Selgituskiri

Anu Alber Rahandusministeerium [email protected] Meie 02.03.2026 nr 8-4/766-1 Suur-Ameerika 1 10122, Tallinn Selgituskiri Austatud Anu Alber Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (edaspidi MKM) on põhjalikult analüüsinud Rahandusministeeriumi projektiauditi lõpparuandes nr NOR-EMP-45/2025 esitatud ettepanekuid Norra finantsmehhanismi projektiga nr 2014-2021.1.02.20-0102 „Open Cyber Range (OCR)“ (edaspidi projekt) seotud riigihangete nr 211300 ja nr 194409 kohta ning leidnud, et puudub alus Kaitseministeeriumilt (edaspidi KaM) toetuse tagasinõudmiseks. Hange nr 211300 Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse § 45 lõike 1 punkti 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. EIS on tuvastanud, et KaM toetuse saajana on jätnud osaliselt täitmata lepingu punktist 3.2.17 tuleneva kohustuse, mille kohaselt peavad projekti elluviija ja partner projekti raames kaupu või teenuseid ostes järgima oma asukohamaa riigi riigihangete regulatsioonis ja Euroopa Liidu riigihankeõiguses hankijale sätestatud kohustusi. Hange 211300 korraldati 2019. aastal avatud hankemenetlusena. Hanketeade avaldati 12.08.2019, sel ajal ei olnud kehtestatud kohustust avaldada hanketeates hanke tulemusena sõlmitava raamlepingu eeldatavat ega maksimaalset maksumust, piisas eeldatava maksumuse märkimisest hanketeatesse. Kas eeldatav maksumus avaldada või mitte, oli hankija valik ja hankija otsustas mitte avaldada eeldatavat maksumust (RHS § 23 lg 9)1. Raamlepingust huvitatud ettevõtjate läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtet ei ole rikutud, kuna kõik hankest huvitatud ettevõtjad said riigihangete registris avaldatud hanketingimuste kohta ühesuguse teabe. 2019. aastal ei olnud kohustuslik märkida raamlepingusse hanke maksimaalset maksumust. Mõisted „maksimaalne maksumus“ ja „eeldatav maksumus“ on erineva sisuga, mistõttu neid ei saa samastada. Hankija märkis hanketeates, et tegemist on hankega, mille eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära, seega korraldati avatud hankemenetlus kooskõlas RHS nõuetega. Pakkujad märkisid oma pakkumuses hankeeseme hinna ja sellest lähtuvalt sõlmis hankija hankelepinguid hanke tulemusena sõlmitud raamlepingu alusel. 1 Registrile eeldatava maksumuse kohta teabe avaldamine teenib eesmärki, et register saaks automaatselt kontrollida, kas hankija on esitatud hankelepingu eeldatavat maksumust arvestades valinud selleks kohase menetluse. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 625 6342 / [email protected] / www.mkm.ee Registrikood 70003158 Hankija määras eeldatava maksumuse valesti, kuid seda ei avaldatud potentsiaalsetele pakkujatele, seetõttu ei saa eeldada, et hankija viga oleks tõrjunud pakkumust esitamast potentsiaalseid pakkujaid sh välisriigi ettevõtjaid ning seetõttu tekkis kahju liidu eelarvele. Hankele ei registreerunud ükski välisriigi pakkuja, samuti ei esitanud ükski välisriigi ettevõtja hanke kohta küsimusi ega vaidlustanud hanke tulemusi. Ükski välisriigi ettevõtja ei laadinud endale tutvumiseks alla riigihanke alusdokumente. Puudub tõendus, et välisriigi ettevõtjatel esines selle hanke vastu huvi. Seega ei ole ka alust eeldada, et välisriigi pakkuja osalemise korral oleks