Otsuse edastamine

< OTSUS Vaidlustusasja number 131-22/238890 Otsuse kuupäev 20.10.2022 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus Tele2 Eesti AS-i vaidlustus Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse riigihankes „Sideteenus ühishankijatele“ (viitenumber 238890) Tele2 Eesti AS-i pakkumuse tagasilükkamise, Telia Eesti AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise, Telia Eesti AS-i kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuste kehtetuks tunnistamise nõudes Menetlusosalised Vaidlustaja Tele2 Eesti AS, esindaja vandeadvokaat Kaarel Berg Hankija Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus, esindajad direktor Ergo Tars ja Mirjam Virosiim- Kuhi Kolmas isik Telia Eesti AS, esindaja Kristi Kelgo Vaidlustuste läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 4 ja § 198 lg 3 alusel 1. Jätta Tele2 Eesti AS-i vaidlustus riigihankes „Sideteenus ühishankijatele“ (viitenumber 238890) rahuldamata. 2. Jätta Tele2 Eesti AS-i poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 17.06.2022 avaldas Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Sideteenus ühishankijatele“ (viitenumber 238890) hanketeate. Hankija soovib sõlmida raamlepingut ja hankelepinguid teenuse osutamiseks ühe pakkujaga. 2. 19.09.2022 käskkirjaga nr 5-1/22/41-1: 1) tunnistati mittevastavaks ja lükati tagasi Tele2 Eesti AS-i ja Elisa Eesti AS-i pakkumused (p 2); 2) tunnistati edukaks Telia Eesti AS-i pakkumus (p 3); 3) otsustati teostada eduka pakkumuse esitanud pakkuja osas kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifitseerimise tingimustele vastamise kontrolli (p 4). 19.09.2022 käskkirja nr 5-1/22/42-1 otsustati mitte kõrvaldada ja kvalifitseeriti Telia Eesti AS. 3. 28.09.2022 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Tele2 Eesti AS-i (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Tele2 Eesti AS-i pakkumuse tagasilükkamise, Telia Eesti AS-i (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumuse edukaks tunnistamise, Kolmanda isiku kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuste kehtetuks tunnistamise nõudes. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 04.10.2022 kirjaga nr 12.2-10/131 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 07.10.2022 ja neile vastamiseks 12.10.2022. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja, teiseks tähtpäevaks Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja Tele2 Eesti AS põhjendab taotlusi järgmiselt. 5.1. Hankija on esitanud põhjendused Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta eraldi dokumendis (vaidlustuse lisa 3 fail „Vastavaks tunnistamise otsus koos põhjendustega“ ning omakorda selles olev fail „Mittevastavaks tunnistamine_Tele2“). Hankija hinnangul ei vasta Vaidlustaja pakkumus riigihanke alusdokumentides sätestatud nõuetele, eelkõige seetõttu, et see rikkus RHS § 110 lg 3 teisest lausest tulenevat tingimusliku pakkumuse esitamise keeldu. Hankija esitatud põhjendustest võib ühtlasi järeldada, et Hankija hinnangul oli Vaidlustaja esitanud pakkumuse, mis ei vastanud ka sisuliselt „Hankedokument“ lisa 4 „Riigihanke objekti tehniline kirjeldus“ (edaspidi TK) sätestatud nõuetele iseteeninduskeskkonna (TK II osa p 8.), VoLTE tehnoloogia (TK II osa p 6.39.) ja VoWifi tehnoloogia (TK II osa p 6.40.) osas. 5.2. Vaidlustaja ei ole esitanud tingimuslikku pakkumust 5.2.1. Puudub vaidlus selles, et Vaidlustaja oli esitanud ühes pakkumusega riigihanke alusdokumentides nõutud dokumendi „Vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“, milles Vaidlustaja oli kinnitanud ja märkinud, et tema pakutav teenus sisaldab kõiki nõutavaid 2 (24) funktsionaalsusi (Vaidlustaja oli märkinud kõikide funktsionaalsuste osas „jah“), sealhulgas TK II osa p-is 8. loetletud iseteeninduskeskkonna funktsionaalsuste ning TK II osas p-des 6.39. ja 6.40. nõutud VoLTE ja VoWifi tehnoloogiate osas. Sellega oli Vaidlustaja RHS § 110 lg 3 esimese lause kohasel viisil kinnitanud kõigi riigihanke alusdokumentides, sh TK-s esitatud tingimustel üle võtmist. 5.2.2. RHS § 110 lg 3 teise lause kohaselt ei ole tingimusliku pakkumuse esitamine lubatud. Hankija saab ebaõigesti aru tingimusliku pakkumuse tähendusest. Tingimusliku pakkumuse tähendust tuleb sisustada tsiviilseadustiku üldosa §-s 102 kirjeldatud tingimusliku tehingu kaudu, mille järgi on tehing tingimuslik, kui see on tehtud edasilükkava või äramuutva tingimusega. RHS § 110 lg 3 teise lause kontekstis tähendab see, et pakkuja seab pakkumuse kehtivuse sõltuvusse mõnest tulevikus tekkivast või muutuvast sündmusest või asjaolust. Vaidlustaja ei ole pakkumuses midagi sellist teinud ega seadnud pakkumuse kehtivust sõltuvusse mingitest tulevikus tekkivatest või muutuvatest asjaoludest. Seega ei olnud Vaidlustaja pakkumus tingimuslik. Kui Hankija seevastu leiab, et Vaidlustaja pakkumus ei vastanud mõnele TK-s sätestatud nõudele, siis pelgalt seetõttu ei saanud olla tegemist tingimusliku pakkumusega RHS § 110 lg 3 teisel lause mõistes. 5.2.3. Vaidlustaja pakkumuses esitatud failil „Kommentaarid pakkumusele“ puudub õiguslik tähendus. „Kommentaarid pakkumusele“ põhjal on Hankija teinud eksliku järelduse, et selles on Vaidlustaja esitanud tahteavalduse tingimusliku pakkumuse esitamiseks. Sellel failil puudub igasugune õiguslik tähendus seoses Vaidlustaja pakkumuse vastavuse või kehtivusega. „Hankedokument“ (edaspidi HD) p-is 3.3. ning dokumendis „Vastavustingimus“ on üles loetletud, millised dokumendid tuleb pakkumusega esitada. Puudub vaidlus selles, et Vaidlustaja on kõik need esitanud. Riigihanke alusdokumentides ei ole nõutud, et Vaidlustaja pidanuks esitama täiendavalt ka mingid selgitusi. Asjaolu, et Vaidlustaja mingi täiendava faili esitas, milles avaldas enda arvamust TK-s sätestatud kriteeriumitele, ei mõjuta pakkumuse kehtivust mistahes viisil (sealjuures oli Vaidlustaja kinnitanud vastavust kõikidele TK-s nõutud funktsionaalsustele). Isegi kui kõnealune fail omaks mingit õiguslikku tähendust, ei sisalda see mingis osas Vaidlustaja tahteavaldust seada pakkumuse kehtivus sõltuvaks sellest, kas saabuvad või muutuvad mingid asjaolud. See fail sisaldab üksnes Vaidlustaja kommentaare nõutavate tehniliste funktsioonide osas. See ei tähenda, et pakkumus oleks tingimuslik. Vaidlustaja ei ole esitanud selles mingeid nõudmisi riigihanke alusdokumentide muutmiseks ega avaldanud, et tema pakkumuse kehtivus sellest mingis osas sõltuks. 5.3. Kui Hankijal oli Vaidlustaja pakkumuse osas ebaselgus, pidanuks Hankija läbi viima RHS § 114 lg-te 2 ja 4 kohase kontrolli, mida Hankija ei teinud 5.3.1. Kuigi puudub vaidlus selles, et Vaidlustaja oli kinnitanud dokumendis „Vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“, et tema pakutav teenus sisaldab kõiki nõutavaid funktsionaalsusi (Vaidlustaja oli märkinud kõikide funktsionaalsuste osas „jah“), on Hankija on õigusliku tähenduseta faili („Kommentaarid pakkumusele“) põhjal esmalt leidnud, et 3 (24) Vaidlustaja pakutaval teenusel puudub TK-s nõutud funktsioonidega iseteeninduskeskus. Seejärel on Hankija leidnud Vaidlustajaga peetud kirjavahetuse põhjal, et viimasel pakutav teenus ei sisalda ka VoLTE ja VoWifi tehnoloogiaid. Samas, Hankija ei ole mingit sisulist kontrolli selles osas läbi viinud (sealjuures on Hankija ekslikult leidnud, et need funktsionaalsused pidid olema juba pakkumuse esitamise ajal, mida selgitame allpool) ega tuvastanud, kas Vaidlustaja pakutav teenus nendele nõuetele teenuse osutamise ajaks vastab või mitte. Vaidlustaja sellist väidet kinnitab ka põhjenduste viimases lõigus toodu, milles Hankija märgib, et Vaidlustaja pakkumuse detailsemal kontrollimisel võib ilmneda veel asjaolusid. Ka sellest järeldub, et Hankija ei ole kuigi põhjalikult Vaidlustaja pakkumust kontrollinud. Seega ei saanud Hankijal tekkida veendumust, et Vaidlustaja pakkumus ei vastanud TK-s sätestatud nõuetele iseteeninduskeskkonna funktsionaalsuste ning VoLTE ja VoWifi tehnoloogiate osas, mis andnuks Hankijale õiguse lükata Vaidlustaja pakkumus tagasi RHS § 114 lg 2 esimese alternatiivi alusel. 5.3.2. Isegi kui Hankijal võis tekkida mingil põhjusel kahtlus, kas Vaidlustaja pakutav teenus vastab eelnevalt nimetatud TK-s sätestatud nõuetele, ei olnud Hankijal sellises olukorras õigust Vaidlustaja pakkumust RHS § 114 lg 2 esimese alternatiivi alusel koheselt tagasi lükata, vaid Hankija pidanuks andma Vaidlustajale tähtaja, et selgitada pakkumuse vastavust vaidlusalustele TK tingimustele. Alles pärast seda, kui Vaidlustaja ei oleks esitanud Hankija nõutud tähtajaks selgitusi või ei olnuks nende selgituste põhjal võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust vaidlusalustele TK tingimustele, saanuks Hankija Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükata RHS § 114 lg 2 teise või kolmanda alternatiivi alusel. Sellist Vaidlustaja seisukohta kinnitab Tallinna Ringkonnakohtu 15.05.2018 otsus asjas 3-18- 306, p 17, kus on selgitatud, et pakkumuste vastavuse hindamisel ei pea kontroll piirduma üksnes pakkumustele lisatud dokumentide hindamise, vaid RHS § 114 lg 2 võimaldab hankijal nõuda täiendavaid tõendeid ja selgitusi pakkumuse vastavuse kontrollimiseks ning selline võimalus on hankijal olemas, kui tal tekib kahtlus, et pakkumuses näidatud andmed ei ole piisavad. Käesoleval juhul ei andnud Hankija Vaidlustajale võimalust esitada RHS § 114 lg 2 kohasel viisil selgitusi selle kohta, et pakkumus vastab loetletud TK tingimustele. Sealjuures ei küsinud Vaidlustajalt ühtegi selgitust selle kohta, millist tähendust omab Vaidlustaja pakkumusele lisatud fail „Kommentaarid pakkumusele,“ vaid omistas sellele ilma põhjuseta õiguslikult siduva tähenduse. Kui Hankija oleks küsinud Vaidlustajalt antud faili kohta selgitusi, saanuks Vaidlustaja selgitada, et avaldas selles üksnes enda arvamust TK-s sätestatud kriteeriumitele, kuid ei esitanud sellega tingimuslikku pakkumust ega mõjutanud pakkumuse osaks olevas dokumendis „Vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“ esitatud kinnitusi, et pakkumus vastab kõikidele TK-s sätestatud nõuetele. 