Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

Dimitri Metšnik osaühing CORNETTE-KG Meie 21.02.2019 nr 12.2-1/1139-2 [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud härra Metšnik Esitasite 11.02.2019 järelevalveteate, milles osutasite Enefit Kaevandused AS-i (edaspidi ka: Hankija) poolt korraldatud lihthankemenetlusega riigihankele "Hingamiskaitsevahendite ostmine", viitenumber 204887 (edaspidi ka: Riigihange). Järelevalveteates väitsite üldsõnaliselt, et nimetatud Riigihanke hankedokumentatsioon on koostatud puudulikult ja kehtivatele seadustele mittevastavalt. Milles väidetav mittevastavus seadusele seisneb, seda järelevalveteatest ei selgunud. Samuti puudus järelevalveteates teave selle kohta, et millisel põhjusel ei ole järelevalveteate esitaja kasutanud seaduses ette nähtud võimalust vaidlustada riigihanke alusdokumendis sätestatud tingimusi riigihangete vaidlustuskomisjonis. Rahandusministeerium, olles tutvunud järelevalveteates esitatuga ja riigihangete registris avaldatuga, on selgitanud välja järgmised asjaolud: 1. Enefit Kaevandused AS, registrikood 10032389, (edaspidi ka: Hankija) alustas riigihangete registris 31.01.2019 lihthankemenetlusega asjade riigihanget "Hingamiskaitsevahendite ostmine" viitenumbriga 204887. 2. Riigihangete registris avaldatud andmetest nähtuvalt on Riigihange seotud Hankija tegutse- misega võrgustikusektoris. Riigihanke eeldatavat maksumust ei ole Hankija pakkujatele nähtavaks teinud, kuid Rahandusministeeriumile on see nähtav ning jääb alla 443 000 euro. 3. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks oli 13.02.2019. Tähtaegselt esitasid oma pakkumuse Riigihankele kokku seitse pakkujat, sh. osaühing CORNETTE-KG, kes esitas pakkumuse kõigile Riigihanke osadele. 4. Riigihangete registrist teabevahetuse töölehelt nähtub, et osaühing CORNETTE-KG on avaldanud pahameelt selle üle, et: 4.1. Riigihanke eeldatav maksumus ületab lihthankele ette nähtud piirmäära, mistõttu Hankija on valinud vale menetlusliigi; 4.2. Hankija ei ole sätestanud kvalifitseerimise tingimusi (pakkuja majanduslikule ja finants- seisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele); 4.3. Pakkumuste esitamise tähtaeg ei ole piisav; 4.4. Tehniline kirjeldus on konkurentsi piirav ega vasta seadusele. 5. Riigihanke alusdokumente ei ole riigihangete vaidlustuskomisjonis vaidlustatud. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 RHS § 203, mis sätestab Rahandusministeeriumi järelevalvepädevuse, lg-st 1 tulenevalt RHS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle teostab avalikes huvides riiklikku ja haldusjärele- valvet Rahandusministeerium. Avalik võim on õigustatud tegutsema üksnes siis, kui seadus annab selleks selge pädevuse ja volituse – s.t avaliku võimu poolne sekkumine võib toimuda ainult seadusega kindlaks määratud tingimustel, korras ja ulatuses (vt. RKHKm nr 3-3-1-14-98, p 4; RKHKo nr 3-3-1-41-00, p 4; RKHKo nr 3-3-1-43-12, p 19). Järelevalvemenetluses kontrollitakse ainult hankija tegevuse õiguspärasust (RHS § 203 lg 3), mis tähendab, et järelevalvemenetlust ei viida läbi hankija tegevuse otstarbekuse kontrollimiseks ega tema otsuste ja toimingute tulemuslikkuse hindamiseks. Järelevalvemenetluse alustamata jätmine, nagu ka selle alustamine ja lõpetamine on haldusõigusliku olemuse poolest menetlustoimingud, mitte haldusaktid (vt. RKHKo nr 3-3-1-44- 10, p-d 11-14; RKHKo nr 3-3-1-65-16, p 17). RHS-i 9. peatüki sätted, mis sätestavad Rahandus- ministeeriumi järelevalvevolitused, jätavad Rahandusministeeriumile ulatusliku kaalutlusõiguse küsimuses, kas järelevalvemenetlust üldse alustada, samuti diskretsiooniõiguse igakordselt otsustada, millist seaduses ette nähtud järelevalveabinõud rakendada. