Eesti Energia AS Teie 15.01.2019 nr KA-BIT-1/23
[email protected] */ Meie 25.01.2019 nr 12.2-1/367-2
Vastus pöördumisele seoses erandi
kohaldamisega
Austatud proua Ristal
Esmajoones märgime, et meil ei ole pädevust riigi olulisi julgeolekuhuve määratleda, kuivõrd
Rahandusministeerium ei tegele julgeolekuküsimustega ning autonoomset julgeolekuhuvide
määratlust riigihangete seaduse tähenduses ei eksisteeri. Oma seisukoha antud küsimuses on
andnud Siseministeerium ning meie oma seisukoha andmisel eeldame, et Eesti Energia
kontserni poolt osutatavate elutähtsate teenuste puhul võib olla tegemist riigi oluliste
julgeolekuhuvidega.
Samas tuleb märkida, et üksnes asjaolu, et elektriga varustamine on elutähtsate teenuste
loetelus, ei saa olla piisavaks aluseks jätta riigihange korraldamata. Vastasel juhul võiks
arvata, et Eesti Energia ei pea ühelgi juhul riigihangete seadust järgima, kuna enamus tema
tegevusest on elektriga varustamise eesmärgiga.
Teiseks peab märkima, et nõustuda ei saa Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi
seisukohaga, et tegemist võiks olla kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihankega, kuivõrd
sellisteks riigihangeteks on üksnes:
- sellise kaitseotstarbelise asja ostmine, mis on projekteeritud või kohandatud sõjaliseks
otstarbeks,
- sellise julgeolekuotstarbelise asja ostmine, mis on seotud riigisaladusega või salastatud
välisteabega;
- nende asjadega seotud või sõjalise või julgeolekuotstarbega teenuste ja ehitustööde tellimine.
Seega ei ole kohaldatav RHS § 170 lg 1 p-s 3 sätestatud erand, kuigi osaliselt samas sõnastuses
sisaldub erand ka nö tavahangetele kohalduvates sätetes (RHS § 11 lg 1 p 20, vt allpool).
Riigihangete seadus võimaldab jätta seaduses sätestatud korras riigihanke korraldamata
muuhulgas järgmistel juhtudel (RHS § 11 lg 1 p 20):
- hankeleping on seotud riigisaladusega või välisriigi salastatud teabega riigisaladuse ja
salastatud välisteabe seaduse tähenduses või
- lepingu täitmine eeldab kooskõlas õigusaktidega eriliste turvalisusnõuete täitmist või
- hankelepingu sõlmimine või ideekonkursi korraldamine riigihangete seaduses sätestatud
korras kohustaks hankijat avaldama teavet, mida ta peab riigi oluliste julgeolekuhuvide
vastaseks või
- erandi kohaldamine on otseselt vajalik riigi oluliste julgeolekuhuvide kaitsmiseks.
Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 /
[email protected] / www.rahandusministeerium.ee
registrikood 70000272
Kõiki neid aluseid saab kasutada üksnes tingimusel, et julgeolekuhuve ei saa tagada vähem
sekkuvate meetmetega. Vähem sekkuvateks meetmeteks on näiteks RHS § 77 lg 3 nimetatud
riigihankes osalevatele ettevõtjatele hankija poolt kehtestatavad meetmed või nõuded, mis
tagavad hankija poolt ettevõtjatele edastatud info konfidentsiaalsena hoidmise. Kui hankija
on sellised meetmed või nõuded kehtestanud, ei pea ta riigihanke alusdokumente riigihangete
registris riigihanke alustamisest alates kättesaadavaks tegema, vaid võib need edastada üksnes
nendele ettevõtjatele, kes vastavaid meetmeid või nõudeid täidavad. Neile ettevõtjaile, kes
meetmeid või nõudeid ei täida, riigihanke alusdokumente hankija ei väljasta ega saa nad
seetõttu riigihankel ka pakkumust esitada.
Lähtudes Teie kirjale lisatud memos antud seletusest võiks eelpool loetletud alustest kõne alla
tulla üksnes viimane alternatiiv - erandi kohaldamine on otseselt vajalik riigi oluliste
julgeolekuhuvide kaitsmiseks. Samal ajal tuleb märkida, et selle erandi kasutamisel on lepingu
vaidlustamise korral hankija poolne tõendamiskoormus väga kõrge. Esiteks on Euroopa
Kohus mitmes oma otsuses märkinud, et erandeid tuleb alati tõlgendada võimalikult kitsalt
(vt nt C-199/85: komisjon vs. Itaalia p 14, C-107/98: Teckal p 43, C-71/92: komisjon vs.
