Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

Osaühing Alfa-Omega Communications Teie 07.01.2019 [email protected] */ Meie 15.01.2019 nr 12.2-1/135-2 Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud proua Aasma Esitasite 07.01.2019 järelevalveteate, milles osutasite Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse (edaspidi ka: Hankija) poolt korraldatud avatud hankemenetlusega riigihankele "Välisinvesteeringute keskuse suhtekorraldusteenus", viitenumber 196737 (edaspidi ka: Riigihange). Avaldasite järelevalveteates rahulolematust ning nägite oma õiguste võimalikku rikkumist selles, et: (i) Hankija on jätnud Riigihanke ühe menetluse raames osadeks jaotamata ning ei ole osadeks jaotamata jätmist riigihanke alusdokumentides põhjendanud. (ii) Hankija ei ole kehtestanud kvalifitseerimise nõudeid pakkuja netokäibele. Samuti ei ole Hankija kehtestanud kvalifitseerimise nõudeid välispartnerile ning Hankija ei ole küsinud välispartneri tunnihinda, nõutud on ainult Eesti meeskonna liikmete nimetamist ja nende kvalifikatsiooni tõestamist. (iii) Hankija suunas edukat pakkujat laiendama ärisaladusega hõlmatud teavet ning ei väljastanud eduka pakkuja poolt esitatud kommunikatsiooniplaane. Kokkuvõtvalt leidsite, et suhtekorraldusvaldkonna ajaloo mahukaima Riigihanke osadeks jaotamata jätmine võib tekitada tulevikus konkurentsimoonutusi. Palusite Rahandusministeeriumil riigihangete seaduse (edaspidi ka: RHS) rikkumise tuvastamisel Riigihange kehtetuks tunnistada. Rahandusministeerium, olles tutvunud järelevalveteates esitatuga ning riigihangete registris avaldatud andmete ja dokumentidega, on selgitanud välja järelevalvemenetluse alustamise otsustamisel tähtsust omavad asjaolud järgmiselt: (i) Hanketeate (edaspidi ka: HT) osa II p-st 1.6 nähtub, et Riigihanget ei ole ühe menetluse raames osadeks jaotatud. Hankelepingu eeldatavaks maksumuseks on riigihanke alusdokumentide (edaspidi ka: RHAD) p-s 2.10 märgitud 1 000 000 eurot, s.t Riigihanke eeldatav maksumus ületab riigihanke piirmäära. RHAD p-s 2.5 on Hankija põhjendanud Riigihanke ühe menetluse raames osadeks jaotamata jätmist järgmiselt: "Riigihange ei ole ühe menetluse raames osadeks jaotatud, sest hankelepingu esemeks on funktsionaalselt koos toimivad ja sama eesmärgi saavutamiseks vajalikud teenused." (ii) Hankija on kehtestanud ainult ühe kvalifitseerimise tingimuse, s.o nõude pakkuja tehnilisele ja kutsealasele suutlikkusele, mille kohaselt pakkuja peab olema täitnud viimase 36 kuu jooksul suhtekorraldusteenuse lepingu maksumusega vähemalt 5 000 eurot (vt. HT osa III p-s 1.3). Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272  Nõudeid pakkuja majandus- ja finantsseisundile, sh. pakkuja netokäibele, ei ole Hankija ette näinud. Samuti ei ole Hankija kehtestanud kvalifitseerimise tingimusi seoses teenuse osutamise eest vastutavate töötajate hariduse, kutsekvalifikatsiooni jms-ga. Strateegilise konsultandi varasem kogemus e-teenuste kommunikatsioonitegevuste läbiviimisel oli üheks hindamise kriteeriumiks ning teenuse osutamisele kaasatavale meeskonnale esitatavad nõuded olid kehtestatud pakkumuse vastavustingimustena (vt. RHAD p-d 7.3 ja 6.3). (iii) Hankija kehtestatud hindamise kriteeriumid koosnesid kahest komponendist: mittenumbrilised kvaliteedikriteeriumid ja numbrilised kulukriteeriumid. Pakkumuse koosseisus esitavavad kommunikatsiooniplaanid kuulusid hindamisele mittenumbriliste kvaliteedikriteeriumide alamkriteeriumina. Hankijal tekkis kahtlus, et eduka pakkuja pakkumuses esitatud kommuni- katsiooniplaanid võivad sisaldada ärisaladusega kaitstud teavet, mistõttu