Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

Maarit Vabrit-Raadla, juhatuse liige Teie 03.09.2019 SinuLab OÜ Meie 16.09.2019 nr 12.2-1/5443-2 [email protected]; [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud proua Vabrit-Raadla SinuLab OÜ, registrikood 12750143, juhatuse liikmena esitasite 03.09.2019 järelevalveteate, milles osutasite AS Hoolekandeteenused, registrikood 10399457, (edaspidi ka: Hankija) poolt korraldatud riigihankele "Koolitussüsteemi tarkvara", viitenumber 210282 (edaspidi ka: Riigihange). Olete järelevalveteates avaldanud rahulolematust ning näinud oma õiguste väidetavat rikkumist selles, et Hankija on pakkumuste hindamisel lähtunud riigihanke alusdokumentides sätestamata kriteeriumidest, tunnistades edukaks maksumuselt kallima pakkumuse. Ühtlasi leidsite, et nõuetekohase hindamise tulemusena oleks Hankija pidanud tunnistama edukaks SinuLab OÜ pakkumuse. Rahandusministeerium, olles tutvunud järelevalveteates esitatuga ning riigihangete registris avaldatud andmete ja dokumentidega, on selgitanud välja järelevalvemenetluse alustamise otsustamisel tähtsust omavad asjaolud alljärgnevalt: (i) Hanketeate (edaspidi ka: HT) osa II p-st 2.5 ja pakkumuse esitamise ettepaneku p-st 5.1 nähtub, et Hankija on sätestanud majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks pakkumuste hindamise kriteeriumid järgmiselt: tarkvaralahenduse funktsionaalsus (osakaal 50%), tarkvara- lahenduste kasutuselevõtu aeg (osakaal 30%), maksumus (osakaal 20%). Riigihanke alus- dokumentide, sh. pakkumuste hindamise kriteeriumide, peale ei ole riigihangete vaidlustus- komisjonile (edaspidi ka: VAKO) vaidlustusi esitatud. (ii) Riigihankes laekus tähtaegselt kaks pakkumust: SinuLab OÜ-lt ja Opus Online OÜ-lt, registri- kood 11665961. 16.08.2019 on Hankija edastanud mõlemale pakkujale samal kuupäeval Riigi- hankes tehtud otsused, millega mõlemad pakkumused tunnistati vastavaks, Opus Online OÜ pakkumus tunnistati edukaks ning Opus Online OÜ edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujana kvalifitseeriti. (iii) Opus Online OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsusest nähtub, et Hankija on võrrelnud ning hinnanud pakkumusi järgmiste kriteeriumide alusel: tarkvaralahenduse funktsionaalsus (osakaal 50%), tarkvaraahenduste kasutuselevõtu aeg (osakaal 30%), maksumus (osakaal 20%). (iv) Opus Online OÜ pakkumusele omistati 76,67 hindepunkti (tarkvaralahenduse funktsionaalsus – 46 punkti, tarkvaralahenduste kasutuselevõtu aeg – 25 punkti, pakkumuse maksumus 5,67 punkti). SinuLab OÜ pakkumusele omistati 72,5 hindepunkti (tarkvaralahenduse funktsionaalsus Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272  – 32,5 punkti, tarkvaralahenduste kasutuselevõtu aeg – 20 punkti, pakkumuse maksumus 20 punkti). Riigihankes tehtud Hankija otsuste peale ei ole VAKO-le vaidlustusi esitatud. (v) Hankelepingu sõlmimise teate kohaselt on Hankija 31.08.2019 sõlminud Opus Online OÜ- ga hankelepingu (⁠Koolitussüsteemi tarkvaraleping nr L-9/3469). Ülaltoodud asjaoludest tulenevalt puudub Rahandusministeeriumil praeguses asjas järele- valvemenetluse alustamiseks seaduslik alus. Põhjendame järelevalvemenetluse alustamata jätmist järgnevalt. Avalik võim on õigustatud tegutsema üksnes siis, kui seadus annab selleks selge pädevuse ja volituse – s.t avaliku võimu poolne sekkumine, eriti järelevalvemenetluses, võib toimuda ainult seadusega kindlaks määratud tingimustel, korras ja ulatuses (vt. RKHKm 13.04.1998, nr 3-3-1- 14-98, p 4; RKHKo 31.10.2000, nr 3-3-1-41-00, p 4; RKHKo 19.11.2012, nr 3-3-1-43-12, p 19). Rahandusministeeriumi pädevus ning volitused riigihankealase järelevalve toimetamisel on reguleeritud riigihangete seaduse (edaspidi ka: RHS) 9. ptk sätetes. Nõnda sätestab RHS § 205 lg 1 p 1, et juhtumipõhise järelevalvemenetluse võib Rahandusministeerium alustada põhjendatud kahtluse korral üksnes siis, kui puuduvad RHS § 206 lg-s 1 nimetatud järelevalvemenetlust välistavad asjaolud. RHS § 206 lg 1 p 4 kohaselt järelevalvemenetlust ei alustata või alustatud järelevalvemenetlus lõpetatakse, kui riigihange (menetluse tähenduses) on lõppenud. Riigihanke menetluse lõppemise alused on