tehtud soodsam pakkumus. Eelnevast tulenevalt puudub alus väita negatiivset mõju liidu eelarvele. Kahju tekkimine Euroopa Liidu finantsidele ei tohi karistuse kohaldamiseks olla ainult teoreetiline, Riigikohus on rõhutanud et karistamine pelgalt potentsiaalse kahju eest ei ole põhjendatud. Kohus ei tohi finantskorrektsiooni õiguspärasust hinnates piirduda ainult ilmselgete vigade testiga, vaid kontroll peab olema range ja täielik, võttes arvesse kõiki olulisi asjaolusid (RKHKm 3-20-2402/47, p 24), sh seda, kas kahju on pelgalt teoreetiline. Hanke nr 211300 (keskne hange) pakkumuste esitamise tähtpäev oli 16.09.2019, teave Euroopa kohtu otsusest C-216/17 on rahandusministeeriumi veebis ("Riigihanked, riigiabi, osalused" rubriigis KKK (raamlepingud, küsimused-vastused nr 9)) avaldatud 30.06.20202, seega pärast hanke 211300 korraldamist ja hanke tulemusena 12.11.2019 raamlepingu sõlmimist. Raamleping sõlmiti vastavalt riigihangete registris 12.08.2019 avaldatud hanketingimustele ja arvestades, et kõik hankest huvitatud ettevõtjad said hanketingimustest riigihangete registri vahendusel ühesuguse teabe, ei ole rikutud võrdse kohtlemise printsiipi. Euroopa Kohtu otsus C-23/20 (17.06.2021) sedastab, milline teave tuleb esitada hanketeatesse (raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatav kogus ja/või maksumus ning maksimaalne kogus ja/või maksumus, ning kui see ülemäär on saavutatud, siis kaotab see raamleping kehtivuse). Arvesse tuleb võtta järgmisi asjaolusid: Hanketeadet pärast pakkumuste esitamise tähtaega ei saa muuta. Hanke nr 211300 pakkumuste esitamise tähtaeg oli 16.09.2019, nimetatud ajahetkel RHS § 23 lg 9 kohaselt pidi hankija esitama riigihangete registrile teabe riigihanke eeldatava maksumuse kohta ja märkima kas ta soovib eeldatava maksumuse avaldamist hanketeates. Seega puudus hankijal kohustus avaldada hanketeates hanke eeldatav maksumus. Kuna hanketeadet ei saa muuta tagantjärele, siis jääb arusaamatuks audiitori viide Euroopa Kohtu C-23/20 otsusele. Nimetatud otsuse punkti 1 kohaselt tuleb hanketeates märkida raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatav kogus ja/või maksumus ning maksimaalne kogus ja/või maksumus, ning kui see ülemäär on saavutatud, siis kaotab see raamleping kehtivuse – ei ole tagasiulatuvalt rakendatav, kuna hanketeadet ei saa tagasiulatuvalt muuta. Kuivõrd hanketeates ei olnud raamlepingu maksimaalset maksumust avaldatud (ning sellist toimimisviisi lubas kehtiv seadusandlus ning senine halduspraktika), siis ei saa ka hankijale ette heita hanke maksimaalse mahu ületamist. Liidetud kohtuasjades C-274/21 ja 275/21 tehti otsus 14. juuli 2022. Hankija alustas täiendavate hankemenetlustega ennetavalt (hange 242920 avaldati 17.01.2022; nurjus) ja hange 247480 avaldati 30.03.2022 (raamlepingud sõlmiti juunis 2022). Hankija tagas sellega uued raamlepingud enne eelnimetatud liidetud kohtulahendite otsuse jõustumist. 