5.3.3. Käesoleval juhul oli Hankija koostatud TK näol RHS § 88 lg 1 kohase tehnilise kirjelduse, milles on üles loetletud Hankija nõutud kasutusomadused ja funktsionaalsused hangitavale teenusele. Sellises olukorras ei tohi Hankija RHS § 88 lg-st 4 tulenevalt lükata pakkumust tagasi kui pakutav teenus vastab tehnilises kirjelduses sätestatud tingimustele, mis puudutab kasutusomadusi või funktsionaalseid nõudeid ja pakkuja seda Hankijale vastuvõetaval viisil asjakohase tõenditega tõendab. Seega, isegi juhul kui Hankijale võis jääda Vaidlustaja pakkumuse puhul midagi ebaselgeks, pidanuks Hankija andma Vaidlustajale RHS § 114 lg-test 2 ja 4 tulenevalt esmalt võimaluse esitada selgitused pakkumuse vastavuse kohta loetletud tingimustele ning alles seejärel otsustama, kas tunnistada Vaidlustaja pakkumus vastavaks või lükata see tagasi. Kuna seda ei tehtud, rikkus Hankija RHS § 114 lg-test 2 ja 4 4 (24) tulenevat menetluskorda, samuti RHS § 3 p-st 2 tulenevaid riigihange korraldamise üldpõhimõtteid. 5.4. Vaidlustaja pakkumus vastas TK-s sätestatud tingimustele iseteeninduskeskkonna osas 5.4.1. TK I osas, p-is 18. on nõue, et teenusepakkuja võimaldab asutusele tasuta nõuetekohase veebipõhise iseteeninduskeskkonna kasutamist. Täpsemalt on iseteeninduskeskkonnale esitatud nõuded üles loetletud TK II osas p-is 8. ning selle alap-des 8.1. – 8.3. Vaidlustaja oli pakkumuses kinnitanud, et tema pakutav teenus vastab kõikidele TK-s sätestatud nõuetele. Põhjendustest ei ole võimalik täpsemalt tuvastada, millistele konkreetsetele funktsionaalsuse nõuetele Hankija hinnangul Vaidlustaja pakkumus ei vasta. Hankija esitatud põhjendustest võib üksnes järeldada, et Hankija arvates seisnevad mittevastavused selles, et: a) Hankija on testinud Vaidlustaja iseteeninduskeskkonda ning puudub võimalus kõnesid eristada või enda numbrit teisele numbrile suunata jne ning b) toimingud peavad olema tehtavad ilma haldurita. Hankija sellised etteheited on alusetud. 5.4.2. Käesolevas hankes on iseteeninduskeskkonna nõuetele võrreldes 2017 hankega lisandunud mõned üksikud funktsionaalsused, kuid valdavas osas on nõuded jäänud samaks. Puudub vaidlus, et Vaidlustaja juba täidab käesoleval ajal 2017 hanke tulemusel hankelepingut, mille osaks on iseteeninduskeskkonna teenuse osutamine. Seega ei saa vaidlust olla ka selles, et Hankija hinnangul vastab Vaidlustaja pakutav iseteeninduskeskkond igakülgselt Hankija nõudmistele. Sealjuures ei ole ka Hankija leidnud, et Vaidlustaja poolt käesolevas hankes pakutav iseteeninduskeskkond oleks mittevastav justnimelt käesolevas hankes lisandunud funktsionaalsuste puudumise tõttu. Seetõttu ei ole loogiliselt seletatav, et olukorras, kus Vaidlustaja juba osutab Hankijale teenust, mille osaks on iseteeninduskeskkonna teenus ja Hankijal puuduvad sellele igasugused etteheited, ei ole Vaidlustaja iseteeninduskeskkond järgmises hankes enam Hankija seatud nõuetele vastav, kuigi nõuded on jäänud praktiliselt samaks. Vaidlustaja arvates kinnitab see tema arusaama, et Hankija on alusetult ning otsitud põhjustel Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud. 5.4.3. TK ei sisalda mistahes osas selgitust, et iseteeninduskeskkonna kasutamisel ei tohi kasutada halduri abi. Vaidlustaja osutab Hankijale 2017 hanke tulemusel juba niigi samasisulist teenust, sh iseteeninduskeskkonna teenust, mille käigus kasutab Hankija teatud juhtudel samuti personaalse halduri abi. Hankija kasutab sellist teenust viimased viis aastat ning ei ole kordagi avaldanud, et selline teenus ei vastaks nõuetele, kuigi 2017 hankes on iseteeninduskeskkonna nõuded praktiliselt samad, mis käesolevas hankes. 5.4.4. Hankija on omal algatusel testinud Vaidlustaja iseteeninduskeskkonda ja tuvastanud, et puudub tavakasutaja võimalus enda kõnesid eristada või enda numbrit teisele numbrile suunata, mille juures on Hankija ühtlasi viidanud Vaidlustaja antud selgitusele (failis „Pakkumuse kommentaarid“), et iseteeninduskeskkonna arendustööd valmivad kolm kuud peale hankelepingu sõlmimist, mille järel on kõik funktsionaalsused kasutatavad ilma haldurita. Hankija on selle põhjal teinud ebaõiged järeldused. Esiteks, alusetu on Hankija seisukoht, et juba pakkumuse esitamise hetkel pidid Vaidlustaja osutataval iseteeninduskeskkonnal olema kõik nõutavad funktsionaalsused. Sellist nõuet riigihanke alusdokumendid ei sisalda. Teiseks, riigihanke alusdokumendid ei sätesta, et Hankija võiks pakkumuste vastavuse 5 (24) kontrollimisel läbi viia iseteeninduskeskkonna testimise, millel oleks otsene tagajärg sellele, kas pakkumus tunnistatakse vastavaks või mitte. Hankija on seda teinud täielikult omal algatusel, mis ei ole kooskõlas riigihanke alusdokumentidega. Kolmandaks, võttes arvesse, et riigihanke alusdokumendid ei sisalda nõuet, et juba pakkumuse esitamisel ajal peab iseteeninduskeskkond olema kõikide TK-s loetletud funktsioonidega avalikult kasutatav (ehk nö live’is), oli põhjendatud Vaidlustaja selgitus, et iseteeninduskeskkonna arendus valmib kolme kuu jooksul hankelepingu sõlmimisest. Seega on ka eksitav põhjendustes toodu, et Vaidlustaja oleks lubanud arenduse valmimist alles kolme kuu möödumisel hankelepingu sõlmimisest. Vaidlustaja oli selgitanud, et arendus valmib kolme kuu jooksul hankelepingu sõlmimisest, mitte kolme kuu möödumisel. Seega, on tõenäoline, et arendus valmis varem kui kolm kuud pärast hankelepingu sõlmimist. Vaidlustaja võttis selgituste esitamisel arvesse asjaolu, et olukorras, kus pakkumuste esitamise tähtaeg oli 01.08.2022 ning 2017 hanke tulemusel sõlmitud hankeleping kehtib vähemalt kuni 31.10.2022, valmivad vajaminevad arendustööd hinnanguliselt kolme kuu jooksul (mitte möödumisel), et need oleksid valmis käesolevas hankes sõlmitava raamlepingu täitmise perioodi alguseks (pealegi lisaks raamlepingule tuleb sõlmida konkreetselt ka hankelepingud teenuse saajatega). Sealjuures ei võinud Vaidlustaja teada, kas ta osutub hankes edukaks või mitte. Edukaks osutumise korral on Vaidlustajal võimalik viia arendustööd lõpuni selliselt, et need oleksid valmis 31.10.2022, seega kolme kuu jooksul, nagu Vaidlustaja oli selgitanud. 5.5. Vaidlustaja pakkumus vastas TK-s sätestatud nõuetele VoLTE tehnoloogia osas 5.5.1. TK II osa p-is 6.39. on sätestatud nõue, et Eesti siseselt peab olema toetatud ja kasutatav VoLTE (Voice over Long Term Evolution) tehnoloogia. VoLTE on tehnoloogia, mis kasutab häälkõne tegemiseks 4G-võrku ning tagab võrreldes 2G ja 3G võrkudega parema kvaliteediga heli ning ühenduse. 2017 hange sellist nõuet ei sisaldanud. Antud tehnoloogia kasutamine eeldab, et telefonil oleks VoLTE tugi ning mobiilside operaatori võrgus töötav VoLTE on telefoni tootja poolt aktiveeritud. Sealjuures, asjaolu, millised seadmed (st millise seadme tootjad ja millised mudelid) toetavad VoLTE tehnoloogiat, ei sõltu Vaidlustajast, vaid konkreetsete seadmete tootjatest (nt Apple, Samsung jt). Hankija oli soovinud testida Vaidlustajal VoLTE teenuse olemasolu, kuid olevat saanud vastuseks, et seda saab teha vaid Apple’i telefoniga, mis ei ole kooskõlas riigihanke alusdokumentides sätestatuga. Hankija selline seisukoht on ebaõige. Riigihanke alusdokumendid ei sätesta, et juba pakkumuse kontrollimisel peab olema VoLTE teenus. Põhjendustest võib järeldada Hankija seisukohta, et pakkujal pidi juba pakkumuse kontrollimise ajal olema avatud VoLTE teenus. Samas, midagi sellist RHAD ei sätesta. Samuti ei tulene RHS-ist, et pakkuja peaks osutama hangitavat teenust juba pakkumuse esitamise ajal. Oluline on, et pakkuja suudaks osutada teenust alates hankelepingu täitmise perioodi algusest. Hetkel ei ole teada, millal algab hankes raamlepingute ja seejärel omakorda hankelepingute täitmise periood, kuid arvestades, et 2017 hanke tulemusel sõlmitud hankeleping kehtib kuni 31.10.2022, on ilmselge, et enne nimetatud kuupäeva uue raamlepingu täitmise periood ei alga. Hankija ei ole tuvastanud, et Vaidlustaja ei ole võimeline mh VoLTE teenuse osutamiseks alates perioodist, millal algab uue raamlepingu täitmise periood. Vaidlustaja on pakkumuses kinnitanud, et ta on selleks võimeline. Vaidlustaja juhib veelkord tähelepanu sellele, et ka 6 (24) antud küsimuse saanuks Hankija täpsustada RHS § 114 lg 2 kohase kontrolli käigus, mille Hankija jättis siiski nõuetekohaselt läbi viimata, nagu juba eelnevalt selgitasime. 