loetletud ammendavalt RHS § 73 lg 3 p-des 1-7: igasugune riigihanke menetlus loetakse lõppenuks muu hulgas hankelepingu sõlmimisega (RHS § 73 lg 3 p 1). Erialakirjanduses on leitud, et pärast riigihanke menetluse lõppemist ei oleks juhtumipõhise järele- valvemenetluse läbiviimine põhjendatud ega eesmärgipärane. Seda eriti arvestades, et RHS § 208 lg- test 1-2 tulenevalt saab Rahandusministeerium teha hankijale täitmiseks kohustuslikke ettekirjutusi üksnes enne hanke- või raamlepingu sõlmimist. Hankelepingu sõlmimise korral on võimalikud rikkumised lõpule viidud ning RHS § 208 lg-tes 1-2 ettenähtud ettekirjutuse tegemine pole enam lubatud. Seega on hanke- või raamlepingu sõlmimine, kui see on toimunud enne järelevalvemenetluse alustamist, absoluutne menetlustakistus, mille korral on järelevalveteate ajendil järelevalvemenetluse läbiviimine õiguslikult välistatud ning lepingu sõlmimise järgselt esitatud järelevalveteated on seetõttu perspektiivitud (vt. RHS § 206 komm.-d 13, 14, 15 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019). Lähtudes ülalmärgitud asjaoludest ning juhindudes RHS § 205 lg 1 p-st 1, § 206 lg 1 p-st 4, § 73 lg 3 p-st 1 ja § 206 lg-st 3, teatame, et Rahandusministeerium ei alusta SinuLab OÜ poolt 03.09.2019 esitatud järelevalveteate ajendil järelevalvemenetlust. Lisaks eeltoodule peame vajalikuks selgitada, et riigihanke alusdokumentide või hankija otsustega mittenõustumisel peaks huvitatud isik oma subjektiivsete õiguste kaitseks pöörduma nõuete- kohase vaidlustusega VAKO-sse, mitte järelevalveteatega Rahandusministeeriumi poole. RHS § 185 lg 1 kohaselt, kui pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid, on tal õigus vaidlustada hankija tegevus, esitades VAKO-le sellekohane vaidlustus. RHS § 185 lg 2 kohaselt võib vaidlustuse esitada nii riigihanke alusdokumentide peale, sh. kvalifitseerimise, vastavuse ja pakkumuste hindamise tingimuste peale, kui ka hankija otsuste Vaidlustuse esitamine peale, sh. ettevõtja kvalifitseerimise, pakkumuse vastavaks ja edukaks 2 tunnistamise otsustele. on lubatud ka lihthanke piirmäärast allapoole jäävates nn kääbus- ehk väikehangetes (vt. VAKOo 07.07.2017, n 98-17/-, p 13). RHS § 206 lg 1 p 1 kohaselt järelevalvemenetlust ei alustata või alustatud järelevalvemenetlus lõpetatakse, kui järelevalveteate esitajal on õigus esitada rikkumise peale vaidlustus VAKO- le ning RHS § 206 lg 2 p 1 kohaselt võib Rahandusministeerium jätta järelevalvemenetluse alustamata ka siis, kui järelevalveteate esitaja on vaidlustuse esitamise õiguse minetanud – s.t ei ole vaidlustuse esitamise õigust tähtaegselt kasutanud. Vaidlustuse esitamise tähtajad on antud RHS §-s 189. Hankija otsuste vaidlustamise üldine tähtaeg on kümne päeva alates päevast, kui vaidlustaja sai või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. Lihthankemenetluses on hankija otsuste vaidlustamise tähtaeg kolm tööpäeva. Seejuures peab vaidlustus olema igal juhul laekunud enne kõnealuses riigihanke menetluses lepingu sõlmimist. Vaidlustus riigihanke alusdokumendi peale peab olema laekunud VAKO- le hiljemalt kaks tööpäeva enne lihthankemenetluses osalemise pakkumuste, taotluste või idee- kavandite esitamise tähtpäeva ning kui riigihanke eeldatav maksumus on vähemalt võrdne riigihanke piirmääraga, siis üldjuhul viis tööpäeva enne hankemenetluses osalemise pakkumuste, taotluste või ideekavandite esitamise tähtpäeva. Alla lihthanke piirmäära jäävates nn kääbus- ehk väikehangetes eriregulatsiooni puudumisel on VAKO leidnud, et väikehangetes hankija otsuste vaidlustamisel tuleb juhinduda RHS § 189 lg-s 1 sätestatud üldisest vaidlustuse esitamise tähtajast (vt. VAKOo 08.03.2018, nr 15-18/-, p-d 14-15). See tähendab, et ka väikehankes tehtud hankija otsuste peale peab vaidlustus olema laekunud VAKO-le kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist. Seadusandja on RHS-i vastuvõtmisel pidanud oluliseks eristada järelevalvemenetlust vaidlustus- menetlusest. Rahandusministeeriumil ja VAKO-l on seetõttu olemuslikult erineva sisu ning ulatusega volitused. Hankija otsus või toiming on ennekõike vaidlustusmenetluse esemeks. Riigi- hangete järelevalve esemeks on üldjuhul