Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

Hr Sergei Buzak Teie 15.04.2019 OÜ CSC Telecom Estonia Meie 22.04.2019 nr 12.2-1/2615-2 [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud juhatuse liige Edastasite 15.04.2019 rahandusministeeriumile pöördumise järelevalvemenetluse alusta- miseks (edaspidi Teade) Tallinna Linnakantselei (edaspidi Hankija) korraldatud avatud hankemenetlusega riigihanke „Laua- ja mobiiltelefonisideteenuste ostmine“, viitenumber 206010 (edaspidi Riigihange) üle. Olete seisukohal, et Riigihanke korraldamisel esinevad konkurentsiseaduse (edaspidi KonkS) § 4 lg 1 p-de 1, 3 ja 4 rikkumise tunnused ja Riigihanke tingimused on koostatud Eesti suurima käibega ettevõtete kasuks. Märgite, et tulenevalt Hankija kehtestatud nõuetest ja kriteeriumidest ei saa OÜ CSC Telecom Estonia osaleda Riigihankel, sest OÜ CSC Telecom Estonia pakutavad teenused ei vasta Riigihankes esitatud nõuetele põhjusel, et pakkumus tuleb esitada nii laua- kui ka mobiiltelefonisideteenustele. Riigihanke tingimused võimaldavad pakkumuse esitada ettevõtjatel, kes pakuvad nii laua- kui ka mobiiltelefoniside- teenuseid, ent viimaseid OÜ CSC Telecom Estonia ei paku. Riigihankes avaldatud tingimused on Teie hinnangul ebakorrektsed ning piiravad oluliselt Riigihankel osalejate ringi. Täiendavalt osundate riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 27 lg-s 2 sätestatule ning leiate, et nimetatud sätte alusel peab Hankija riigihanke alusdokumentides põhjendama, miks ta otsustas Riigihanget ühe menetluse raames osadeks mitte jagada, arvestades seejuures ka teiste osapoolte huve. Teie hinnangul on Hankija põhjendus, miks ta otsustas Riigihanget ühe menetluse raames osadeks mitte jagada, põhjendamatu ja sellel puudub õiguslik alus ning see raskendab Riigihankel osalemist, sest ettevõtjad peavad järgima erinevaid tehnilisi nõudeid. Esmalt selgitame, et RHS § 1 lg 1 sätestab riigihangete seaduse reguleerimisala: riigihanke korraldamise reeglid, riigihankega seotud isikute õigused ja kohustused, riikliku järelevalve ja haldusjärelevalve tegemise, vaidlustuste lahendamise korra ning vastutuse käesoleva seaduse rikkumise eest. RHS reguleerib seega riigihangete korraldamist ning sellega seonduvaid küsimusi ning järelevalvet RHS-st tulenevate kohustuste täitmisel. Teie poolt osundatud sätted KonkS § 4 lg 1 p 1, 3 ja 4 sätestavad konkurentsi kahjustava kokkuleppe, kooskõlastatud tegevuse ja ettevõtjate ühenduse otsuse keelu, mistõttu ei kuulu nimetatud sätete eelduste tuvastamine riigihangete järelevalve ulatusse. Konkurentsialast riiklikku järelevalvet teostab Konkurentsiamet. Teates esitatud RHS-i puudutavate tähelepanekute kohta märgime järgnevat. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 RHS § 27 lg 2 kohaselt, kui riigihange, mille eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda, ei ole ühe menetluse raames osadeks jaotatud, põhjendab hankija riigihanke alusdokumentides, miks ta otsustas riigihanget ühe menetluse raames osadeks mitte jagada. Riigihanke eeldatav maksumus on riigihangete registri andmetel 750 000 eurot käibemaksuta ehk ületab RHS § 14 lg 2 p-s 1 ette nähtud riigihanke piirmäära (60 000 eurot käibemaksuta), mistõttu oli Hankija kohustatud jagama riigihanke osadeks või põhjendama riigihanke alusdokumentides, miks ta otsustas riigihanget ühe menetluse raames osadeks mitte jagada. Riigihankedirektiivi 2014/24/EL (edaspidi Direktiiv) põhjenduspunkt 78 kohaselt: „Avaliku sektori hankija peaks olema kohustatud kaaluma riigihankelepingute osadeks jaotamise asjakohasust, säilitades seejuures vabaduse teha otsus autonoomselt mis tahes oluliseks peetaval põhjusel, ilma et tema suhtes kohaldataks halduslikku või kohtulikku järelevalvet. Kui avaliku sektori hankija otsustab, et riigihankelepingu osadeks jaotamine ei ole asjakohane, tuleks üksikaruandes või hankedokumentides esitada avaliku sektori hankija tehtud valiku peamised põhjused. Selliseks põhjuseks võib näiteks olla see, et avaliku sektori hankija leiab, et sellisel osadeks jaotamisel võib tekkida konkurentsi piiramise oht või oht muuta lepingu täitmine tehniliselt ülemäära keeruliseks või kulukaks või et vajadus kooskõlastada erinevate osade töövõtjate tegevust võib tõsiselt ohustada lepingu nõuetekohast täitmist.