Hankija palus 20.12.2018 edukal pakkujal täpsustada, kas pakkumuses esitatud Türgi ja India kommunikatsiooni- plaanid sisaldavad ärisaladusega kaetud teavet. Edukas pakkuja kinnitas 20.12.2018, et tegemist on ärisaladusega hõlmatud teabega, märkides, et mõningad ideed tema lähenemises on unikaalsed ja ta ei sooviks nimetatud dokumentide avaldamist konkurentidele. Hankija 07.01.2019 päringule vastates on edukas pakkuja 09.01.2019 veel kord kinnitanud, et pakkumuse osaks olevad kommunikatsiooniplaanid ja esseed on kaetud ärisaladusega, sisaldades teavet eduka pakkuja unikaalse analüüsi ja tegevusmudeli kohta. Järelevalvemenetluse alustamise otsustamiseks väljaselgitatud asjaoludele tuginedes, ei saa Rahandus- ministeerium järelevalveteates tõstatatud rikkumiskahtlusega nõustuda järgmistel põhjustel. (i) Tuvastatud asjaoludele ei vasta järelevalveteate esitaja faktiväide, et Hankija ei ole Riigihanke osadeks jaotamata jätmist põhjendanud. Asjaomane põhjendus sisaldub RHAD p-s 2.5. Peame vajalikuks selgitada, et RHS § 27 lg 2, mis paneb riigihanke ühe menetluse raames osadeks mittejaotamise korral hankijale põhjendamise kohustuse, põhineb omakorda Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivil 2014/24/EL. Kõnealuse direktiivi põhjenduspunktis 78 on märgitud, et: "Avaliku sektori hankija peaks olema kohustatud kaaluma riigihankelepingute osadeks jaotamise asjakohasust, säilitades seejuures vabaduse teha otsus autonoomselt mis tahes oluliseks peetaval põhjusel, ilma et tema suhtes kohaldataks halduslikku või kohtulikku järelevalvet. Kui avaliku sektori hankija otsustab, et riigihankelepingu osadeks jaotamine ei ole asjakohane, tuleks üksikaruandes või hankedokumentides esitada avaliku sektori hankija tehtud valiku peamised põhjused." RHS-i eelnõu (450 SE) seletuskirjas (lk 47) on selgitatud, et seda, kas hankija nimetatud põhjused, millega osadeks mittejaotamist on põhjendatud, on otstarbekad ja asjakohased, vaidlustada ei saa. Eeltoodust tulenevalt, ei saa Rahandusministeerium oma järelevalvemenetluses hinnata RHAD p-s 2.5 toodud põhjendust sisuliselt. RHS § 203 lg 3 kohaselt kontrollitakse järelevalvemenetluses üksnes hankija tegevuse õiguspärasust. Rahandus- ministeerium ei saa järelevalvemenetluses kontrollida hankija hanketegevuse, sh. riigihanke osadeks mittejaotamise, otstarbekohasust. (ii) Hankija ei ole eksinud, jättes sätestamata kvalifitseerimise tingimuse pakkuja majanduslikule ja finantsseisundile. 01.09.2017 jõustunud RHS-ist ei tulene (erinevalt seni kehtinud seadusest), et hankija peaks alati kehtestama vähemalt ühe kvalifitseerimise tingimuse pakkuja majanduslikule ja finantsseisundile ning vähemalt ühe tingimuse tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Enamgi veel, kehtiva õigusega oleks ka kooskõlas see, kui hankija jätab kvalifitseerimise tingimused üldse sätestamata – seda ka rahvusvahelist piirmäära ületavates hangetes (vt. RHS §-d 98-101, milles on läbivalt kasutatud sõna "võib" ning Riigihangete seaduse eelnõu (450 SE I). Seletuskiri, lk 91). Kordame veelkord, et Rahandusministeerium kontrollib üksnes hankija tegevuse vastavaust RHS-ile ja selle alusel kehtestatud õigusaktidele, ega saa võtta seisukohta hankija tegevuse otstarbekuse, mõistlikkuse jms kohta. Ühtlasi ei saa kvalifitseerimistingimuse, sh. käibenõude, 2  kehtestamata jätmine rikkuda ühegi pakkkuja subjektiivseid õigusi. Vastupidi, pakkujate, sh. VKE-de, juurdepääsu riigihankele võivad piirata ebaproportsionaalsed kvalifitseerimise tingimused, kuid mitte nende puudumine. Rahandusministeerium on nõustamistegevuse käigus