5.5.2. Riigihanke alusdokumendid ei sätesta, et Hankija saaks VoLTE teenust kontrollida viisil, mis omaks pakkumuse vastavuse kontrolli mõistes tähendust. Sealjuures ei sätesta riigihanke alusdokumendid ka seda, et Hankijal oleks õigus VoLTE teenust kontrollida pakkumuste vastavuse kontrolli käigus või et sellisel kontrollil oleks pakkumuste vastavuse suhtes mingi siduv õiguslik tähendus. Põhjus, miks Vaidlustaja oli Hankijale selgitanud, et vajalik on Apple’i telefon, seisneb asjaolus, et VoLTE teenuse kasutamiseks peab iga konkreetne telefonitootja vastava teenuse operaatori võrgus aktiveerima. Kõnealuse Hankijaga peetud kommunikatsiooni ajaks oli Vaidlustaja juures seda teinud kõige suurema mudelite valiku osas Apple ning teised telefonitootjad, nagu Sony, Xiaomi ja Nokia väiksema hulga mudelite osas. Seetõttu pakkus Vaidlustaja välja, et Hankija võiks testimiseks kasutada Apple’i telefoni. Küll aga, nagu öeldud, ei pidanudki Hankijal selleks ajaks antud teenus olema aktiveeritud kõikide telefonide osas. 5.6. Vaidlustaja pakkumus vastas TK-s sätestatud nõuetele ka VoWifi tehnoloogia osas 5.6.1. TK II osa p-is 6.40. on sätestatud nõue, et Eesti siseselt ja rahvusvaheliselt peab olema toetatud ja kasutatav VoWiFi (Voice over WiFi) tehnoloogia. Antud tehnoloogia tähendab, et olukorras, kus puudub mobiilside või on see puudulik, kuid on olemas WiFi ühendus, on võimalik teha telefonikõne WiFi ühendust kasutades. Põhjenduste kohaselt oli Hankija soovinud testida Vaidlustaja VoWiFi tehnoloogiat, kuid sai Vaidlustajalt vastuseks, et see avatakse mitte hiljem kui 2023 esimeses kvartalis, kuid Hankija leiab, et see pidi toimima juba pakkumuse vastavuse kontrollimise hetkel. Hankija selline seisukoht on ebaõige. Riigihanke alusdokumendid ei sätesta, et juba pakkumuse kontrollimisel peab olema VoWiFi teenus. Põhjendustest võib järeldada Hankija seisukohta, et pakkujal pidi juba pakkumuse kontrollimise ajal olema avatud VoWifi teenus. Samuti ei tulene RHS-ist, et pakkuja peaks osutama hangitavat teenust juba pakkumuse esitamise ajal. Oluline on, et pakkuja suudaks osutada teenust alates hankelepingu täitmise perioodi algusest. Hetkel ei ole teada, millal algab hankes hankelepingu täitmise periood, kuid arvestades, et 2017 hanke tulemusel sõlmitud hankeleping kehtib kuni 31.10.2022, on ilmselge, et enne nimetatud kuupäeva uue hankelepingu täitmise periood ei alga. Hankija ei ole tuvastanud, et Vaidlustaja ei ole võimeline VoWifi teenuse osutamiseks alates perioodist, millal algab uue hankelepingu täitmine. Vaidlustaja on pakkumuses kinnitanud, et ta on selleks võimeline. 5.6.2. Vaidlustaja oli Hankijale selgitanud, et selline tehnoloogia avatakse teenuslepingu kehtivuse ajal, kuid mitte hiljem kui 2023 esimeses kvartalis (vt vaidlustuse lisa 7). Seega oli Vaidlustaja kinnitanud veelkordselt, et hiljemalt sõlmitava hankelepingu täitmise perioodi alguseks (kui Vaidlustaja osutub edukaks) on antud teenus avatud. Asjaolu, et Vaidlustaja viitas 2023 esimesele kvartalile, ei oma tähtsust. Vaidlustaja selgitas, et 2023 esimeseks kvartaliks avatakse antud teenus kõige hiljemalt. See tähendab teenuse avamist ka avalikkusele. Samas, see ei tähenda, et Hankijale ei avata antud teenust varasemalt. Seda juhul kui Vaidlustaja osutub hankes edukaks ning teenust tuleb osutama hakata mingil hetkel pärast 31.10.2022 (kui lõppeb praegune hankeleping). Vaidlustaja juhib ka siinkohal tähelepanu sellele, et ka antud küsimuse saanuks Hankija täpsustada RHS § 114 lg 2 kohase kontrolli käigus, mille Hankija jättis siiski nõuetekohaselt läbi viimata, nagu juba eelnevalt selgitasime. 5.7. Vaidlustaja pakkumus saanuks vastavaks tunnistamise korral kõige rohkem väärtuspunkte ja olnuks edukas 7 (24) Kuna Vaidlustaja pakkumus lükati õigusvastaselt tagasi, jäeti ka Vaidlustaja pakkumus RHS § 117 lg-t 1 rikkudes hindamata. Vaidlustaja pakkumuse hindamise korral saanuks Vaidlustaja 90 väärtuspunkti ning Kolmas isik omakorda 393 619,3005 : 1 145 430,61 x 90 = 30,93 väärtuspunkti. Seega olnuks Vaidlustaja ja Kolmanda isiku väärtuspunktide vahe juba ainuüksi maksumuse põhjal üle 10 väärtuspunkti, mis tähendab, et isegi kui Kolmas isik saanuks ülejäänud osas maksimaalselt 10 väärtuspunkti (tegelikult sai kolmas isik vaid 7 väärtuspunkti juurde) ning Vaidlustaja mitte ühtegi, olnuks Vaidlustaja pakkumus ikkagi edukas. Järelikult, kui Vaidlustaja pakkumus oleks tunnistatud vastavaks, oleks see ühtlasi osutunud ka edukaks. Kuna Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine ja Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine olid õigusvastased, on hankemenetluse etapiviisilisuse tõttu õigusvastased ka otsused, millega jäeti Kolmas isik kõrvaldamata ja kvalifitseeriti. 5.8. Vaidlustaja esitas täiendavad seisukohad. 5.8.1. Vaidlustaja võis vaidlusaluses failis olla küll avaldanud arvamust, et sideteenust on võimalik osutada sõltumata iseteeninduse olemasolust/võimekusest, kuid see oligi pelgalt Vaidlustaja arvamus osutatava teenuse olemuse kohta. Ka Hankija ise nimetab enda vastuses seda pelgalt arvamuseks. Vaidlustaja ei väitnud, et ta iseteeninduskeskkonna teenust ei paku või et seab enda pakkumuse kehtivuse sõltuvaks selle osutamisest. Vaidlustaja selgitus, et iseteeninduskeskkonna arendus valmib kolme kuu jooksul hankelepingu sõlmimisest, ei tähenda, et ta ei paku TK-le vastavat teenust. Ekslik on Hankija arvamus, et iseteeninduskeskkond peab olema TK-le vastav juba pakkumuste hindamise ajal. Sellist nõuet riigihanke alusdokumendid ei sisalda ning see ei tulene ka õigusaktidest. Ühtlasi on ekslik ka Hankija arusaam, et iseteeninduskeskkond peab olema raamlepingu sõlmimise või jõustumise ajaks olukorras, kus hankelepingu täitmise periood algab hiljem. Hankija saab üksnes nõuda, et iseteeninduskeskkond on TK-le vastav alates hankelepingu täitmise perioodi algusest. Vaidlustaja ei ole kordagi möönnud ega väitnud, et selleks ajaks ei ole iseteeninduskeskkond igakülgselt TK-le vastav. Sellega ei ole vastuolus ka Vaidlustaja poolt selgitatu, et kolme kuu jooksul lepingu sõlmimisest. Vaidlustaja lähtus eeldusest, et olukorras, kus pakkumuste esitamise tähtaeg oli 01.08.2022 ning 2017 hanke tulemusel sõlmitud hankeleping kehtib vähemalt kuni 31.10.2022 (kui mitte kauem), valmivad vajaminevad arendustööd hinnanguliselt kolme kuu jooksul (mitte möödumisel), et need oleksid valmis käesolevas hankes sõlmitava raamlepingu täitmise perioodi alguseks (pealegi lisaks raamlepingule tuleb sõlmida konkreetselt ka hankelepingud teenuse saajatega). Sealjuures ei võinud Vaidlustaja teada, kas ta pakkumus osutub edukaks või mitte. Edukaks osutumise korral on Vaidlustajal võimalik viia arendustööd lõpuni selliselt, et need oleksid valmis 31.10.2022-ks, seega kolme kuu jooksul, nagu Vaidlustaja oli selgitanud. 5.8.2. Alusetu ja eksitav on ka Hankija vastuses toodud väide, et Vaidlustaja oli kõnealuses failis teinud ettepaneku muuta TK p-e 8.3.2.1 – 8.3.2.3 ja 8.3.2.5. Mingit sellist ettepanekut kõnealune fail ei sisalda. Ühes sellega on asjakohatu ka sellele järgnenud Hankija väide, et ta olevat testinud Vaidlustaja puhul iseteeninduskeskkonna funktsioone ning tuvastanud puudujäägid. Nagu öeldud, pakkumuse kontrollimise ajal ei pidanudki iseteeninduskeskkond TK nõuetele vastama. 8 (24) Riigihanke alusdokumendid ei näe mistahes osas ette, et pakkumuste vastavuse kontrollimisel toimuks pakutava teenuse testimine ning et sellel oleks mingi sisuline tagajärg pakkumuse vastavuse hindamisel. 5.8.3. Alusetu Hankija väide selle kohta, et Vaidlustaja selgitust, et VoWifi tehnoloogia avatakse hiljemalt 2023, tuleb käsitleda edasilükkava tingimuse esitamisena. Hankija viidatud informatsioon VoWifi osas vahetati Vaidlustajaga alles 16.08.2022, seega pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, milleks oli 01.08.2022. Juba ainuüksi see välistab, et Vaidlustaja oleks saanud enda pakkumusele lisada tingimuse, kuna pakkumust ei saaks niikuinii muuta pärast pakkumuste esitamise tähtaega. Ühtlasi, Vaidlustaja ei avaldanud 16.08.2022 kirjavahetuses ka sisuliselt mistahes osas soovi seada enda pakkumuse kehtivus sõltuvusse mingi tingimuse saabumisest. Vaidlustaja viitas küll sellele, et VoWifi avatakse avaliku teenusena hiljemalt 2023 esimeses kvartalis, kuid Hankija on sisustanud seda meelevaldselt ning ebaõigesti. Vaidlustaja selgitas, et 2023 esimeseks kvartaliks avatakse antud teenus kõige hiljemalt. See tähendab teenuse avamist ka avalikkusele. Samas, see ei tähenda, et Hankijale ei avata antud teenust varasemalt. Seda juhul kui Vaidlustaja pakkumus osutub edukaks ning teenust tuleb osutama hakata mingil hetkel pärast 31.10.2022 (kui lõppeb praegune hankeleping). Võimalik, et teenuse osutamise tegelik periood algab hiljem. 5.8.4. VoWifi ega VoLTE ei pidanud töötama pakkumuste vastavuse kontrolli ajal. Sellist nõuet riigihanke alusdokumendid ega õigusaktid ei sisalda. Samuti ei tulenenud riigihanke alusdokumentidest, et Hankija peaks saama antud teenust testida või et sellisel testimisel oleks mingi õiguslikult siduv tagajärg. Seetõttu on asjakohatu ka Hankija väide, et ta olevat üritanud VoLTE teenust testida, kuid see ebaõnnestus. Jäädes eeltoodu juurde, on selline väide ka tõendamata, kuna puuduvad igasugusused andmed, et tegelikult oleks testimine toimunud. On ka võimalik, et Hankija jättis VoLTE testimisel antud funktsiooni mobiiltelefonis sisse lülitamata. Lisaks, ka põhjendustes puudub igasugune väide selle kohta, et Hankija oleks VoLTE teenust testinud, kuid see on ebaõnnestunud, mistõttu on Hankija vaidlustusmenetluses lubamatult laiendanud põhjendusi. 