2 Korduma kippuvad küsimused | Rahandusministeerium, raamleping, küsimused-vastused nr 9 2 (5) Eelnevast tulenevalt leiab MKM, et hanke nr 211300 kulude osas puudub alus toetuse tagasinõudmise algatamiseks. Hange nr 194409 Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse § 45 lõike 1 punkti 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. EIS on tuvastanud, et KaM toetuse saajana on jätnud osaliselt täitmata lepingu punktist 3.2.17 tuleneva kohustuse, mille kohaselt peavad projekti elluviija ja partner projekti raames kaupu või teenuseid ostes järgima oma asukohamaa riigi riigihangete regulatsioonis ja Euroopa Liidu riigihankeõiguses hankijale sätestatud kohustusi. Riigihanke nr 194409 korraldamisel on RKIK esitanud tingimuse, mille kohaselt: Garantii teostajaks, tootetoe pakkujaks ja hooldajaks peab olema kohapealne ametlik registreeritud esindus. Kui garantii teostajaks, tootetoe pakkujaks ja hooldajaks on erinevad esindused, siis Pakkuja esitab kõikide kohta eraldi tootjapoolse kinnituse koos teenust pakkuva esinduse kontaktinfoga. Seeläbi on hanke avaldamisel seatud pakkujale väidetavalt konkurentsi piirav tingimus, mistõttu tuleb kontrollida, kas hankija on eksinud RHS § 3 punkti 2 vastu, mis keelab piirata konkurentsi põhjendamatu riikliku, piirkondliku või kohaliku eelistuse tõttu, kuna hanke avaldamisel seatud tingimuse tõttu on võimalik, et mõni pakkuja võis loobuda pakkumuse esitamisest ning seega võis toimuda konkurentsi piiramine. Riigikohtu 20.11.2024 otsusega nr 3-21-2607 antakse hankijale õigus kehtestada hanketingimus, mis tagab hankijale kindluse, et edukaks tunnistatud pakkujal on tehniline suutlikkus tellitavat tööd teostada. Kahju tekkimine Euroopa Liidu finantsidele ei tohi karistuse kohaldamiseks olla ainult teoreetiline, Riigikohus on rõhutanud et karistamine pelgalt potentsiaalse kahju eest ei ole põhjendatud. Kohus ei tohi finantskorrektsiooni õiguspärasust hinnates piirduda vaid ilmselgete vigade testiga, vaid kontroll peab olema range ja täielik, võttes arvesse kõiki olulisi asjaolusid (RKHKm 3-20-2402/47, p 24), sh seda, kas kahju on pelgalt teoreetiline. Hanketingimus on proportsionaalne, kui ta on sobiv ja kohane. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. Kuna tingimus on hankelepingu täitmise võime eeldusena kohane ja vajalik ja annab piisavat teavet pakkuja võimekuse kohta hankelepingut täita, siis on tingimus kooskõlas RHS-ga. Rõhutame, et juhul kui hankija jätab oma hoolsuskohustuse täitmata ega kontrolli edukaks tunnistatava pakkuja tehnilist suutlikkust täita lepingut, mille tulemusena leping sõlmitakse üksnes eeldusel, et edukas pakkuja omab nõutavat suutlikkust, siis on hankija jätnud täitmata oma hoolsuskohustuse ja ei ole järginud RHS üldpõhimõtet - sõlmida hankeleping parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel. Tähelepanuta on jäänud asjaolu, et hankedokumentides on nõutud tootja ametlikku esindust asukohariigis tugiteenuse osutamiseks, aga ei ole nõutud, et tootja peab asuma asukohariigis või mingis konkreetses piirkonnas, mistõttu jääb arusaamatuks audiitori viide RHS § 3 lõikele 2. Arvestada tuleb KaM-i kirjeldatud vajadust ning infotehnoloogia turu toimimise põhimõtteid ja loogikat, et igas regioonis tegutsevad toodete edasimüüjatena ja hoolduspartneritena tootjate poolt volitatud kohalikud lepingulised ettevõtted, kelle vahel on toimiv konkurents ning ühes regioonis 3 (5) tegutsevad ettevõtted teistes regioonides tegutsevate ettevõtetega reeglina ei konkureeri. Kuivõrd tootjatel on tavapäraselt