selgitanud, et kui hankija soovib hankelepingut täitma asuvale meeskonnale esitada miinimumnõuded, sh nõudeid meeskonna liikmete isiklikule kogemusele, siis on need pakkumusele esitatavad nõuded. RHS-i kohaselt tohib nõudeid meeskonnaliikmete töökogemusele sätestada näiteks tehnilises kirjelduses nii, et nendele vastavust kontrollitakse pakkumuste vastavuse kontrollimise etapis. Pakkumuste hindamiseks (edukaks tunnistamiseks) võib hankija kehtestada ka hindamiskriteeriumi, mis on seotud hankelepingu täitmises vahetult osalevate isikute spetsiifiliselt tõendatud töökorralduse, kvalifikatsiooni või kogemusega, kui sellest sõltub otseselt hankelepingu täitmise kvaliteet (RHS § 85 lg 8 p 2). Sellest tulenevalt on Rahandusministeerium leidnud, et teatud isikute kogemusele saab kehtestada ka miinimumtingimuse ja seda sätestada pakkumuse vastavustingimusena (vt. Korduma kippuvad küsimused 01.09.2017 jõustunud RHS kohta. Viimati täiendatud 10.10.2018, lk 18). 26.03.2015 otsuses kohtuasjas C-601/13 "Ambisig" leidis Euroopa Kohus, et pakkumuse edukuse hindamise kriteeriumina saab kasutada hankelepingut täitma asuva meeskonna kutsealast taset, mis väljendub meeskonna koosseisus, selle liikmete kogemuses ja elulookirjeldustes (vt. C-601/13 "Ambisig", p 35). Riigihankelepingu täitmise kvaliteet võib otsustavalt sõltuda lepingut täitvate isikute kutsealasest tasemest, mis koosneb nende kutsealasest kogemusest ja haridusest. Eriti on see nii intellektuaalset laadi hankelepingu eseme puhul, nagu koolitus- ja nõutamisteenuse osutamine (vt. C-601/13 "Ambisig", p-d 31-32). Eeltoodust tulenevalt, ei ole järelevalveteates esitatud väidete põhjal Rahandusministeeriumil tekkinud kahtlust, et kvalifitseerimise, vastavuse ja hindamise kriteeriumide kehtestamisel oleks rikutud RHS-i. Järelevalveteate esitaja arvamus kriteeriumide mitteotstarbekohasusest ei muuda neid õigusvastasteks. Samuti ei ole järelevalveteate esitaja kasutanud võimalust vaidlustada riigihanke alusdokumentides toodud pakkumuste vastavuse ja hindamise tingimusi kohases menetluses, s.o riigihangete vaidlustuskomisjonis. (iii) RHS § 110 lg 5 sätestab, et pakkumus on konfidentsiaalne kuni RHS § 117 lg-s 1 nimetatud pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni. Pakkumuses sisalduvat teavet võib hankija avalikustada üksnes RHS-is sõnaselgelt sätestatud juhtudel ja ulatuses. Hankija ei avalikusta üheski hankemenetluse etapis ja pärast hankemenetluse lõppemist pakkumuste sisu osas, mille pakkuja on määratlenud ärisaladusena ning hankija jätab avaldamata teabe, mille avaldamine rikuks ettevõtjate ärisaladust või kahjustaks konkurentsi (vt. RHS § 47 lg 5, § 83 lg 6, § 113 lg 8). 17.12.2018 jõustunud ebaausa konkurentsi takistamise ja ärisaladuse kaitse seaduse (EKTÄKS) § 5 lg-s 2 toodud legaaldefinitsiooni kohaselt on ärisaladus teave, mis vastab järgmistele kumulatiivsetele tunnustele: (p 1) see ei ole kogumis või üksikosade täpses paigutuses ja kokkupanus üldteada või kergesti kättesaadav nende ringkondade isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad; (p 2) sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja (p 3) selle üle seaduslikku kontrolli omav isik on asjaoludest lähtuvalt võtnud vajalikke meetmeid, et hoida seda salajas. Ärisaladuse kasutamine või avaldamine selle üle seaduslikku kontrolli omava isiku nõusolekuta on üldjuhul ebaseaduslik ning võib tuua kaasa rikkumisega tekitatud varalise ja mittevaralise kahju hüvitamise kohustuse (EKTÄKS § 8). Hankemenetluses kuulub ärisaladuse määratlemise õigus pakkujale. Hankijal puudub iseseisvalt õigus otsustada, milline