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt puudub avaldajal subjektiivne õigus nõuda haldusorganilt järelevalvemenetluse algatamist või konkreetse meetme rakendamist, kui pädevus- ja volitusnorm näevad järelevalveorganile ette kaalutlusõiguse nii järelevalvemenetluse algatamiseks kui ka järelevalvemeetme rakendamiseks (vt. RKHKo nr 3-3-1-44-10, p 15; RKHKm nr 3-3-1-29-13, p 17). Rahandusministeeriumi ülesandeks on kontrollida, kas järelevalvemenetluse alustamiseks on küllaldane alus, s.t kas ajendis (järele- valveteates) toodud väited on sedavõrd piisavad ja põhjendatud, et järelevalvemenetlust alustada, ja kas järelevalvemenetlust välistavaid asjaolusid ei esine. Selline eelkontroll toimub väljaspool järelevalvemenetlust. RHS § 206 lg 2 p 1 kohaselt järelevalvemenetluse võib jätta alustamata, kui järelevalveteate esitaja ei ole kasutanud õigust esitada rikkumise peale vaidlustust vaidlustuskomisjonile. RHS § 185 lg 1 kohaselt, kui pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja võib vaidlustada hankija tegevuse, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. RHS § 185 lg 2 p 1 kohaselt võib vaidlustuse esitada ka riigihanke alusdokumentide peale. Vastavalt RHS § 189 lg 2 p 1 peab lihthankemenetluses vaidlustus riigihanke alusdokumendi peale olema laekunud vaidlustuskomisjonile hiljemalt kaks tööpäeva enne lihthankemenetluses osalemise pakkumuste esitamise tähtpäeva. Lähtudes ülalmärgitud asjaoludest ning juhindudes RHS § 205 lg 1 p-st 1, § 206 lg 2 p- st 1 ja § 206 lg-st 3 teavitame Teid sellest, et Rahandusministeerium ei alusta 11.02.2019 esitatud järelevalveteate ajendil järelevalvemenetlust. Riigihangete registrist nähtub, et järelevalveteate esitaja (osaühing CORNETTE-KG) on osalenud Riigihankes pakkujana. Samuti on tuvastatud, et Riigihanke alusdokumentide peale ei ole vaidlustusi esitatud. Seega ei ole järelevalveteate esitaja kasutanud õigust esitada rikkumise peale vaidlustust vaidlustuskomisjonile. Seadusandja on RHS-i vastuvõtmisel pidanud oluliseks eristada järelevalvemenetlust vaidlustus- menetlusest. Riigihangete järelevalve on suunatud riigihangete objektiivse seaduslikkuse tagamisele, vastandudes selgelt pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja subjektiivsete õiguste kaitsele. Hankija otsus või toiming, nagu ka riigihanke alusdokument, on ennekõike vaidlustusmenetluse esemeks. Riigihangete riiklik ja haldusjärelevalve esemeks on üldjuhul mitte hankija üksikud otsused või toimingud, vaid hankemenetlus tervikuna (vt. RKHKm 23.11.2012, nr 3-3-1-13-12, p 23). Rahandusministeeriumi ülesandeks on kontrollida, kas riigihange tervikuna on olnud õiguspärane. Riigihangete vaidlustuskomisjonil ja Rahandus- ministeeriumil on seetõttu olemuslikult erineva sisu ja ulatusega volitused. Järelevalve käigus riigihanke kehtetuks tunnistamine oma totaalse ning absoluutse õigustühistava toime tõttu ei 2 võimalda huvitatud isikutel tulemuslikult kaitsta oma huve ega taastada rikutud õigusi parimal võimalikul viisil, sest riigihanke kehtetuks tunnistamise kaudu ei ole