5.8.5. Olukorras, kus Hankija otsustas Vaidlustaja iseteeninduskeskkonda omaalgatuslikult testida, kusjuures sellist testimist riigihanke alusdokumendid ette ei näinud ning Hankija ei informeerinud ka Vaidlustajat testimise soovist või testimise vajadusest, ning tuvastas testimise käigus enda hinnangul asjaolu, et iseteeninduskeskkond on mittevastav, pidanuks Hankija RHS § 114 lg-st 2 tulenevalt küsima Vaidlustajalt selle kohta selgitusi ja põhjendusi. Selle käigus saanuks Vaidlustaja selgitada ja põhjendada, kuidas ning millisel viisil vastab tema iseteeninduskeskkond TK-s sätestatud nõuetele hiljemalt ajaks, millal algab raamlepingu täitmise periood. Võimalik, et hankija lähtus alusetult käsitlusest, et juba pakkumuste esitamise ajaks pidi pakkujate avalikuks kasutamiseks avatud iseteeninduskeskkond vastama TK-s sätestatud nõuetele. 5.8.6. Asjakohatu on ka Hankija viide Tallinna Ringkonnakohtu 17.10.2018 otsusele tsiviilasjas 3-18-1248, mille põhjal leiab Hankija, et kohtuotsuse seisukohad välistavad täiendavate selgituste küsimise võimalikkuse ning selgituste küsimine tooks kaasa hankemenetluse läbiviimise põhimõtete rikkumise ja seaks pakkujad ebavõrdsesse olukorda. Vaidlustaja ei olegi soovinud ega ka väitnud käesolevas vaidlustusmenetluses, et ta oleks soovinud pakkumust osalises osas täiendada või pakkumust muuta. Olukorras, kus Hankijal võis tekkida Vaidlustaja pakkumuse ning sellele järgnevalt (praktiliselt salaja) läbi viidud iseteeninduskeskkonna testimise tulemusel vastavuse osas kahtlus või ebaselgus pakkumuse vastavuse üle, ei keelanud RHS § 114 lg 2 Vaidlustajalt täiendavate selgituste küsimise. 9 (24) 5.8.7. Hankija ega Kolmas isik ei ole viidanud mitte ühelegi osale riigihanke alusdokumentidest ega sättele õigusaktides, eelkõige RHS-is, millest tuleneb nõue, et pakkuja peab alles hangitavat teenust avalikult osutama juba pakkumuste vastavuse kontrolli ajal. Hankijal ega Kolmandal isikul ei olegi võimalik sellist viidet esitada, kuna sellist nõuet ei tulene riigihanke alusdokumentidest ega õigusaktidest. Kui Hankija oleks soovinud seada nõude, et juba pakkumuse esitamise ajal tuleb teenust osutada ning Hankijal on õigus seda kontrollida, siis tulnuks see konkreetselt riigihanke alusdokumentides sätestada. Hankijal puudub õigus hakata vaidlustusmenetluses sisustama riigihanke alusdokumente viisil, mis ei ole tegelikus vastavuses nende sisuga. Ei ole õigust nõuda teenuse osutamist juba pakkumuse esitamise või kontrollimise ajal või läbi viia õigusliku tagajärjega testimist olukorras, kus riigihanke alusdokumendid seda ette ei näe. 5.8.8. Paljasõnaline ning täiesti alusetu on Hankija väide, nagu tuleks TK vormist ja selles esitatud märgete „Märge, kas pakkuja pakub nõutud teenust“ või „Märge, kas teenusepakkuja pakub nõutud teenust iseteeninduskeskkonnas“ selgitustest, et teenus peab vastama kõikidele nõuetele juba pakkumuse esitamise ajal. Sellist kriteeriumi kõnealune TK vorm ei sisalda. Samuti on meelevaldne sisustada viidatud märkeid selliselt, et nendest tuleb kohustus osutada nõutud teenuseid juba pakkumuse esitamise või kontrollimise ajal. Neid märkeid tuleb sisustada selliselt, et pakkuja pakub neid teenuseid raamlepingu ja selle alusel sõlmitavate hankelepingute alusel. 5.8.9. Raam- või hankelepingu sõlmimine ei tähenda ilmtingimata seda, et samaaegselt lepingu sõlmimisega algab ka selle täitmise periood. Pakkumuse esitamisel ei olnud pakkujatel, sh Vaidlustajal võimalik teada, millal täpselt algab raamlepingu täitmise periood. Riigihanke alusdokumendid seda ei selgita. Pakkujatel, sh Vaidlustajal oli üksnes teadmine, et käesoleva juhul oli pakkumuste esitamise tähtaeg 01.08.2022 ning olemasolev sideteenuse hankeleping kehtib vähemalt kuni 31.10.2022, kui mitte kauem. Seetõttu selgitaski Vaidlustaja, et tema iseteeninduskeskkonna arendus valmib hiljemalt kolme kuu jooksul. Küll aga mitte kolme kuu möödumisel, nagu Hankija on Vaidlustaja selgitust üritanud ebaõigesti sisustada. 5.8.10. Ebaselge ja arusaamatu on Hankija väide, nagu ei oleks teenuste väljaarendamine lubatud pärast seda, kui hankeleping on kehtima hakanud. Näib, et Hankija ei tee vahet hankelepingu kehtivusel ja täitmisel. Vaidlustaja ei olegi väitnud, et tal peaks olema võimalik hangitavaid teenuseid alles arendada ajal, kui on alanud raamlepingu täitmise periood. Küll aga on seda võimalik teha ajal, kui raamlepingu täitmise periood ei ole veel alanud, nagu oleme samuti selgitanud. 6. Hankija Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Vaidlustaja muutis pakkumuse vormi „Pakutava teenuse vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“ Pakkumuse kohustuslikuks dokumendiks on vorm „Pakutava teenuse vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“. Vorm nõuab pakkujatelt jah/ei vormis kinnitust, kas teenusepakkuja pakub nõutud teenust ja p-s 8 (iseteenindus) kas teenusepakkuja pakub nõutud teenust iseteeninduskeskkonnas. Vaidlustaja on vormi (lisa 1) p-des 6.7, 8.3.2.1., 8.3.2.2., 8.3.2.3., 8.3.2.5. märkinud „Jah*“ ja p-is 8.3.1.6. märkinud „Ei*“. Ülejäänud punktides kinnitas Vaidlustaja teenuse vastavust TK-s loetletud tingimustele märkides vormi ridadele 10 (24) „Jah“. Tärni lisamise selgitusena märkis Vaidlustaja samal vormil: „*- Vaata lisatud dokument „Pakkumise kommentaarid“ (vastuse lisa 2).“. Nimetatud dokument oli lisatud pakkumusele ja allkirjastatud Vaidlustaja esindaja poolt. Seega tuvastas Hankija, et Vaidlustaja oli muutnud riigihanke alusdokumentide osaks olevat vormi „Pakutava teenuse vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“ ning esitas sellele täiendavalt juurde selgitused, millistel tingimustel on Vaidlustaja valmis teenust pakkuma. Selline riigihanke alusdokumentide muutmine pakkuja poolt ei ole lubatav ning nende arvesse võtmine Hankija poolt pärast pakkumuse esitamise tähtaega tooks kaasa RHS §-3 sätestatud riigihangete üldpõhimõtete ning RHS § 114 lg 2 rikkumise. 6.2. Vaidlustaja esitas tingimusliku ning mittevastava pakkumuse 6.2.1. Pakkumus peab vastama riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele (RHS § 110 lg 2). Pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist. Tingimusliku pakkumuse esitamine ei ole lubatud (RHS § 110 lg 3). TK põhiosa p 18. sätestab, et teenusepakkuja võimaldab asutusele tasuta nõuetekohase veebipõhise iseteeninduskeskkonna kasutamist ja II jao (TK) p 8.3.2 sätestab, et tavakasutajal peab olema mobiiltelefonide iseteeninduses võimalik haldusliidese kaudu teha vähemalt alap- des 8.3.2.1.-8.3.2.5. kirjeldatud tingimusi. Vaidlustaja pakkumuses esitatud kommentaarid pakkumusele sisaldasid arvamust, et: „Sideteenust on võimalik osutada sõltumata iseteeninduse olemasolust/võimekusest“ ning Hankija informeerimist, et tavakasutaja iseteeninduskeskkond on arendamisel ning võib valmida 3 kuu jooksul hankelepingu sõlmimisest. Seni soovitati kasutada halduri abi. Teisisõnu andis Vaidlustaja Hankijale teada, et ei paku tehnilistele tingimustele vastavat teenust ega plaani tehnilistele tingimustele vastavat teenust pakkuda ka hankelepingu jõustumisel, vaid siis kui tema iseteeninduskeskkond live-i läheb (3 kuu jooksul lepingu sõlmimisest) ehk Vaidlustaja poolt etteantud sündmuse saabumisel. Samuti tegi Vaidlustaja oma kommentaarides TK p-des 8.3.2.1., 8.3.2.2., 8.3.2.3., 8.3.2.5. tehnilisi tingimusi muutva ettepaneku (vormil küsitakse kinnitust väitele: „Märge, kas teenusepakkuja pakub nõutud teenust iseteeninduskeskkonnas“), et iseteeninduse funktsionaalsed tingimused tuleb asendada halduri poolt toimingute tegemisega. Hankija tuvastas Vaidlustaja pakkumusele lisatud kommentaaride ning täiendava testimise tulemusel, et tavakasutajal puudub võimalus haldusliidese kaudu teha järgmisi toiminguid: enda kõnede eristus, vaadata enda jooksva kuu ja eelmiste kuude (vähemalt üks aasta) arveid, enda numbri teisele numbrile suunamine, saada ülevaadet, mis teenuste eest maksab numbri kasutaja ise ja ise maksta eelmiste kuude teenuste arveid. Mobiiltelefonide iseteeninduse funktsionaalsus ei vasta riigihanke alusdokumentides nõutule, kui kasutaja peab iseteeninduses toimingute tegemise asemel pöörduma halduri poole, kes teeb need kasutaja asemel. 6.2.2. TK p 6.40. sätestab, et „Eesti siseselt ja rahvusvaheliselt peab olema toetatud ja kasutatav VoWiFi (Voice over WiFi) tehnoloogia. Selgitus: tagab, et kõneside toimiks ka oludes, kus mobiililevi pole, aga on WiFi levi.“. Hankija pöördus tehnoloogia testimise sooviga Vaidlustaja poole (vaidlustuse lisa 7). Vaidlustaja teavitas, et käesoleval hetkel pole võimalik teenust testimiseks avada ja VoWifi tehnoloogia avab ta hiljemalt 2023 esimeses kvartalis ehk Vaidlustaja etteantud ajal. 11 (24) RHS § 110 lg 2 teise lause kohaselt annab pakkuja oma pakkumuse esitamisega automaatse kinnituse, et võtab üle kõik riigihanke alusdokumentides esitatud nõuded. Tingimuslik tehing tsiviilseadustiku üldosa seaduse § 102 järgi võib olla edasilükkava või äramuutva tingimusega. Arvestades Vaidlustaja pakkumuse koosseisus esitatud vormi „Pakutava teenuse vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“ ja pakkumuse kommentaare koosmõjus ning vastavuse hindamisel Hankijale antud teavet, ei ole pakkuja mobiiltelefonide iseteeninduse ning VoWifi teenuste osas üle võtnud kõiki riigihanke alusdokumentides esitatud tingimusi, vaid näinud ette nende teenuste vastavuse osas riigihanke alusdokumentidele edasilükkava tingimuse. Kuna RHS § 110 lg 3 kohaselt pole tingimusliku pakkumuse esitamine lubatud, on tegemist hanke alusdokumentidele mittevastava pakkumusega. 