teave on teise isiku ärisaladus ja milline teave seda ei ole (vt. Korduma kippuvad küsimused 01.09.2017 jõustunud RHS kohta. Viimati täiendatud 10.10.2018, lk 7). Lisaks on Rahandusministeerium selgitanud, et teabevaldajast hankija peab üldjuhul oma tegevuses lähtuma ka avaliku teabe seadusest, sh. AvTS § 35 lg 1 p-s 17 sätestatust (teabevaldaja kohustus tunnistada asutusesiseseks kasutamiseks teave, mille avalikustamine võib kahjustada ärisaladust). Kuigi RHS § 111 lg 5 kohaselt peaks pakkuja juba pakkumuse esitamisel ära 3  märkima, millist pakkumuses sisalduvat teavet käsitleb pakkuja oma ärisaladusena, on Hankija õigesti viidanud Rahandusministeeriumi seisukohale, mille kohaselt, kui pakkuja on jätnud ärisaladuse märkimata, peaks hankija pakkuja poole pöörduma ja üle küsima, kas tema pakkumuses siiski ärisaladust on. Vastasel korral avab hankija ennast ebavajalikele riskidele, näiteks kahjunõude esitamise võimalusele, seda iseäranis siis, kui hankijale pidi olema ilmne, et pakkumus siiski ärisaladust sisaldab (vt. Korduma kippuvad küsimused 01.09.2017 jõustunud RHS kohta. Viimati täiendatud 10.10.2018, lk 8). Sellist järeldust toetab ka Tallinna Ringkonnakohtu määrus haldusasjas 3-18-1011, milles kohus leidis, et RHS § 111 lg 5 ja § 113 lg 8 ei välista seda, et kui pakkuja on ekslikult jätnud pakkumuses teabe ärisaladusena märkimata, poleks tal võimalust seda hiljem teha (vt. TlnRKm 26.06.2018, nr 3-18-1011, p 16). Euroopa Kohus on lahendis C-450/06 selgitanud, et arvestades suurt kahju, mis võib tekkida teatud informatsiooni ebaseaduslikust konkurendile avaldamisest, peab nimetatud asutus andma enne selle informatsiooni teisele vaidluse poolele avaldamist asjaomasele ettevõtjale võimaluse kaitsta selle informatsiooni või ärisaladuse konfidentsiaalsust (vt. C-450/06 "Varec SA versus Belgia riik", p 54). Eeltoodust tulenevalt, ei saa Rahandusministeerium nõustuda järelevalveteates väljendatud arvamusega, et Hankija tegevus eduka pakkuja ärisaladusega hõlmatud teabe avaldamisest keeldumisel on olnud õigusvastane. Eduka pakkuja pakkumuse (osa)maksumused on järelevalveteate esitajale teatavaks tehtud. Kommunikatsiooniplaanid ja esseed olid pakkumuse osaks ega sisaldanud pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid numbrilisi näitajaid. Seega puudub põhjendatud alus väita, et edukas pakkuja ei oleks tohtinud kommunikatsiooniplaane ja esseesid ärisaladuseks märkida ning et Hankija on nimetatud teabe avaldamata jätmisega rikkunud RHS-i. RHS § 203, mis sätestab Rahandusministeeriumi järelevalvepädevuse, lg-st 1 tulenevalt RHS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle teostab avalikes huvides riiklikku ja haldusjärele- valvet Rahandusministeerium. Avalik võim on õigustatud tegutsema üksnes siis, kui seadus annab selleks selge pädevuse ja volituse – s.t avaliku võimu poolne sekkumine võib toimuda ainult seadusega kindlaks määratud tingimustel, korras ja ulatuses (vt. RKHKm 13.04.1998, nr 3-3-1- 14-98, p 4; RKHKo 31.10.2000, nr 3-3-1-41-00, p 4; RKHKo 19.11.2012, nr 3-3-1-43-12, p 19). Järelevalvemenetluses kontrollitakse ainult hankija tegevuse õiguspärasust (RHS § 203 lg 3), mis tähendab, et järelevalvemenetlust ei viida läbi hankija tegevuse otstarbekuse kontrollimiseks ega tema otsuste ja toimingute tulemuslikkuse hindamiseks. Järelevalvemenetluse alustamata jätmine, nagu ka selle alustamine ja lõpetamine on haldusõigusliku olemuse poolest menetlustoimingud, mitte haldusaktid (vt. RKHKo 13.10.2010, nr 3-3-1-44-10, p-d 11-14; RKHKo 24.01.2017, nr 3-3- 1-65-16, p 17). RHS-i 9. ptk sätted, mis sätestavad Rahandusministeeriumi järelevalvevolitused, jätavad Rahandus- ministeeriumile ulatusliku kaalutlusõiguse küsimuses, kas järelevalvemenetlust üldse alustada, samuti diskretsiooniõiguse igakordselt otsustada, millist seaduses ette nähtud järelevalveabinõud rakendada. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt puudub avaldajal subjektiivne õigus nõuda haldusorganilt järelevalvemenetluse algatamist või konkreetse meetme rakendamist, kui pädevus- ja volitusnorm näevad järelevalveorganile ette kaalutlusõiguse nii järelevalvemenetluse algatamiseks kui ka järelevalvemeetme rakendamiseks (vt. RKHKo 13.10.2010, nr 3-3-1-44-10, p 15; RKHKm 23.10.2013, nr 3-3-1-29-13, p 17). Rahandusministeeriumi ülesandeks on kontrollida, kas järele- valvemenetluse alustamiseks on küllaldane alus, s.t kas ajendis (järelevalveteates) toodud väited on sedavõrd piisavad ja põhjendatud, et järelevalvemenetlust alustada, ja kas järelevalvemenetlust välistavaid asjaolusid ei esine. Selline eelkontroll toimub väljaspool järelevalvemenetlust. RHS § 205 lg 1 p 1 sätestab, et Rahandusministeerium võib järelevalvemenetluse alustada põhjendatud kahtluse korral RHS §-s 207 sätestatud järelevalveteate põhjal või mõnel muul ajendil, kui on küllaldaselt andmeid, mis viitavad käesoleva seaduse rikkumisele, ja puuduvad RHS § 206 lg-s 1 4 nimetatud asjaolud. Seega on juhtumipõhise järelevalvemenetluse alustamise esmane eeldus ajendi ja aluse olemasolu. Järelevalvemenetluse läbiviimiseks peab alati olema küllaldane alus, s.t ajendis (järelevalveteates) toodud väited peavad olema põhjendatud rikkumiskahtluse tekkimiseks piisavad. RHS § 206 lg 1 p 3 sätestab, et järelevalvemenetlust ei alustata, kui rikkumisele viitavad andmed ei ole põhjendatud kahtluse tekkimiseks küllaldased või rikkumist ei esine. Lähtudes ülalmärgitud asjaoludest ning juhindudes RHS § 205 lg 1 p-st 1 ja § 206 lg 1 p-st 3 teavitame Teid sellest, et Rahandusministeerium ei alusta 07.01.2019 esitatud järelevalveteate ajendil järelevalvemenetlust. Lisaks eeltoodule juhime Teie tähelepanu ka RHS § 206 lg 1 p-le 1 ja § 206 lg 2 p-le 1, millede kohaselt järelevalvemenetlust ei alustata või alustatud järelevalvemenetlus lõpetatakse, kui järelevalveteate esitajal on õigus esitada rikkumise peale vaidlustus vaidlustuskomisjonile ning järelevalvemenetluse võib jätta alustamata, kui järelevalveteate esitaja ei ole kasutanud õigust esitada rikkumise peale vaidlustust vaidlustuskomisjonile. RHS § 185 lg 1 kohaselt, kui pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja võib vaidlustada hankija tegevuse, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. RHS § 185 lg 2 kohaselt võib vaidlustuse esitada nii riigihanke alusdokumentide peale, sh. kvalifitseerimise, vastavuse ja pakkumuste hindamise tingimuste peale, kui ka hankija otsuste peale, sh. ettevõtja kvalifitseerimise, pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsustele. Vastavalt RHS §-le 189, kui riigihanke eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda, peab vaidlustus riigihanke alusdokumendi peale olema laekunud vaidlustus- komisjonile hiljemalt viis tööpäeva enne hankemenetluses osalemise pakkumuste, taotluste või ideekavandite esitamise tähtpäeva (RHS § 189 lg 2 p 2) ning muudel juhtudel, nt. hanke- menetluses tehtud hankija otsuste vaidlustamisel, peab vaidlustus olema laekunud vaidlustus- komisjonile üldjuhul kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest (RHS § 189 lg 1). Riigihangete registrist nähtub, et Osaühing Alfa-Omega Communications on kõnealuses Riigi- hankes esitanud pakkumuse 06.09.2018 kell 10:31. 