Kiri

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 City Plaza, Tartu mnt 2 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 202671 viitenumber: Vaidlustus: Vaidlustus hankija otsusele riigihankes nr 202671 Dokumendi esitaja: Regional Jet OÜ Kuupäev: 27.06.2019 Vaidlustaja: Regional Jet OÜ Reg.kood 12964950; Tallinn, Lennujaama tee 13, 11101 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Vastustaja (Hankija): Maanteeamet Reg.kood 70001490 E-post: [email protected] Taotlused: 1. Tunnistada kehtetuks hankija 07.06.2019 käskkiri nr 1- 23/19/466, millega tunnistati hankemenetlus riigihankes nr 202671 kehtetuks. 2. Mõista vaidlustaja menetluskulud välja vastustajalt. 1. SEISUKOHT HANKIJA SEISUKOHALE 1.1 Vaidlustaja ei nõustu hankija seisukohas toodud vastuväidetega vaidlustusele ning jääb vaidlustuses toodud põhjenduste juurde. 1.2 Arvestades, et hankija seisukoht keskendub osaliselt küsimustele, millel ei ole antud asja lahendamisel määravat tähtsust (nt küsimus, kas antud juhul on tegemist olemuslikult kontsessiooniga või ei), siis vaidlustaja selgitab kokkuvõtvalt oma positsiooni. 1.3 Hankija on hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuses tuginenud ainult sellele, et hankelepingu pidanuks sõlmima nii, et teenuse osutamise alguseks olnuks 01.06.2019, kuna see oli lepingu algusena märgitud. Järelikult saab VAKO kontrollida üksnes, kas selline seisukoht on õige või mitte ning kui ei ole, on hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsus õigusvastane. 1.4 Vaidlustaja hinnangul on otsuses esitatud seisukoht väär ning hankemenetluse kehtetuks tunnistamine on samal põhjusel ka õigusvastane alljärgneval kahel üksteisest sõltumatul põhjusel: (i) määrusest 1008/2008 tuleneb ning Euroopa Komisjon on teatise p 94 selgelt leidnud, et leping võib määruse 1008/2008 alusel läbi viidavas pakkumismenetluses alata pakkumiskutses märgitud alguskuupäevast hiljem. (vaidlustuse ptk 3.I) Vaidlustaja on ka selgitanud, et määruse 1008/2008 alusel läbi viidavas pakkumismenetluses on selline erand tarvilik, kuna lepingu algust ei või „ujuvana“ sätestada. Antud juhul ei tulene seega ei hanketeate p 2.7 ega hankelepingu p 2.1, et leping või selle täitmine peaks tingimata algama 01.06.2019, vaid et 01.06.2019 ongi avaliku teenindamise õiguse alguskuupäev ehk sellest hetkest muutub lennuliin reguleerituks ning reguleeritus kestab kuni 31.05.2024. Määrus 1008/2008 on erinormiks nii riigihangete direktiivide kui RHS-i suhtes (teatise p 113- 114). Nõustuda ei saa seetõttu hankija tõlgendusega, justkui määrust 1008/2008 tuleb tõlgendada kooskõlaliselt riigihangete direktiiviga. See läheks vastuollu õiguse aluspõhimõttega - lex specialis derogat legi generali. Ühtlasi on määrus 1008/2008 Euroopa Liidu õiguse otsekohalduva õigusaktina RHS-i suhtes ka õigusaktide hierarhia mõttes ülimuslik. Veelgi enam – Euroopa Kohtu praktikas puudub vaidlustajale teadaolevalt lahend, mis keelaks ka riigihangete direktiive tõlgendades igal juhul hanketeates märgitud kuupäevast hilisema hankelepingu sõlmimise. Rahandusministeerium on viidanud lahendile Succhi di Frutta (EK nr C- 496/99 P), kus midagi sellist leitud pole ja see polnud isegi vaidluse esemeks. Pealegi on hilisem Euroopa Kohtu praktika (nt EK nr C-454/06, Pressetext) olnud hankelepingu muutmise suhtes liberaalsem (keelates nn olulise muutmise) ning sellel põhineb ka RHS § 123. Seega ei ole Euroopa Kohus ka riigihangete direktiive tõlgendanud hankija (ja Rahandusministeeriumi) viidatud formalistlikul viisil. Määruses 1008/2008 ega teatise p 94 ei ole erinevalt hankija seisukohast sätestatud tingimust, et lepingu täitmise hilisema algusaja võimalus tuleks määruse 1008/2008 alusel läbi viidava menetluse pakkumiskutses eraldi ette näha. Eeltoodust tulenevalt ei saa sellist lisatingimust tuletada ka mujalt Euroopa Liidu õigusest. Olukorras, kus kõik huvitatud ettevõtjad ja pakkujad