võimalik "saada hanke- lepingut". Seepärast ei ole riiklik ega haldusjärelevalve individuaalõiguste kaitseks tõhusaim menetlus. Huvitatud ettevõtja subjektiivsete õiguste kaitse primaarseks ja efektiivseimaks viisiks on pöördumine vaidlustuskomisjoni. Subjektiivsete õiguste ja huvide kaitse on enne- kõike vaidlustusmenetluse ja hankeasjade kohtuliku kontrolli eesmärk (vt. RKHKo 16.11.2011, nr 3-3-1-65-11, p 16). Eelöeldu tähendab, et pakkujale, taotlejale ja riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjale on tagatud võimalus pöörduda vahetult oma väidetavalt rikutud õiguse kaitseks riigihangete vaidlustuskomisjoni. Riigihankega seonduvate vaidlusküsimuste lahendamiseks järelevalve- organi kaasamine olukorras, kus huvitatud isikul on tagatud reaalne võimalus kohtulikule või kvaasikohtulikule kaitsele, ei ole kõige paremas kooskõlas seadusest tuleneva riikliku järelevalve eesmärgi ja ulatusega (vrd. RKHKe 11.05.2015, nr 3-3-1-90-14, p 6). Järelevalvemenetluse eesmärkide ja õiguse üldpõhimõtetega oleks ilmses vastuolus see, kui järelevalveorganile märgukirja esitamise võimalus redutseeruks sisuliselt erahuvist kantud tähtajatute vaidlustuste esitamiseks. Initsieerides järelevalve tulemusel hankijale hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks ettekirjutuse tegemise, saavutaks pakkuja võimaluse minna mööda RHS-is ettenähtud vaidlustuse esitamise tähtajast, mis on õiguskindluse ja õigusrahu suhtes lubamatu (vrd. Kanger, L. Maa- vanema järelevalve halduse üksikaktide ja nende koostamise seaduspärasuse üle. RiTo 19, 2009). Kuigi käesoleval juhul ei viida järelevalvemenetlust läbi põhjusel, et järelevalveteate esitaja ei ole kasutanud õigust esitada rikkumise peale vaidlustus vaidlustuskomisjonile (RHS § 206 lg 2 p 1), ning Rahandusministeerium ei saa väljaspool järelevalvemenetlust võtta järelevalveteates väidetud rikkumiste suhtes õiguslikult siduvaid seisukohti, peame siiski vajalikuks möönda, et järele- valveteates esitatud väited ei ole põhjendatud rikkumiskahtluse tekkimiseks küllaldased: Esiteks on kohatu on etteheide, et Riigihanke eeldatav maksumus ületab lihthanke piirmäära. RHS § 15 lg 8 sätestab, et kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piir- määraga või ületab seda, kuid on väiksem kui rahvusvaheline piirmäär, ning hankelepingu peamine eesmärk on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris või kui hankelepingu peamist eesmärki ei ole võimalik kindlaks määrata, kohaldab võrgustikusektori hankija hankelepingu sõlmimisel RHS-i 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda. Võrgustikusektori hankija sõlmitava asjade või teenuste hankelepingu korral on lihthanke piirmäär 60 000 eurot ning rahvusvaheline piirmäär 443 000 eurot. Hankija on riigihangete registris märkinud hanke eeldatavaks maksumuseks summa, mis jääb alla 443 000 euro. Seega ei ole Hankija eksinud, kui alustas kõnealust Riigihanget riigihangete registris lihthankemenetlusena. Teiseks ei ole Hankija lihthankemenetluses kohustatud kvalifitseerimise tingimusi kehtestama. Hankija ei ole eksinud, jättes sätestamata kvalifitseerimise tingimused pakkuja majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Enamgi veel, 01.09.2017 jõustunud RHS-ist ei tulene (erinevalt seni kehtinud seadusest) ka hankemenetluse puhul, et hankija peaks alati kehtestama vähemalt ühe kvalifitseerimise tingimuse pakkuja majanduslikule