28.12.2018 on Hankija teavitanud Osa- ühingut Alfa-Omega Communications hankemenetluses tehtud otsustest (28.12.2018 nr 1.1- 5.2/18/1345), millega Akkadian OÜ, registrikood 12927009, pakkumus tunnistati kõikidele Riigihanke tingimustele vastavaks, nimetatud pakkumusele omistati 68,27 väärtuspunkti ja see tunnistati edukaks, edukas pakkuja kvalifitseeriti ja otsustati sõlmida temaga hankeleping. Riigihanke alusdokumente ega Hankija otsuseid ei ole vaidlustatud. Seadusandja on RHS-i vastuvõtmisel pidanud oluliseks eristada järelevalvemenetlust vaidlustus- menetlusest. Hankija otsus või toiming on ennekõike vaidlustusmenetluse esemeks. Riigihangete riiklik ja haldusjärelevalve esemeks on üldjuhul mitte hankija üksikud otsused või toimingud, vaid hankemenetlus tervikuna (vt. RKHKm 23.11.2012, nr 3-3-1-13-12, p 23). Riigihangete vaidlustus- komisjonil ja Rahandusministeeriumil on seetõttu olemuslikult erineva sisu ja ulatusega volitused. Järelevalve käigus riigihanke kehtetuks tunnistamine oma totaalse ja absoluutse õigustühistava toime tõttu ei võimalda huvitatud isikutel tulemuslikult kaitsta oma huve ega taastada rikutud õigusi parimal võimalikul viisil, sest riigihanke kehtetuks tunnistamise kaudu ei ole võimalik "saada hankelepingut". Seepärast ei ole riiklik ega haldusjärelevalve individuaalõiguste kaitseks tõhusaim menetlus. Huvitatud ettevõtja subjektiivsete õiguste kaitse primaarseks ja efektiivseimaks viisiks on pöördumine vaidlustuskomisjoni. Subjektiivsete õiguste ja huvide kaitse on ennekõike vaidlustusmenetluse ja hankeasjade kohtuliku kontrolli eesmärk (vt. RKHKo 16.11.2011, nr 3-3-1-65-11, p 16). Eelöeldu tähendab, et pakkujale, taotlejale ja riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjale on tagatud võimalus pöörduda vahetult 5 oma väidetavalt rikutud õiguse kaitseks riigihangete vaidlustuskomisjoni. Hankemenetlusega seonduvate vaidlusküsimuste lahendamiseks järelevalveorgani kaasamine olukorras, kus huvitatud isikul on tagatud reaalne ja efektiivne võimalus kohtulikule või kvaasikohtulikule kaitsele, ei ole kõige paremas kooskõlas seadusest tuleneva riikliku järelevalve eesmärgi ja ulatusega (vrd. RKHKe 11.05.2015, nr 3-3-1-90-14, p 6). Vaidlustusega võib muu hulgas nõuda hankija kohustamist viia riigihanke alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla ja hankija otsuse osalist või täielikku kehtetuks tunnistamist (vt. RHS § 190 lg 4 p-d 1-2). Riigihangete vaidlustuskomisjon võib kohustada hankijat viima riigihanke alusdokumendi vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega või tunnistada kehtetuks hankija tehtud õigusvastase otsuse, mis rikub vaidlustaja õigusi (vt. RHS § 197 lg 1 p 5). Vaidlustuse rahuldamisel on vaidlustuskomisjoni otsus hankijale täitmiseks rangelt kohustuslik. Hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega (vt. ka RKHKo 28.02.2014, nr 3-3-1-3-14, p 19). Hankija sõlmitud hanke- leping, mis on vastuolus vaidlustuskomisjoni otsusega, on tühine (RHS § 200 lg 6). Seevastu Rahandusministeeriumi volitused ei luba tal tühistada riigihankes hankija tehtud otsuseid, võimaldades riigihanke kehtetuks tunnistamist üksnes tervikuna (vt. Riigihangete seaduse eelnõu (450 SE I). Seletuskiri, lk-d 140-141). Seega ei ole riiklik ega haldusjärelevalve individuaal- õiguste kaitseks tõhusaim menetlus. Üksnes avalikes huvides (RHS § 203 lg 1) läbiviidava järelevalvemenetluse ülesandeks ei ole dubleerida subjektiivset õiguskaitset võimaldavat vaidlustusmenetlust ja halduskohtumenetlust hankeasjades, mistõttu üldjuhul vaidlustuse esitamise õiguse (tähtaegsel) kasutamata