mitte hankija üksikud otsused või toimingud, vaid riigi- hanke menetlus tervikuna (vt. RKHKm 23.11.2012, nr 3-3-1-13-12, p 23). VAKO võib kohustada hankijat viima riigihanke alusdokumendi vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega või tunnistada kehtetuks hankija tehtud õigusvastase otsuse, mis rikub vaidlustaja õigusi (RHS § 197 lg 1 p 5). Vaidlustuse rahuldamisel on hankija kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla VAKO jõustunud otsusega (vt. RKHKo 28.02.2014, nr 3-3-1-3-14, p 19). Hankija sõlmitud hankeleping, mis on vastuolus VAKO otsusega, on tühine (RHS § 200 lg 6). Rahandusministeeriumi volitused aga ei luba tal tühistada hankija tehtud otsuseid, võimaldades riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamist üksnes tervikuna (vt. Riigihangete seaduse eelnõu (450 SE I). Seletus- kiri, lk-d 140-141). Kohtupraktikas on leitud, et ettevõtjate seaduslikult põhjendatud eesmärk riigihanke menetluses osalemisel seisneb majanduslikus huvis sõlmida hankeleping (vt. TlnHKo 17.03.2017, nr 3- 17-255, p 33; TlnHKo 17.03.2017, nr 3-17-252, p 27; TrtRKo 06.12.2017, nr 3-17-31, p 16). Järelevalvemenetluse tulemusel riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamine oma totaalse ja absoluutse õigustühistava toime tõttu ei võimalda huvitatud isikutel tulemuslikult kaitsta oma huve ega taastada rikutud õigusi parimal võimalikul viisil, sest riigihanke kehtetuks tunnistamise kaudu ei ole kellelgi võimalik "saada hankelepingut". Seepärast ei ole riiklik ega haldus- järelevalve individuaalõiguste kaitseks kohane ega tõhus menetlus. Üksnes avalikes huvides (RHS § 203 lg 1) läbiviidava järelevalvemenetluse ülesandeks ei ole dubleerida subjektiivset õiguskaitset võimaldavat vaidlustusmenetlust ja halduskohtumenetlust hankeasjades, mistõttu üldjuhul vaidlustuse esitamise õiguse (tähtaegsel) kasutamata jätmisel, 3 järelevalvemenetlust ei alustata. Järelevalvemenetluse eesmärkide ja õiguse üldpõhimõtetega oleks ilmses vastuolus see, kui järelevalveorganile märgukirja esitamise võimalus redutseeruks sisuliselt erahuvist kantud tähtajatute vaidlustuste esitamiseks, mis on õiguskindluse ja õigusrahu suhtes lubamatu. Huvitatud ettevõtja subjektiivsete õiguste kaitse primaarseks ja efektiivseimaks viisiks on pöördumine VAKO-sse. Subjektiivsete õiguste ja huvide kaitse on ennekõike vaidlustusmenetluse ja hankeasjade kohtuliku kontrolli eesmärk (vt. RKHKo 16.11.2011, nr 3-3-1-65-11, p 16). Eelöeldu tähendab, et pakkujale, taotlejale ja riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjale on tagatud võimalus pöörduda vahetult oma väidetavalt rikutud õiguse kaitseks riigihangete VAKO-sse. Riigihanke menetlusega seonduvate vaidlusküsimuste lahendamiseks järelevalveorgani kaasamine olukorras, kus huvitatud isikul on tagatud reaalne ja efektiivne võimalus kohtulikule või kvaasi- kohtulikule kaitsele, ei ole kõige paremas kooskõlas seadusest tuleneva riikliku järelevalve eesmärgi ja ulatusega ning ekstreemsematel juhtudel võib koguni kahjustada võimude lahususe ja tasakaalustatuse põhimõtet (vrd. RKHKe 11.05.2015, nr 3-3-1-90-14, p-d 6 ja 16). Vaidlustusmenetlusega seoses on relevantne märkida, et alates 01.01.2019 on vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja kulud hüvitatavad. RHS § 198 lg 1 sätestab, et vaidlustusmenetluse lõppemisel RHS § 197 lg 1 p-des 3 või 7 sätestatud alusel või p-s 5 nimetatud vaidlustuse või p-s 6 nimetatud kahju hüvitamise taotluse täieliku rahuldamisega mõistab VAKO oma otsusega hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu täies ulatuses, tasutud või tasumisele kuuluva eksperditasu ning kantud lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses. Vaatamata antud juhul järelevalvemenetluse alustamata jätmisele, täname Teid esitatud pöördumise eest. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Täiendavate küsimuste tekkimisel, palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Mihhail Antonov´i poole ([email protected]; tel 611 3468). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete ja riigiabi osakonna juhataja asetäitja osakonna juhataja ülesannetes Mihhail Antonov 6113468 [email protected] 4