: Tartu Linnavalitsus registrikood: 75006546 Hankija esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TEGOS e-post: [email protected] [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing registrikood: 10068915 Vaidlustaja esindaja: Ott Saame, vandeadvokaat Advokaadibüroo Concordia e-post: [email protected] TAOTLUS Mõista P. DUSSMANN EESTI Osaühingult Tartu Linnavalitsuse kasuks välja menetluskulud käibemaksuta summas 3301 eurot. 1. KULUDE NIMEKIRI 1.1. Hankija menetluskuluks on tasu Advokaadibüroo TEGOS AS poolt osutatud õigusabi eest 13,7 töötunni ulatuses summas 3301 eurot (käibemaksuta). Seega kokku on hankijal vaidlustusmenetluses tekkinud menetluskulusid käibemaksuta summas 3301 eurot. 1.2. Kantud kulude koosseis nähtub detailselt lisaks olevast kuluaruandest (lisa 1). Hankija kinnitab, et kõik käesolevas nimekirjas nimetatud kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasjaga. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Lisa 1 Kuluaruanne Advokaadibüroo TEGOS AS Liivalaia 36, 10132 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610  Kuluaruanne Riigihange: „Tartu linna koolidele toitlustusteenuse ostmine“ (vr 305127) Klient: Tartu Linnavalitsus Teenused Kuupäev Kogus Summa Kommentaarid 02.03.2026 2,30 529,00 Dokumentide analüüs: hankija vastus vaidlustusele, vaidlustaja täiendav seisukoht, kliendi kommentaarid. 03.03.2026 3,60 828,00 Hankija täiendava seisukoha koostamine. 04.03.2026 4,80 1104,00 Hankija täiendava seisukoha koostamine. 04.03.2026 3,00 840,00 Vaidlustusega tutvumine. Vaidlustaja täiendava seisukohaga tutvumine. Täiendava seisukoha koostamine. Menetluskulude nimekirja koostamine. Allkirjastamine ja VAKO-le ning menetlusosalistele edastamine. Kokku h 13,70 Kokku KM-ta 3301,00 Keskmine tunnihind KM-ta 240,95 Kokku teenus KM-ta: 3301,00 1/1