“ Arvestades Direktiivi põhjenduspunktis sätestatut, lasub hankijal kohustus kaaluda riigihanke osadeks jaotamist, ent samas on hankija pädev otsustama, kas ta riigihanget ühe menetluse raames osadeks jagab või mitte ning seda ilma, et tema suhtes kohaldataks halduslikku või kohtulikku järelevalvet. Ka RHS-i eelnõu juurde kuuluvas seletuskirjas (edaspidi Seletuskiri) märgitakse, et kuigi hankijal on kohustus riigihanke ühe hankemenetluse raames osadeks jaotamata jätmist põhjendada, peaks ta saama seda siiski otsustada ilma, et seda otsust oleks võimalik vaidlustada või järelevalvemenetluses kahtluse alla seada. Ühtlasi tuleneb Seletuskirjast, et hankijale saab üksnes ette heita seda, kui tema vastav põhjendus ei ole sisuline, ent põhjenduste otstarbekust ja asjakohasust vaidlustada ei saa. Hankija on riigihanke alusdokumentide punktis 2.3 märkinud, et ei ole riigihanget osadeks jaganud, vältimaks hankelepingu täitmise tehniliselt ülemäära keerukaks ja kukulaks muutumist või ohtu hankelepingu nõuetekohasele täitmisele seoses vajadusega erinevate osade müüjate tegevuse kooskõlastamiseks. Järelikult on Hankija RHS § 27 lg-s 2 sätestatud kohustust täitnud. Põhjendamatu oleks Hankijale ette heita Riigihanke osadeks jaotamata jätmist seetõttu, et riigihanke osadeks jaotamata jätmine ei võimalda kõikidel huvitatud ettevõtjad riigihankel osaleda, kuivõrd sellist kohustust Direktiiv ega RHS Hankijale ette ei näe. Vastupidi, riigihanke tehniline kirjeldus on hankija vajaduste kirjeldus, mistõttu on hankijal vabadus ise määratleda hankelepingu ese vastavalt oma vajadustele (TrtHKo 09.10.2009, nr 3-09-1624, lk 9; TlnRKo 01.03.2011, nr 3-10-3225, p 17). Ka Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et hankemenetluse eesmärk on hankija vajadusi parimal võimalikul viisil rahuldada, mistõttu peab hankija saama hanke eset oma vajadustele vastavalt vabalt määratleda (T-8/09, 13.09.11, p 68). Seoses pakkujate ringi piiramisega peame vajalikuks lisada, et võrdsete tingimuste seadmist riigihankes ei saa käsitleda hankija kohustusena koostada tehniline kirjeldus nii, et pakkumuse saaksid alati esitada kõik soovijad (TrtHKo 09.10.2009, nr 3-09-1624, lk 9). Vaatamata sellele, et RHS § 88 lg 7 kohaselt peab riigihanke tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt 2 põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile, ei saa riigihankes osalemisest huvitatud isikud hankija eest otsustada hankija vajaduste ning nende vajaduste rahuldamiseks kõige otstarbekamate lahenduste üle (VAKO 12.01.2018, nr 205-17/180426, p 9.1). Asjaolu, et hankija on lähtunud tehnilise kirjelduse koostamisel oma konkreetsetest vajadustest, ei saa iseenesest käsitleda põhjendamatute takistuste tegemisena riigihanke avamisel konkurentsile (VAKO 14.08.2014, nr 173-14/150745, p 6.1). RHS § 88 lg 7 tõlgendamisel on kohtu- praktikas leitud, et põhjendamatuid takistusi konkurentsile ei ole tekitatud, kui tingimustele vastava pakkumuse esitamise võimalus on olnud vähemalt kahel ettevõtjal (TrtRKo 20.03.2012, nr 3-11-1300, p 14). Täiendavalt, RHS § 77 lg 1 p 4 alusel on alternatiivsete lahenduste esitamise võimaldamine hankija otsustada ning seda ei pea hankija ka põhjendama. Riigihanke alusdokumentide punktis 2.4 kohaselt alternatiivsete lahenduste mittelubamine on seega kooskõlas RHS-ga. Tulenevalt eeltoodust ning juhindudes RHS § 203 lg-st 1, 206 lg 1 p-st 3 ja lg 2 p-st 1, ei alusta rahandusministeerium Teate alusel järelevalvemenetlust, sest rikkumist ei esine ning ühtlasi ei ole Teate esitaja kasutanud õigust esitada väidetava rikkumise peale vaidlustust Riigihangete vaidlustuskomisjonile. Sellele vaatamata täname pöördumise eest ning arvestame saadud infoga valimipõhise järelevalve tegevuse kavandamisel. Täiendavate küsimustega palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Marit Piirisaar´e poole (tel: 611 3033, e-post: [email protected]). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu osakonnajuhataja asetäitja osakonnajuhataja ülesannetes riigihangete ja riigiabi osakond Marit Piirisaar 611 3033 [email protected] 3