6.3. Hankija päringu alusel (vaidlustuse lisa 7) selgus veel täiendavaid mittevastavusi VoLTE tehnoloogia osas. TK p 6.39. sätestab: „Eesti siseselt peab olema toetatud ja kasutatav VoLTE (Voice over Long Term Evolution) tehnoloogia. Selgitus: tagab, et andmeside ja kõneside ei segaks üksteist.“ Nimelt pakkus Vaidlustaja tehnoloogia testimist ainult Apple telefoniga, kuid sellist piirangut polnud Hankija riigihanke alusdokumentides ette näinud. Vaidlustaja väidab oma vaidlustuses, et pakkus Apple kasutamist testimiseks vaid seepärast, et see oli kõige suurema mudelite valikuga, kuid oma selgituses Hankijale sellist teavet ei esitatud. Samamoodi nagu Hankijal menetlustoimingute läbiviimisel, on ka pakkujal hoolsuskohustus korrektse ja tõeste andmetega pakkumuse koostamisel ning selgituste andmisel. Hankija testis sellegipoolest pakkuja poolt spetsiaalselt eraldatud mobiiltelefoni numbritega. VoLTE tehnoloogia toimimist Eesti siseselt. Kasutati iPhone-e, millel oli testimise hetkel Apple tugi ja kõige uuem tarkvara, kuid tuvastati, et teenus ei toiminud. 6.4. RHS § 114 lg 2 alusel on hankijal õigus küsida selgitusi ja tõendeid pakkumuse vastavuse kohta, kuid säte ei kohusta hankijat pakkujalt selgitusi küsima, kui hankija usaldab pakkuja esitatud teavet teenuste toimimise kohta (formaalne kontroll) ega keela hankijal kontrollida teenust läbi selle testimise (sisuline kontroll). Väärad on Vaidlustaja väited, et Hankija ei saanud olla veendunud, et pakkumus on mittevastav, kui pole Vaidlustajalt selgitusi küsinud või et iseteeninduse testimine pole lubatud viis pakkumuse kontrollimiseks. Kui Vaidlustaja ise esitab pakkumusega koos kommentaarid, kus ta kirjeldab tavakasutaja mobiilside iseteeninduse mittevastavust vastavuse hindamise ajal, siis puudub vajadus neile kommentaaridele täiendavaid kommentaare/selgitusi küsida. Siiski, täiendava veendumuse saamiseks testis Hankija iseteenindust ning tuvastas mittevastavused. Iseteeninduskeskkonna testimine on kõige otsesem viis TK-s toodud tingimustele vastavuse tuvastamiseks. Isegi kui lugeda pakkumuse kommentaarid õiguslikult mittesiduvaks (Vaidlustaja väide, millega Hankija ei nõustu), tuvastas Hankija testimise käigus pakkumuse sisulised mittevastavused. Vaidlustaja on kinnitanud oma selgitustes (pakkumusele lisatud kommentaarid ja vastus Hankija küsimusele pakkumuse kohta), et osades TK punktides ta nõutud tingimustel teenust ei paku. Seega ei oleks Vaidlustaja täiendavate selgitustega mittevastavusi kõrvaldada saanud. poleks kooskõlas lähenemine, et pakkumus ei pea vastama riigihanke alusdokumentidele. 12 (24) Arvestades RHS § 114 lg 1 alusel läbi viidud kontrolli käigus ilmnenud pakkumuse mittevastavusi riigihanke alusdokumentidele, tegi Hankija RHS § 114 lg 2 alusel põhjendatud otsuse Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta. 6.5. Vaidlustaja väited, et teenused ei pea toimima pakkumuse vastavuse hindamise ajal, on väärad. Väide, et riigihangete alusdokumendid ei sätesta, et teenused (sh kogu ulatuses iseteenindus, VoLTE ja VoWiFi) pidid juba pakkumuse kontrollimise hetkel olemas olema, ei ole õige. Pakkumuse osaks olev vorm „Pakutava teenuse vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“ ei anna pakkujatele võimalust pakkuda alles arendatavat teenust, mille vastavust tehnilisele kirjeldusele sisuliselt kontrollida ei saa. Pakutava teenus pidi vastama TK-s esitatud tingimustele juba selle dokumendi esitamise hetkel. Vormis on vajalik teha „Märge, kas teenusepakkuja pakub nõutud teenust“ või „Märge, kas teenusepakkuja pakub nõutud teenust iseteeninduskeskkonnas“. Hankijale vajaliku tehnoloogia või iseteeninduskeskkonna sisulist vastavust riigihanke alusdokumentidele ei saa muud moodi kontrollida, kui sellega tutvudes ja/või seda testides. 6.6. Vaidlustaja on asunud vaidlustuses tõlgendama pakkumuse kommentaarides välja toodud lubadust „kolme kuu jooksul peale hankelepingu sõlmimist“ teenused välja arendada ja viinud selle sõltuvusse pakkumuse esitamise tähtaja (01.08.2022) ning 2017 hanke tulemusel sõlmitud raamlepingu kehtivusega (31.10.2022). Väidetavalt oleksid raamlepingu sõlmimiseks teenused kasutatavad. Vaidlustaja püüab ümber lükata tema enda esitatud lubadust teenused toimima panna peale hankelepingu sõlmimist (teenuste valmimine hankelepingu alguseks vs kolme kuu jooksul hankelepingu sõlmimisest). Raamlepingu ja hankelepingute sõlmimisest teenuste kättesaadavaks tegemine ei muuda pakkumust riigihanke alusdokumentidele vastavaks põhjusel, et riigihanke alusdokumendid ei näinud ette võimalust teenuseid välja arendada hankelepingute kehtivuse perioodil. 6.7. Hankija esitas täiendavad seisukohad. 6.7.1. VoLTE ja VoWifi tehnoloogiate olemasolus veendumiseks (TK p-de 6.39. ja 6.40. vastavuse kontrolli läbiviimiseks) on parim viis seda teenust kasutada. Vaidlustaja oli kinnitanud nimetatud tehnoloogiate osas pakkumuse vastavust. Teiste sama riigihanke pakkujate VoLTE ja VoWifi teenuseid on ühishankijateks olevad asutused kasutanud ja nende olemasolus oli Hankija veendunud, mistõttu polnud nende pakkujate täiendav vastavuse kontroll nimetatud tehnoloogiate osas Hankija hinnangul vajalik. Vaidlustaja aga on korduvalt avalikult lubanud, et avavad VoLTE ja VoWiFi kõned (https://www.ituudised.ee/uudised/2015/11/09/ule-wifi-vorgu-toimivad-4g-koned-on- uusreaalsus https://www.facebook.com/tele2eesti/posts/mind-huvitab-millal-tele2-hakkab- kasutama-voltedja-vowifit/3643038205708673/), kuid lubadused ei ole senini pidanud. Sellest lähtuvalt soovis Hankija hinnata Vaidlustaja pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentidele ning esitas läbi riigihangete registri taotluse VoLTE ja VoWifi teenuseid kasutada. Hankija palus VoLTE ja VoWiFi sisse lülitada kahel Riigi Infosüsteemi Ameti numbritel: [--]. Vaidlustaja vastas alles 22.08.2022 (vastamise tähtaeg oli 19.08.2022), et: „Oleme avanud 13 (24) VoLTE testimiseks teie poolt soovitud numbritele. Teenuse kasutamiseks vajate VoLTE toega Apple telefone“. Vaidlustaja puhul ei olnud võimalik testida VoWiFi-t, sest oma vastuskirjas kirjutas ta, et tegelikult nad ei paku seda. Hankija luges Vaidlustaja 22.08.2022 vastusest tulenevalt pakkumuse TK p-des 6.39. ja 6.40. kirjeldatud tingimustele mittevastavaks ning kajastas mittevastavusi oma otsuses. Testimise tulemusi otsus ei kajastanud, sest Hankija pidas Vaidlustaja vastuse põhjal juba tuvastatud mittevastavusi oluliseks mittevastavuseks. 6.7.2. Iseteeninduse puhul lähtus Hankija otsuse tegemisel samuti eelkõige Vaidlustaja enda esitatud selgitustest. Hankija sai otse Vaidlustajalt teabe koos pakkumusega (kommentaarid pakkumusele), et TK p-de 8.3.2.1., 8.3.2.2., 8.3.2.3., 8.3.2.5. osas ei vasta pakkumus TK-le. Kuna Hankija kasutab käesoleval ajal Vaidlustaja teenuseid, siis saime tavakasutaja iseteeninduses kontrollida väljatoodud funktsionaalsuste puudumist või olemasolu. Hankija vaates tähendab nende funktsionaalsuste erinevus seda, et selle asemel, et tema töötaja teeb ise veebipõhises iseteeninduskeskkonnas nt kõnede eristuse või suunab oma numbri teisele numbrile, tuleb asutuse kontaktisikul teha pöördumine, kas telefoni teel või e- kirjaga asutusele määratud Vaidlustaja kliendihaldurile. Kliendihaldur ei tee alati toiminguid kohe samal päeval, vaid see võib tal päevi aega võtta, tihti tuleb kliendihaldurile esitatud pöördumist meelde tuletada. Seega TK üldosa p-is 18. esitatud nõue tagada tasuta nõuetekohase veebipõhise iseteeninduskeskkonna kasutamine ning täpsemalt TK p-is 8. kirjeldatud funktsionaalsusega iseteeninduskeskkond on riigihanke alusdokumentides esitatud tingimus, mis välistab halduri kaasamise ning Hankija vaates on need vajalikud tingimused kliendisõbraliku ja kaasaegse teenuse saamiseks. Vaidlustaja peab oma valdkonnast teenust pakkuva ettevõttena aru saama, mida tähendab veebipõhine iseteeninduskeskkond ning arusaamatu on Vaidlustaja väide, et riigihanke alusdokumendid peavad sõnaselgelt keelama halduri abi kasutamise. Veebipõhise iseteeninduskeskkonna eesmärk ongi võimaldada Hankija töötajatel ise teha TK p-is 8. nõutud tingimustele vastavaid toiminguid ilma halduri abita ehk elektroonilises iseteeninduses (e-teenus). Hankija tugines pakkumuse vastavuse kontrolli läbi viies Vaidlustaja esitatud selgitustele, kuid Hankija töötaja sisenes ka olemasolevasse iseteeninduskeskkonda, et veenduda esitatud selgituste tõele vastavuses (vastuse lisa 1 - kirjavahetuse, kus Hankija annab ülevaate iseteeninduse mittevastavustest TK p-de 8.3.2.1-8.3.2.5 nõuetele). Seega, isegi kui mittevastavaks tunnistamise otsuses on viidatud, et „hankija on ka testinud Tele2 iseteeninduskeskkonda ning nt puudub tavakasutajal võimalus enda kõnesid eristada või enda numbrit teisele numbrile suunata jne.“ on see täiendav Hankija tegevus, et ei saaks tagantjärele tekkida küsimused sisulise kontrolli läbiviimise põhjalikkusest ja Hankija poolse veendumuse tekkimisest. 