ja finants- seisundile ning vähemalt ühe tingimuse tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kehtiva õigusega on kooskõlas ka see, kui hankija jätab kvalifitseerimise tingimused üldse sätestamata – seda muu hulgas rahvusvahelist piirmäära ületavates hankemenetlustes (vt. RHS §-d 98-101, milles on läbivalt kasutatud sõna "võib" ning Riigihangete seaduse eelnõu (450 SE I). Seletus- kiri, lk 91). Kolmandaks, arvestades, et Hankija on põhjendatult alustanud kõnealust Riigihanget lihthanke- menetlusena, on pakkumuste esitamise tähtaeg kooskõlas seaduses sätestatuga. RHS § 125 lg 4 kohaselt peab lihthankemenetluses pakkumuste esitamise tähtaeg asjade või teenuste hankelepingu puhul olema vähemalt 5 tööpäeva. 3  Neljandaks ei nähtu Riigihanke alusdokumentidest, et Hankija oleks eiranud RHS § 88 lg-s 6 sätestatud nõuet lisada igale kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu või tootmisviisi puudutavale viitele märke „või sellega samaväärne”. Riigihanke tehniline kirjeldus on hankija vajaduste kirjeldus. Kuigi RHS § 88 lg 7 kohaselt peab riigihanke tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile, ei saa riigihankes osalemisest huvitatud isikud hankija eest otsustada hankija vajaduste ning nende vajaduste rahuldamiseks kõige otstarbekamate lahenduste üle. Asjaolu, et hankija on lähtunud tehnilise kirjelduse koostamisel oma konkreetsetest vajadustest, ei saa iseenesest käsitleda põhjendamatute takistuste tegemisena riigihanke avamisel konkurentsile (vt. nt VAKO 14.08.2014, nr 173-14/150745, p 6.1). Riigihangete vaidlustuskomisjoni praktikas on leitud, et konkurentsipiiranguks pole asjaolu, kui keegi ei saa pakkumust esitada, sest tal pole pakkuda tehnilistele tingimustele vastavat asja. Hankija ei pea koostama hankedokumente selliselt, et kõik kvalifitseeritud pakkujad saaksid pakkumust esitada. Pakkuja kohustus tagada riigihankes võrdsed tingimused ei tähenda, et pakkumuse saaksid esitada kõik seda soovivad isikud. Kõik turul pakutavad sama otstarbega asjad ei pruugi vastata hankija esitatud tingimustele ning kõik vastavas valdkonnas tegutsevad isikud ei pea saama pakkumust esitada (vt. VAKO 12.01.2018, nr 205- 17/180426, p 9.1.). Tallinna Ringkonnakohus osundas haldusasjas nr 3-10-3225, et hankijal on vabadus määratleda ise riigihanke ese ning huvitatud isikutel, pakkujatel ega kellelgi teisel pole õigust ette kirjutada, milline hangitav ese peaks olema. Hankija otsustab need küsimused iseseisvalt vastavalt tekkinud vajadustele ning võimalustele (vt. TlnRKo 01.03.2011, nr 3-10-3225, p 17). Tehniline kirjeldus on hankija vajaduste kirjeldus. Hankijal on vabadus ise määratleda hankelepingu ese vastavalt oma vajadustele. Ammugi ei saa pakkujatele riigihankes võrdsete tingimuste loomist käsitleda hankija kohustusena koostada tehniline kirjeldus nii, et pakkumuse saaksid alati esitada kõik soovijad (vt. TrtHKo 09.10.2009, nr 3-09-1624, lk 9). Vaatamata antud juhul järelevalvemenetluse alustamata jätmisele, täname Teid esitatud pöördumise eest. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Täiendavate küsimuste tekkimisel, palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Mihhail Antonov´i poole ([email protected]; tel 611 3468). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete ja riigiabi osakonna juhataja asetäitja osakonnajuhataja ülesannetes Mihhail Antonov 6113468 [email protected] 4