Hispaania p 10, C-84/03: komisjon vs. Hispaania p-d 48 ja 58). Mis puudutab aga konkreetset
erandit, siis on sellel alusel sõlmitud hankelepinguid teistes liikmesriikides mitmel korral
vaidlustatud ning Euroopa Kohus on pidanud korduvalt tõdema, et hankija ei ole suutnud
veenvalt selgitada, miks ei saanud riigi olulisi julgeolekuhuve kaitsta vähem sekkuvate
meetmetega, mh nendega, mis on kirjeldatud eespool konfidentsiaalsuse tagamisega seoses.
Näiteks märkis kohus lahendis C- 187/16: komisjon vs Austria, et kuigi erandis jäetakse
liikmesriikidele kaalutlusruum otsustamaks meetmete üle, mida nad peavad vajalikuks oma
põhiliste julgeolekuhuvide kaitsemisel, siis ei saa erandit siiski tõlgendada nii, et nendega
antakse liikmesriikidele pädevus kalduda EL toimimise lepingu sätetest kõrvale pelga viitega
kõnealustele huvidele. Nimelt peab liikmesriik, kes soovib, et tema suhtes neid erandeid
kohaldataks, tõendama vajadust kasutada neid eesmärgiga kaitsta oma põhilisi
julgeolekuhuve (vt p 78). Järelikult peab liikmesriik, kes soovib, et tema suhtes neid erandeid
kohaldataks, tõendama, et vajadust kaitsta selliseid huve ei oleks olnud võimalik saavutada
ette nähtud hankemenetluses (vt p 79).
Sama otsuse punktides 91-93 märkis kohus ka järgmist:
„Nagu kohtujurist märkis oma ettepaneku punktis 68, ei takista miski hankijat kehtestamast
eriti rangeid nõudeid teenuseosutajate sobivusele ja usaldusväärsusele, sisustamast sel viisil
hanketingimusi ja teenuste osutamise lepinguid ning nõudmast potentsiaalsetelt
kandidaatidelt vajalikke tõendeid.
Selles osas väitis Austria Vabariik kohtuistungil, et esineb tundliku teabe avalikuks saamise
oht, kuna väljapool kõnealust liikmesriiki asuvad ettevõtjad ei saa täielikult oma vastava riigi
ametivõimude sekkumise eest kõrvale hoida, sest teatud juhul on nad ise neis riikides
kehtivate õigusnormide alusel kohustatud nende ametivõimudega või nende riikide
teabeteenistustega koostööd tegema, ning seda isegi siis, kui nad täidavad hankelepinguid
Austrias asuva tegevuskoha kaudu.
Sellegipoolest tuleb toonitada, et Austria ametivõimudel on lubatud kõnealuste lepingute
sõlmimiseks lisada hankemenetlust reguleerivatesse tingimustesse klausleid, millega
pakkujale pannakse üldine konfidentsiaalsuskohustus, ning ette näha, et pakkujast ettevõtja,
2
kes ei suuda muu hulgas oma liikmesriigi õigusnormide tõttu anda piisavaid tagatisi, et järgida
vastavat kohustust nimetatud riigi ametivõimude ees, välistatakse pakkumismenetlusest.
Austria ametivõimudel on lubatud ka juhul, kui kõnealuse lepingu täitmisel rikutakse
konfidentsiaalsuskohustust, ette näha pakkuja suhtes eelkõige lepinguliste sanktsioonide
kohaldamist.“
Sarnast seisukohta on kohus väljendanud näiteks ka lahendites C-337/05: komisjon vs Itaalia
p-d 42 ja 52 ja C-3/88: komisjon vs Itaalia p 15.
Eesti Energia antud selgitusest lähtuvalt ei saa me seega anda hinnangut, et erandi kasutamine
oleks õigustatud. Ühe konkreetse ettevõtja, saati siis veel Euroopa Liidu enda ettevõtja
riigihankelt välistamise soov ei saa olla erandi kasutamist õigustav asjaolu. Erandi
kasutamisel on võimalus välistada veel teisigi ettevõtjaid, kes vastavas valdkonnas tegutsevad
ja võiksid olla huvitatud riigihankes osalemisest.
Kokkuvõtlikult öeldes, juhul kui siiski kaaluda RHSis sisalduva erandi kohaldamist, mis
ütleb, et sõlmitakse selline leping, mille puhul erandi kohaldamine on otseselt vajalik riigi
oluliste julgeolekuhuvide kaitsmiseks, siis tuleks hankijal põhjendada, et tegemist on tõesti
riigi oluliste julgeolekuhuvidega ning muude RHS-is lubatud meetmetega ei saa riigi olulisi
julgeolekuhuve kaitsta.
Lugupidamisega
(allkirjastatud digitaalselt)
Estella Põllu
Osakonnajuhataja asetäitja
osakonnajuhataja ülesannetes
Evelin Karindi-Kask 6113501
[email protected]
3