6.7.3. Vaidlustaja väide, et täiendavad testimised ei olnud riigihanke alusdokumentides ette nähtud ja seepärast ei too kaasa õiguslikke tagajärgi, pole asjakohased. Hankija juhindus RHS § 114 lg-st 1 ja 2, küsis pakkumuse vastavuse osas põhjendatud kahtluse tekkimisel võimalust ise tehnoloogiad testida, võttis arvesse Vaidlustaja esitatud selgitusi ning veendus täiendavalt, tehnoloogiate toimimises/mittetoimimises ja iseteeninduse nõutud funktsionaalsuses läbi 14 (24) tehnoloogia ja iseteeninduskeskkonna kasutamise. 6.7.4. Hankija tõi vastuses vaidlustusele välja riigihanke alusdokumendiks oleva vormi rikkumisena, et vormil „Pakutava teenuse vastavus tehnilises kirjelduses loetletud tingimustele“ peakasutajale mobiiltelefonide iseteeninduskeskkonna ühe nõude (p 8.3.1.6) puhul on Vaidlustaja märkinud oma teenuse mittevastavust TK-le (märge „Ei“ vormis). Hankija täpsustab, et pakkumuse sisulise mittevastavusena pole seda puudust arvestatud ning otsuse põhjendustes puudub viide nimetatud punkti osas pakkumuse mittevastavusele. 7. Kolmas isik Telia Eesti AS vaidleb vaidlustusele vastu. 7.1. Iseteeninduskeskkonna funktsionaalsused ja pakutava VoLTE tehnoloogia ja VoWiFi teenuse olemasolu TK-s nõutud kujul pakkumuse esitamise hetkel on pakkumuse vastavuse kontrolli raames kontrollitavad vastavustingimused (va need, mis on esitatud hindamiskriteeriumina ja mille osas saab pakkuja ise otsustada, kas ta vastavat funktsionaalsust pakub), mitte sõlmitava hankelepingu täitmise tingimused, mida Hankija ei saa ega pea hankemenetluse käigus kontrollima. Kui Hankija oleks soovinud, et need nõuded täidetaks mõneks muuks tähtajaks, oleks Hankija selle vastavalt ka riigihanke alusdokumentides sätestanud – nagu on nt TK p-is 6.37. antud võimalus 5G andmeside osas. Hankijale ei saa ette heita, et ta teostab pakkumuste vastavuse osas sisulist kontrolli. Hankija on teostanud sisulise kontrolli ka Kolmanda isiku pakkumuse suhtes, sh nt toimus reaalajas demonstratsioon, et veenduda iseteeninduse funktsionaalsuste olemasolus ja toimimises, kuid Kolmas isik ei ole seisukohal, nagu oleks Hankija selles osas ületanud oma kontrollikohustuse ulatust või tõlgendanud riigihanke alusdokumentides kehtestatud nõudeid teisiti kui need on seal kehtestatud. 7.2. Antud vaidluses ei oma pakkumuste vastavuse kontrolli vaates tähendust see, millised ja kas üldse olid 2017 aastal korraldatud hankes iseteeninduskeskkonna kohta esitatud nõuded või kas Hankija on või ei ole kehtiva hankelepingu alusel mingeid nõudeid esitanud, isegi kui rikkumine on aset leidnud. 7.3. On õige, et TK ei sisalda selgitust, et iseteeninduskeskkonna kasutamisel ei tohi kasutada halduri abi. Ebaõige on aga Vaidlustaja järeldus, nagu tähendaks see, et iseteeninduses nõutud funktsionaalsuse võiks lahendada kliendihalduri vahendusel. Oluline on rõhutada, et 2017 hankes oligi otsesõnu lubatud klienditeenindaja kasutamine – pakkujatel oli pakkumust esitades võimalik ise märkida, kas nõutud funktsionaalsus on olemas veebikeskkonnas, kas see nõue täidetakse klienditöötaja kaudu 2 tööpäeva jooksul või arendatakse teenus 6 kuu jooksul hankelepingu sõlmimisest. See ei anna aga Vaidlustajale alust teha eeldusi või meelevaldseid järeldusi käesoleva riigihanke osas, nagu võiks või peaks iseteeninduse pakkumine ka edasi samamoodi toimuma. Hankija ei ole hanke korraldamisel seotud eelmise hanke tingimustega ning võib oma vajadusi hankes kirjeldada nii kuidas ise parimaks peab, lähtudes enda vajadustest, mitte pakkuja võimalustest. 7.4. Alusetud on Vaidlustaja väited ka selle kohta, nagu oleks pidanud Hankija küsima Vaidlustajalt selgitusi. Kui Hankija tuvastab pakkumuses mittevastavuse, mida ei ole võimalik selgitusega kõrvaldada, siis ei pea ka pakkuja poole selgituse saamiseks pöörduma. Ükski selgitus ei saa kõrvaldada puudusi, mis tulenevad sellest, kui pakkumus ei sisalda kõiki nõutud teenuseid, või kui on selge, et Vaidlustaja on pakkumuse esitanud valedest eeldustest nähtuvalt. Kui Hankijale on kehtiva hankelepingu alusel olnud vastuvõetav osade teenuste 15 (24) kasutamine klienditeenindaja vahendusel, kuid käesolevas hankes seda võimalust ette pole nähtud, ja sellele vaatamata on pakkumus esitatud sellisena, millest nähtub samal viisil (klienditeenindaja kaudu) teenuse pakkumine, siis see ei ole selgitusega kõrvaldatav puudus pakkumuses. Pakkumuste vastavust kontrollitakse konkreetse hanke riigihanke alusdokumentide alusel. 7.5. Vaidlustaja on pakkumuse kooseisus esitanud dokumendi „Kommentaarid pakkumusele“, kuid vaidlustuses on asunud seisukohale, et tegemist ei ole õiguslikult siduva dokumendiga. RHS § 110 lg 1 kohaselt on pakkumus pakkuja tahteavaldus hankelepingu sõlmimiseks, mis on pakkujale siduv alates pakkumuste esitamise tähtpäevast vähemalt kuni riigihanke alusdokumentides määratud pakkumuse jõusoleku minimaalse tähtaja lõppemiseni. Pakkumus hõlmab kõiki pakkumuse koosseisus esitatud dokumente. Pakkumus on pakkujale siduv tervikuna, mitte osaliselt. Kui Vaidlustaja ei soovinud Hankijale kõnealuses dokumendis toodut esitada, ei oleks see tohtinud pakkumuse koosseisus olla. Kui see aga juba Hankijale esitati, ei saa Hankijale ette heita, et ta selles toodut arvesse võttis. Hankija otsusest nähtuvalt sisaldas see dokument mh ettepanekut lisada teatud funktsionaalsuste juurde variant teostada toimingud halduri abil. Vaidlustaja oleks pidanud oma mistahes ettepanekud riigihanke alusdokumentide muutmiseks esitama enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. Vaidlustaja seda teinud ei ole, seega puudub õiguslik alus Hankijale ette heita seda, et ta on pakkumuste vastavuse kontrollimisel lähtunud riigihanke alusdokumentide tingimustest. See, kas omapoolset tingimust, mida riigihanke alusdokumendid ei sisaldanud, nimetada ettepanekuks või tingimuseks, ei muuda seda, et selle asemel, et esitada pakkumus nii nagu riigihanke alusdokumentides on nõutud, otsustas Vaidlustaja esitada pakkumuse omapoolsete lisatingimustega. RHS kontekstis on sellised lisatingimused käsitletavad tingimusliku pakkumusena, isegi kui Vaidlustaja seda nii ei soovi tõlgendada. Kui Hankija oleks Vaidlustaja sellise pakkumuse, milles on „ettepanekutena“ esitatud omapoolne nägemus hangitava teenuse osutamisest, tunnistanud vastavaks, oleks mh tegemist RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete rikkumisega. Hankija peab riigihanget korraldama läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt, koheldes kõiki isikuid võrdselt. Antud olukorras seega ei olnudki Hankijal õiguspärase käitumisena muud võimalust kui selline Vaidlustaja lisatingimustega esitatud pakkumus tagasi lükata. Vastasel juhul oleks Vaidlustajale sisuliselt antud võimalus pakkuda teenuseid teistel tingimustel kui neile pakkujatele, kes ei ole pakkumuses omapoolseid lisatingimusi esitanud ega ka nende esitamise võimalust Hankija poolt saanud. Lisatingimustega pakkumuse vastavaks tunnistamisel tekiks küsimus, et millise pakkumuse Hankija sellisel juhul aktsepteerib – kas koos või ilma või osaliste lisatingimustega, või kes ja kuidas seda otsustaks, arvestades, et ka läbirääkimised avatud hankes lubatud ei ole. Paratamatult tekib ka küsimus, kas Vaidlustaja nägemus selliste lisatingimuste õiguslikult tähendusest kattuks vaidlustuses esitatuga siis, kui Hankija oleks Vaidlustaja poolsete lisatingimustega pakkumuse tunnistanud vastavaks. Ühtlasi viitab esitatud ettepanek Vaidlustaja plaanile endiselt kõiki funktsionaalsusi mitte välja arendada. 16 (24) VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Vaidlustaja pakkumus tunnistati mittevastavaks ja lükati tagasi Hankija 19.09.2022 käskkirjas nr 5-1/22/41-1 (p 2). Otsus on tehtud lähtuvalt Hankija direktori 19.05.2022 käskkirjaga nr 5-1/22/6-1 moodustatud riigihanke komisjoni põhjendustest (dokument „Mittevastavaks tunnistamine_Tele2“) ja need põhjendused on lühidalt järgmised: 1) Hankija hinnangul on Tele2 Eesti AS esitanud tingimusliku pakkumuse, järgimata TK-s esitatud nõudeid. Hankija peab Tele2 Eesti AS-i pakkumust tingimuslikuks ja mittevastavaks, sest pakkumuse koosseisus esitanud dokumendis „Kommentaarid pakkumusele“ märgitakse, et: - kuna hanke eesmärk on sideteenuse hankimine, siis TK-s nõutud iseteeninduskeskkonna olemasolu ja kasutusvõimalus ei ole sideteenuse kvaliteetse osutamise põhifunktsioon. Sideteenust on võimalik osutada sõltumata iseteeninduse olemasolust/võimekusest, mistõttu tehakse pakkumust esitades ettepanek lisada teatud funktsionaalsuste juurde variant teostada toimingud halduri abil; - mitmete TK nõuete täitmise osas tuuakse välja, et Tele2 Eesti AS on alles tegemas arendusi ning testimisperioodil ei ole võimalused avatud; - märgitakse, et arendustööd on lives alles kolm kuud peale hankelepingu sõlmimist. 