teadsid, et hankemenetlust reguleerib määrus 1008/2008 ning ka teatis on kõigile avalikult kättesaadav, ei saa lepingu hilisema sõlmimise võimalus ühelegi huvitatud (lennu)ettevõtjale ka üllatusena tulla ega tema õigusi rikkuda. Seejuures ei oma määravat tähtsust ka see, kas antud juhul on tegemist olemuslikult kontsessioonilepinguga või mitte, st ka siis kui tegemist pole kontsessiooniga, on määrus 1008/2008 eriregulatsiooniks ja ülimuslikuks riigihangete direktiivi ja RHS suhtes (vt teatise p 114). Vaidlustaja märgib siiski, et olukorras, kus lepingu täitmise eest tasutakse vedajale pakkumuses esitatud määras ning piletitulu jääb vedajale (lepingu p 3.1), kannab vedaja suures osas nõudluse riski. Konkureerivas pakkumismenetluses peab ju pakkuja pakkumuse hinnastamisel eeldama mingi teatud reisijate hulga ja piletitulu olemasolu, mida hankija talle aga ei garanteeri. Seejuures peab vedaja arvestama riigiabiõiguse ja nn Altmarki kriteeriumitega, mis keelavad tal saada ülemäärast kasu (lepingu p 2.7) ehk vedaja ei saa arvestada ka konkurentsi kõrvale jättes piletitulu kui nö juhusliku lisatuluga. 2  Järelikult, määruses 1008/2008 kui erinormis sätestatu järgi võib hankelepingu sõlmida ka hiljem kui 01.06.2019 ning hankemenetluse kehtetuks tunnistamine on juba seetõttu väär. (ii) vaidlustaja on teiseks jätkuvalt seisukohal, et isegi määrust 1008/2008 kõrvale jättes lubaks RHS § 123 lg 1 hankelepingu mitteolulisi muudatusi ka hankelepingu sõlmimise hetkel (vaidlustuse ptk 3.II). Vaidlustajale jääb hankija seisukohast arusaamatuks, kuidas Tallinna Ringkonnakohtu määrus asjas nr 3-15-1827 on kuidagi vähem asjassepuutuv kui muu RHS v.r-i tõlgendav kohtupraktika. Vaidlustaja hinnangul ei oleks hankelepingu perioodi arvestades oluliseks muutmiseks ka hankelepingu sõlmimine praegu või lähitulevikus. Siiski peab vaidlustaja hankija poolt ebaõiglaseks viidata hankelepingu sõlmimise viibimisele olukorras, kus selle on põhjustanud praegusel juhul täielikult hankija ise: hankija jättis vaidlustaja esmalt õigusvastaselt kvalifitseerimata, seejärel otsustas hankija VAKO 03.05.2019 otsuse järel vaidlustaja kohese kvalifitseerimise asemel esitada 13.05.2019 hoopis kohtusse kaebuse, sellega kriitilist aega kulutades, et seejärel 20.05.2019 kompromissiga kaebusest loobuda, viidates meedias, et loobus kaebusest, kuna tuvastas, et VAKO otsus oligi õiguspärane.1 1.5 Vaidlustaja leiab kokkuvõtlikult, et olukorras, kus pakkumused on avatud ja hankija plaanib alustada uut, kolmandat samasisulist hankemenetlust, tuleks võimaluse korral eelistada hankemenetluse jätkamist ja selle raames lepingu sõlmimist. Antud juhul on hankemenetluse jätkamine ja lepingu sõlmimine võimalik. Seega on hankemenetluse kehtetuks tunnistamine õigusvastane. 1.6 Vaidlustaja peab vajalikuks siiski hankijale esitada palve, et isegi kui hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsus kehtima jääks, võiks hankija uue, kolmanda hankemenetluse välja kuulutada võimalikult kiiresti ning arvestada eelmistes hankemenetluses tekkinud probleemidega. 2. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 2.1 Vaidlustaja on seoses vaidlustusmenetlusega kandnud järgmisi menetluskulusid, mille väljamõistmist hankijalt vaidlustaja taotleb: (i) tasutud riigilõiv summas 1280 eurot (vaidlustuse lisa 3 ja käesoleva menetlusdokumendi lisa 1) (ii) lepingulise esindaja tasu summas 2889 eurot koos käibemaksuga (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). Lepingulise esindaja kulude koosseis on nähtav arve lisaks olevast spetsifikatsioonist. Lepingulise esindaja tunnitasu on 135 EUR+km. 2.2 Vaidlustaja kinnitab, et kõik lepingulise esindaja kulude nimekirjast nähtuvad kulud on kantud 1 https://www.err.ee/950198/maanteeamet-tunnistas-tallinna-kuressaare-lennuhanke-kehtetuks 3  seoses vaidlustusmenetlusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja LISAD: 1 – arve nr 1906015 4