jätmisel, järelevalvemenetlust ei alustata. Järelevalvemenetluse eesmärkide ja õiguse üldpõhimõtetega oleks ilmses vastuolus see, kui järelevalveorganile märgukirja esitamise võimalus redutseeruks sisuliselt erahuvist kantud tähtajatute vaidlustuste esitamiseks. Initsieerides järelevalve tulemusel hankijale hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks ettekirjutuse tegemise, saavutaks pakkuja võimaluse minna mööda RHS-is ettenähtud vaidlustuse esitamise tähtajast, mis on õiguskindluse ja õigusrahu suhtes lubamatu (vrd. Kanger, L. Maavanema järelevalve halduse üksikaktide ja nende koostamise seaduspärasuse üle. RiTo 19, 2009). Samuti peame vajalikuks selgitada, et alates 01.01.2019 on ka vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja kulud hüvitatavad. RHS § 198 lg 1 sätestab, et vaidlustusmenetluse lõppemisel RHS § 197 lg 1 p-des 3 või 7 sätestatud alusel või p-s 5 nimetatud vaidlustuse või p-s 6 nimetatud kahju hüvitamise taotluse täieliku rahuldamisega mõistab vaidlustuskomisjon oma otsusega hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu täies ulatuses, tasutud või tasumisele kuuluva eksperditasu ja kantud lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses. Tuginedes eeltoodule, ei nõustu Rahandusministeerium järelevalveteate esitaja subjektiivse õigus- tõlgendusega, mille kohaselt riigihanke alusdokumendi vaidlustamine vaidlustusmenetluses on ettenähtuvalt perspektiivitu, sest sellest ei tõusetu vaidlustajale kunagi kasu. Järelevalveteate esitaja on avaldanud soovi järelevalveteate esitaja (äri)nime Hankijale mitte avaldada. Sellega seoses selgitame, et Rahandusministeerium on teabevaldaja AvTS § 5 lg 1 p 1 tähenduses ning on kohustatud oma tegevuses järgima AvTS-is sätestatud nõudeid. Avalik teave (edaspidi teave) on mis tahes viisil ja mis tahes teabekandjale jäädvustatud ja dokumenteeritud teave, mis on saadud või loodud seaduses või selle alusel antud õigusaktides sätestatud avalikke ülesandeid täites. Avalikule teabele juurdepääsu võib piirata ainult seaduses sätestatud korras (AvTS § 3 lg-d 1-2). AvTS § 35 lg 1 p-st 2 tuleneb, et riikliku ja haldusjärelevalve menetluse käigus kogutud teabe saab tunnistada asutusesiseseks kasutamiseks mõeldud juurdepääsupiiranguga teabeks üksnes 6 kuni selle kohta tehtud otsuse jõustumiseni, s.o kuni järelevalvemenetluse alustamata jätmise või järelevalvemenetlust lõpetava otsustuse tegemiseni. Seega pärast järelevalvemenetluse alustamata jätmise otsustamist kuulub nii järelevalvemenetluse alustamata jätmise teade kui ka järelevalveteade ise avalikustamisele Rahandusministeeriumi dokumendiregistris (AvTS § 12 lg 41, § 28 lg 1 p 31). RHS § 206 lg 3 kohaselt, kui järelevalve- menetluse alustamiseks oli esitatud järelevalveteade, teavitab Rahandusministeerium teate esitajat menetluse alustamata jätmisest või lõpetamisest. Juhindudes eeltoodust, ei edasta Rahandus- ministeerium käesolevat teadet järelevalvemenetluse alustamata jätmise kohta Hankijale, kuid sellegipoolest avalikustatakse järelevalveteade ja järelevalvemenetluse alustamata jätmise teade Rahandusministeeriumi dokumendiregistris. Vaatamata antud juhul järelevalvemenetluse alustamata jätmisele, täname Teid esitatud pöördumise eest. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Täiendavate küsimuste tekkimisel, palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Mihhail Antonov´i poole ([email protected]; tel 611 3468). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete ja riigiabi osakonna juhataja asetäitja osakonna juhataja ülesannetes Mihhail Antonov 6113468 [email protected] 7