2) Hankija on testinud Tele2 Eesti AS-i iseteeninduskeskkonda. Tavakasutajal puudub võimalus enda kõnesid eristada või enda numbrit teisele numbrile suunata jne. TK p- is 18. on kirjas „Teenusepakkuja võimaldab asutusele tasuta nõuetekohase veebipõhise iseteeninduskeskkonna kasutamist“. Võttes arvesse, et tegemist on üldosas asuva punktiga, siis reguleerib see kogu TK-s välja toodud funktsionaalsusi, mistõttu peavad toimingud olema tehtavad ilma haldurita; 3) TK-s on nõutud, et Eesti siseselt on toetatud ja kasutatav VoLTE (Voice over Long Term Evolution) tehnoloogia ning Eesti siseselt ja rahvusvaheliselt on toetatud ja kasutatav VoWiFi (Voice over WiFi) tehnoloogia. Kui Hankija soovis testida teenuse olemasolu, siis Tele2 Eesti AS vastas, et VoLTE saab kasutada vaid Apple telefonidega ning et käesoleval hetkel ei ole võimalik avada VoWiFi teenust testimiseks soovitud numbritele, sest tehnoloogia avatakse teenuslepingu kehtivuse ajal, mitte hiljem kui 2023 esimeses kvartalis. Riigihanke alusdokumentides ei olnud kirjas, et teenust peab olema võimalik kasutada vaid kindla tootja telefonidega, seega on pakkuja kitsendanud tingimusi ja tõlgendanud neid vastavalt oma võimalustele. VoWifi teenus pidi toimima juba pakkumuse vastavuse kontrollimise hetkel, mitte määramata aja pärast hankelepingu sõlmimise järgselt. Hankija oli ette näinud nõuded, millele iseteeninduskeskkond vastama peab, lisaks, et vaja on VoLTE ja VoWifi teenust, eraldi ei ole riigihanke alusdokumentides sätestatud, et iseteeninduskeskkonna võimekus TK-le vastavuse osas on sõltuvuses hankelepingu sõlmimise tähtajast. Vaidlustaja leiab, et: 1) ta ei ole esitanud tingimuslikku pakkumust, pakkumuses esitatud failil „Kommentaarid pakkumusele“ puudub õiguslik tähendus, Hankija tõlgendab seda ebaõigesti; 2) Hankija ei ole Vaidlustaja pakkumuse osas läbi viinud RHS § 114 lg-te 2 ja 4 kohast kontrolli; 3) Hankija koostatud TK näol on tegemist RHS § 88 lg 1 kohase tehnilise kirjelduse, milles on üles loetletud Hankija nõutud kasutusomadused ja funktsionaalsused 17 (24)  hangitavale teenusele. Sellises olukorras ei tohi Hankija RHS § 88 lg-st 4 tulenevalt lükata pakkumust tagasi kui pakutav teenus vastab TK-s sätestatud tingimustele, mis puudutab kasutusomadusi või funktsionaalseid nõudeid ja pakkuja seda Hankijale vastuvõetaval viisil asjakohase tõenditega tõendab; 4) TK ei sisalda selgitust, et iseteeninduskeskkonna kasutamisel ei tohi kasutada halduri abi; 5) pakutav iseteeninduskeskkond ei pidanud pakkumuse vastavuse kontrollimise ajal vastama TK-s sätestatud nõuetele; 6) riigihanke alusdokumentidest ei tulenenud, et Hankija peaks saama antud teenust testida või et sellisel testimisel oleks mingi õiguslikult siduv tagajärg. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et vaidlus on eelkõige selles, kas: 1) Vaidlustaja pakkumuses esitatud „Kommentaarid pakkumusele“ omavad pakkumuse vastavuse kontrollimisel mingit tähendust; 2) pakkumus pidi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele vastama pakkumuse esitamisel; 3) Hankija võis pakkumuse vastavuse kontrollimisel läbi viia testimist ja selle tulemustest otsuse tegemisel lähtuda. 8.1. RHS § 114 lg 2 kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Käesoleval juhul tuleneb Hankija otsuse põhjendustest, et Vaidlustaja pakkumus on tagasi lükatud mittevastavuse tõttu riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Sellise otsuse põhjendused peavad sisaldama konkreetseid viiteid riigihanke alusdokumentide tingimustele ja selgitusi, miks Hankija hinnangul pakkumus neile tingimustele ei vasta. Vaidlustuskomisjoni arvates on Hankija otsus lükata Vaidlustaja pakkumus tagasi põhjenduste osas mõnevõrra ebaselge, kuid sellest saab siiski järeldada, et Hankija on pidanud Vaidlustaja pakkumust tingimuslikuks ja et Vaidlustaja pakkumus ei vasta TK-s esitatud osade iseteeninduskeskkonna kasutamise nõuete, VoLTE (Voice over Long Term Evolution) ning VoWiFi (Voice over WiFi) tehnoloogiate osas. 8.2. Üldine kohtu-ja vaidlustusmenetluste praktikas välja kujunenud reegel on see, et pakkumus peab vastama riigihanke alusdokumentides esitatud kõigile tingimustele igal ajahetkel alates pakkumuse esitamisest (vt Tallinna Halduskohtu 16.09.2019 otsus, 3-19-1491, p 36). Hankija pädevuses on otsustada ja riigihanke alusdokumentides sätestada see, kuidas pakkumuse vastavust kontrollitakse (dokumentide/kinnituste alusel, testimisel). On võimalik, et teenuse tellimisel tunnistatakse vastavaks pakkumus, mille vastavus on tuvastatud üksnes pakkuja kinnituste alusel. Ei saa ju eeldada, et just hankija sätestatud tingimustele vastavat teenust juba osutatakse ja et näiteks Hankija poolt sätestatud tingimustele vastavad keskkonnad teenuse osutamiseks on pakkujal juba olemas. Kuid hankijal on õigus riigihanke alusdokumentides ette näha, millised pakkumusele esitatavad tingimused peavad olema täidetud juba pakkumuse esitamisel. 18 (24) Käesoleval juhul ei ole Hankija näinud riigihanke alusdokumentides ette, et pakkumus peab vastama kõigile tingimustele pakkumuse esitamisel. Dokumendi „PAKUTAVA TEENUSE VASTAVUS TEHNILISE KIRJELDUSE TINGIMUSTELE“ tabeli pealkirjast „Märge, kas teenusepakkuja pakub nõutud teenust iseteeninduskeskkonnas“ sellist nõuet ei tulene. Pakkumust koostades pidi pakkuja kinnitama vastavust kõigile riigihanke alusdokumentides, sh TK-s, esitatud tingimustele ja ei pidanud olema valmis ka selleks, et pakkumuse vastavuse kontrollimisel tellitava teenuse vastavust testitakse - testimist riigihanke alusdokumendid ette ei näe. Kuid pakkuja pidi olema valmis selleks, et raamlepingu ja hankelepingute täitmisele asudes peavad kõik riigihanke alusdokumentides esitatud tingimused olema osutatava teenuse puhul täidetud (va riigihanke alusdokumentides ette nähtud erandid). 8.3. „Vastavustingimused“ näeb ette mh järgmised nõuded: 1) Pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste üle võtmist. Tingimusliku pakkumuse esitamine ei ole lubatud. 2) Pakkuja esitab dokumendi, mis võimaldab Hankijal kontrollida pakkumuse vastavust kõikidele TK-s loetletud tingimustele (Dokumendi vorm / Vastavus hanke tehnilise kirjelduse tingimustele_muudetud 20220707.docx) Pakkumuses on Vaidlustaja: 1) dokumendis „Pakkumus. Vastavustingimused“ kinnitanud sõnaga „Jah“, et pakkumus vastab hanke alusdokumentides sätestatud tingimustele; 2) esitanud dokumendi „9_1_Vastavus hanke tehnilise kirjelduse tingimustele_muudetud 20220707“ pealkirjaga „PAKUTAVA TEENUSE VASTAVUS TEHNILISE KIRJELDUSE TINGIMUSTELE“ (edaspidi Vastavus TK-le); 3) esitanud dokumendi „Pakkumise kommentaarid 29072022“ (edaspidi Kommentaarid). 8.4. Vastavus TK-le on toodud nõuded tellitavale teenusele (p-id 1.-7.), nõuded kasutatavale iseteeninduskeskkonnale (p 8.) ja arvelduste nõuded (p 9.). Vaidlustaja on nõuete täitmise kohta esitanud märked „Jah“, va p 8.3., kus on toodud „Nõuded mobiiltelefonide iseteeninduskeskkonnale“. Vaidlustaja on teatud nõuete täitmise kohta esitanud järgmised märked: Märge, kas teenusepakkuj a pakub Nr Nõue nõutud teenust iseteeninduskes kkonnas Peakasutaja süsteemis peab olema võimalus sisestada asutuse põhist Ei* kokkuleppelist piirmäära, mida saaks kasutada AINULT andmete 8.3.1.6. töötlemisel. Teenusepakkuja selle limiidi alusel teenuseid piirata ei tohi; Tavakasutaja tavakasutajal peab olema võimalik haldusliidese kaudu teha 8.3.2. vähemalt järgnevaid toiminguid: 8.3.2.1. enda kõnede eristus; Jah* vaadata enda jooksva kuu ja eelmiste kuude (vähemalt üks aasta) Jah* 8.3.2.2. arveid; 19 (24) 8.3.2.3. enda numbri teisele numbrile suunamine; Jah* 8.3.2.4. näha enda SIM kaardi PUK koode; Jah saada ülevaadet, mis teenuste eest maksab numbri kasutaja ise ja ise Jah* 8.3.2.5. maksta eelmiste kuude teenuste arveid. Vastavus TK-le lõpus on toodud järgmine märge: „*- Vaata lisatud dokument „Pakkumise Kommentaarid“.“ Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna märge „Jah“ on esitanud tärniga, siis ei saanud Hankija neid tingimusi lugeda vastavaks ilma Kommentaarideta. Vaidlustaja on ühe iseteeninduskeskkonna nõude puhul (TK p 8.3.1.6.) vastanud „Ei“, kuid Hankija on vaidlustusmenetluses kinnitanud, et pakkumuse sisulise mittevastavusena pole seda puudust arvestatud ja nelja nõude puhul „Jah“ koos viitega pakkumuses esitatud Kommentaaridele. 8.5. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et see, kas Vaidlustaja pakkumuses esitatud Kommentaaridel on õiguslik tähendus või ei ole, sõltub eelkõige Kommentaaride sisust. Vaidlustaja Kommentaarid vaidlusaluste TK tingimustega seonduvalt on lühidalt järgmised: 1) sideteenust on võimalik osutada sõltumata iseteeninduse olemasolust/võimekusest. Tulenevalt hanke eesmärgist on Vaidlustaja palunud lisada teatud funktsionaalsustele juurde variant teostada toiminguid halduri abil. 2) Tavakasutajal peab olema võimalik haldusliidese kaudu teha vähemalt järgnevaid toiminguid: - 8.3.2.1. - enda kõnede eristus; - 8.3.2.2.- vaadata enda jooksva kuu ja eelmiste kuude (vähemalt üks aasta) arveid; - 8.3.2.3. - enda numbri teisele numbrile suunamine; - 8.3.2.5. - saada ülevaadet, mis teenuste eest maksab numbri kasutaja ise ja ise maksta eelmiste kuude teenuste arveid. Vaidlustaja on tegemas iseteeninduses arendust, testimisperioodil ei pruugi antud võimalused veel avatud olla (arendustöö on live-is kolme kuu jooksul peale hankelepingu sõlmimist). Tavakasutajatel soovitab Vaidlustaja seniks kasutada halduri abi. Seega on Vaidlustaja pakkumuses dokumendis Kommentaarid andnud teada, et TK-s iseteeninduskeskkonnale TK p-ides 8.3.2.1. - 8.3.2.3. ja 8.3.2.5. esitatud nõuded saavad olema täidetud kolme kuu jooksul peale hankelepingu sõlmimisest, seniks soovitab Vaidlustaja kasutada halduri abi. Vaidlustuskomisjon järeldab Kommentaaridest, et Vaidlustajaga raamlepingu ja hankelepingute sõlmimisel osad TK-s esitatud nõuded iseteeninduskeskkonnale võivad olla teenuse osutamisel täitmata kuni kolm kuud. Tegemist on Vaidlustajapoolse selge teadaandmisega Hankijale. 