regioonides partnerid olemas, siis ei olnud see tingimus pakkujatele koormav ega pakkumuse esitamist piirav. Arvesse tuleb võtta ka asjaolu, et hankele esitati kolm pakkumust ning hankele ei registreerunud ükski välisriigi pakkuja, samuti ei esitanud ükski välisriigi ettevõtja hanke kohta küsimusi ega vaidlustanud hanke tulemusi. Ükski välisriigi ettevõtja ei laadinud endale tutvumiseks alla riigihanke alusdokumente. Puudub tõendus, et välisriigi ettevõtjatel esines selle hanke vastu huvi. Seega ei ole ka alust eeldada, et välisriigi pakkuja osalemise korral oleks tehtud soodsam pakkumus. Seega puudub alus väita negatiivset mõju liidu eelarvele. Kuna hankes osales kolm ettevõtet, saab järeldada, et hankija poolt sätestatud tingimuse tõttu võis küll näiliselt toimuda konkurentsi piiramine, kuid hanke avaldamisel seatud piirang tulenes hankija vajadusest ning oli seega põhjendatud ja proportsionaalne. Hankes osales kolm ettevõtet, millest võib järeldada, et piisav konkurents oli olemas ning piirava tingimuse kehtestamisega ei kaasnenud negatiivset finantsmõju eelarvele. Hankija lähtub tehnilise kirjelduse koostamisel enda vajadustest ning sellist toimimist ei saa käsitada põhjendamatu takistusena riigihanke avamisel konkurentsile3. Ka kohtupraktikas ollakse seisukohal, et hankijal on lai kaalutlusruum tehnilise kirjelduse osas ning oluline on, et tingimus on proportsionaalne RHS § 88 lõike 7 tähenduses, tagades hankija enda arvates talle vajaliku ja soovitud tulemuse.4 Eelnevast tulenevalt leiab MKM, et kuna hanke avaldamisel hankija seatud piirang oli hankija eesmärki ja vajadust arvestades põhjendatud ja proportsionaalne ning hankes osales kolm ettevõtet, millega oli tagatud piisav pakkujate konkurents, ei ole tegemist rikkumisega. Kokkuvõtvalt, MKM-i hinnangul viidi mõlemad hanked läbi hankemenetluste läbiviimise ajal kehtinud õigusliku regulatsiooni ning halduspraktika alusel. Hanketingimused olid hankija eesmärke ja vajadusi arvestades põhjendatud ja proportsionaalsed ning hangetes osales piisav arv pakkujaid, mis viitab tegeliku konkurentsi olemasolule. Puuduvad tõendid selle kohta, et hangete nr 211300 või nr 194409 puhul oleks esinenud põhjendamatut konkurentsi piiramist või et oleks tekkinud tegelik negatiivne finantsmõju Euroopa Liidu või Norra finantsmehhanismi eelarvele. Kohtupraktika kohaselt ei ole finantskorrektsiooni ega toetuse tagasinõudmise kohaldamine põhjendatud üksnes teoreetilise või hüpoteetilise kahju alusel. Käesoleval juhul ei ole tuvastatud sellist rikkumist kummagi hanke puhul, mis oleks mõjutanud kulude abikõlblikkust määral, mis õigustaks toetuse tagasinõudmist. Eeltoodust tulenevalt loeb MKM riigihangete nr 211300 ja nr 194409 alusel projektis tekkinud kulud abikõlblikuks ega algata toetuse tagasinõudmise menetlust Kaitseministeeriumi suhtes. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Maria Alajõe strateegia ja teenuste juhtimise asekantsler 3 VAKO 16.01.2020 otsuse nr 199-19/213197 p 10. 4 Tallinna Ringkonnakohtu 28.04.2020 otsuse nr 3-20-157 p-des 13 ja 14. 4 (5) Lisaadressaadid: Riigi Tugiteenuste Keskus Kaitseministeerium Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutus Tanel Tomson +372 639 7642 [email protected] 5 (5)