8.6. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga selles, et halduri kasutamise keeld oleks pidanud olema riigihanke alusdokumentides sätestatud. TK I Üldosa p-i 18. kohaselt teenusepakkuja võimaldab asutusele tasuta nõuetekohase veebipõhise iseteeninduskeskkonna kasutamist. Sellele iseteeninduskeskkonnale on TK-s kehtestatud nõuded. Selles valdkonnas tegutsevale ettevõtjale pidi olema selge ja arusaadav, et raamlepingu ja hankelepingute täitmisel tuleb võimaldada kõikidele nõuetele vastava iseteeninduskeskkonna kasutamist. Kui Vaidlustaja jaoks oli vajalik pärast raamlepingu ja 20 (24) hankelepingute sõlmimist vastavate arenduste tegemiseks teatud aeg, aga riigihanke alusdokumendid seda ette ei näinud, siis oleks pidanud kõigepealt enne pakkumuste esitamise tähtpäeva selgitustaotlusega pöörduma Hankija poole ja vajadusel vaidlustama regulatsiooni, mis kohustab võimaldama iseteeninduskeskkonna kasutamist raamlepingu, hankelepingute täitmisest alates. Vaidlustuskomisjon peab vajalikuks märkida, et kui Vaidlustaja oleks olnud pakkumust esitades teadlik, et haldurit võib kasutada, siis ei oleks olnud vaja Kommentaarides teha Hankijale ettepanekut lubada (soovitada) teatud TK iseteeninduskeskkonna tingimuste puhul kasutada haldurit. 8.7. Selle riigihanke alusdokumentides teenuse osutamise kuupäevaline algusaeg puudub. HD p-i 11.3. kohaselt hankija jätab endale õiguse anda nõustumus raam- ja hankelepingu sõlmimiseks kuni 30 (kolmekümne) päeva jooksul alates raamlepingu sõlmimise otsuse või pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kohta teate edastamisest. HD p-i 11.4. kohaselt pakkuja peab talle allkirjastamiseks edastatud lepingu allkirjastama hiljemalt 5 tööpäeva jooksul. Antud tähtaja jooksul lepingu allkirjastamisest keeldumist on hankijal õigus käsitleda kui RHS § 119 nimetatud eduka pakkumuse esitanud pakkuja poolset lepingu sõlmimisest keeldumist ja pakkumuse tagasi võtmist. Tuleneval HD p-idest 11.3. ja 11.4. on Hankija andnud teada, et nõustumus raamlepingu ja hankelepingute sõlmimiseks antakse 30 päeva jooksul. RHS § 120 lg 2 kohaselt hankija ei või anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist teate esitamisest otsuse kohta, millele järgneb hankelepingu sõlmimine. HD lisa 5 „Raamleping“ p-i 5.1. kohaselt tellijad sõlmivad, vastavalt raamlepingu lisas 1 toodud tingimustel, täitjaga hankelepingud kõne- ja andmeside teenuse saamiseks. HD lisa 6 „Hankeleping. Eritingimused“ p-i 2.1. kohaselt leping jõustub allkirjastamise hetkest ja kehtib 4 (neli) aastat Seega sõlmib Hankija eduka pakkumuse esitanud pakkujaga raamlepingu ja tellijad sõlmivad hankelepingud, mis jõustuvad kohe allkirjastamisel - riigihanke alusdokumentidest tuleneb, et teenust tuleb hakata osutama hankelepingu sõlmimise järgselt. Mingit ettevalmistusperioodi peale raamlepingu ja hankelepingute sõlmimist riigihanke alusdokumendid ette ei näe. Pakkuja, kelle pakkumus on tunnistatud Hankija poolt edukaks, kes on kvalifitseeritud ja jäetud Hankija otsusega kõrvaldamata, peab põhimõtteliselt olema valmis tellitavat teenust osutama peale 14 päeva möödumist Hankija otsusest, millega ta kvalifitseeriti ja jäeti kõrvaldamata, teate esitamisest pakkujatele. 8.8. RHS § 110 lg 1 kohaselt pakkumus on pakkuja tahteavaldus hankelepingu sõlmimiseks, mis on pakkujale siduv alates pakkumuste esitamise tähtpäevast vähemalt kuni riigihanke alusdokumentides määratud pakkumuse jõusoleku minimaalse tähtaja lõppemiseni. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et Kommentaaride näol on tegemist arvamuse andmisega TK tingimuste kohta, Vaidlustaja kommentaaridega tehniliste funktsionaalsuste kohta, et Kommentaaridel pole mingit õiguslikku tähendust. Fakt on see, et Kommentaarid on esitatud Vaidlustaja pakkumuses, neile on viidatud dokumendis Vastavus TK-le. 21 (24) Kommentaarid on Vaidlustaja pakkumuse osas ja neis on väljendatud Vaidlustaja tahteavaldus. Vaidlustaja Kommentaarides toodud kolme kuu jooksul peale hankelepingu sõlmimist võib tähendada aega üks päev, aga ka kolme kuud. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Kommentaaridest tulenes selgelt, et see kolm kuud algab hankelepingu sõlmimisest, mistõttu Vaidlustaja selgitus, et vajaminevad arendustööd oleksid valmis 31.10.2022 või sõlmitava raamlepingu, hankelepingute täitmise perioodi alguseks, on vastuolus pakkumuses esitatud Kommentaaridega. Kommentaaridest tulenevalt ei vasta Vaidlustaja pakkumus raamlepingu, hankelepingute sõlmimise järgselt teatud perioodi teatud TK tingimustele. Kommentaarides on Vaidlustaja seadnud teatud TK tingimuste täitmise sõltuvusse alates hankelepingute sõlmimisest läbiviidavate arendustööde ajast. 8.9. Hankija on pidanud Vaidlustaja pakkumus tingimuslikuks (RHS § 110 lg 3 teine lause). Tingimuslik on pakkumus, kus vastavus riigihanke alusdokumentidega seatakse sõltuvusse hankelepingu sõlmimise päevast. Tingimuslikuks pakkumuses võib pidada ka pakkumust, mille õiguslik siduvus on seatud sõltuvusse riigihanke alusdokumentide muutmisest pakkujale sobival viisil (K. Matteus, A. Knjazev. RHS § 110 komm-d 11-13. – M. Parind, M. A. Simovart (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019). Kuna Kommentaarid sisaldasid Vaidlustaja tahet osutada Hankijale teenust mingi perioodi selliselt, et iseteeninduskeskkond ei vasta kõigile TK tingimustele, siis on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Vaidlustaja pakkumus on tingimuslik RHS § 110 lg 3 teise lause mõttes ja ei vasta TK p-ides 8.3.2.1. - 8.3.2.3. ja 8.3.2.5. esitatud nõuetele. 8.10. 16.08.2022 on Hankija pöördunud Vaidlustaja poole järgmise selgitustaotlusega: „Olete pakkumuses kinnitanud, et: - Eesti siseselt on toetatud ja kasutatav VoLTE (Voice over Long Term Evolution) tehnoloogia. Selgitus: tagab, et andmeside ja kõneside ei segaks üksteist. - Eesti siseselt ja rahvusvaheliselt on toetatud ja kasutatav VoWiFi (Voice over WiFi) tehnoloogia. Selgitus: tagab, et kõneside toimiks ka oludes, kus mobiililevi pole, aga on WiFi levi. Soovime seda testida, mistõttu palume sisse lülitada VoLTE ja VoWiFi kinnituseks kahel numbril:[---]. Andke märku, kui olete seda teinud.“ Vaidlustaja vastas Hankijale 22.08.2022 järgmiselt: „Oleme avanud VoLTE testimiseks teie poolt soovitud numbritele. Teenuse kasutamiseks vajate VoLTE toega Apple telefone, milles on teenus seadmetootja poolt aktiveeritud. Teenuse testimiseks pakume teile omalt poolt eeltoodud nõuetele vastavaid seadmeid, et oleks võimalik teenust testida. Palume anda teada kuhu ja kelle nimele soovite, et me antud seadmed toimetaksime. Käesoleval hetkel ei ole võimalik avada VoWiFi teenust testimiseks soovitud numbritele. Soovitud tehnoloogia avame teenuslepingu kehtivuse ajal, mitte hiljem kui 2023 esimeses kvartalis.“ Hankija on vaidlustusmenetluses täiendavalt selgitanud, et Hankija luges Vaidlustaja 22.08.2022 vastusest tulenevalt pakkumuse TK p-des 6.39. ja 6.40. kirjeldatud tingimustele 22 (24) mittevastavaks, testimise tulemusi Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus ei kajastanud. Kuna raamlepingu ja hankelepingute alusel osutav teenus pidi kõikidele riigihanke alusdokumentide tingimustele vastama raamlepingu, hankelepingute sõlmimise järgselt, siis sai Hankija Vaidlustaja 22.08.2022 vastusest järeldada pakkumuse mittevastavust üksnes TK p-is 6.40. sätestatud VoWiFi teenuse osutamisega seonduvalt, sest Vaidlustaja andis Hankijale teada, et TK p 6.40. nõue saab olema täidetud 2023 esimeses kvartalis teenuslepingu kehtivuse ajal. Riigihanke alusdokumentides puudus TK p-i 6.40. puhul võimalus seda teenust pakkuda alles pärast teenuse osutamise alustamist. Mis puudutab TK p-i 6.39. siis ei saanud Hankija Vaidlustaja vastusest järeldada, et VoLTE teenust saab raamlepingu, hankelepingute sõlmimise järgselt kasutada ainult Apple telefonidega. Riigihanke alusdokumentides puudus nõue, et see teenus peab olema aktiveeritud ja kõikide telefonide osas. 8.11. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga selles, et Hankija on jätnud Vaidlustaja pakkumuse vastavuse nõuetekohaselt kontrollimata. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija poolt läbi viidav pakkumuste vastavuse kontroll saab lähtuda üksnes selle riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustest ja selles riigihankes esitatud pakkumusest. Seega ei saanud Hankija lugeda Vaidlustaja pakkumust vastavaks riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele tulenevalt 2017 läbi viidud riigihankest. Vaidlustaja oli pakkumuses esitanud kõik riigihanke alusdokumentides nõutud dokumendid oma pakkumuse vastavuse tõendamiseks ja lisanud Kommentaarid. Vastavus TK-le, Kommentaarid ja Vaidlustaja 22.08.2022 vastuse alusel sai Hankija järeldada, et Vaidlustaja pakkumus on teatud TK tingimuste osas tingimuslik ja ei vasta TK nõuetele. Küsides Vaidlustajalt selgitusi, ei oleks Vaidlustaja saanud muuta Vastavust TK-le ega ka Kommentaare. Kui Hankija oleks selgitusi küsinud ja Vaidlustaja oleks vastanud, et TK p-ides 8.3.2.1. - 8.3.2.3. ja 8.3.2.5. ning 6.40. esitatud nõuetele vastavus tagatakse raamlepingu, hankelepingute sõlmimise ajaks, oleks tegemist pakkumuse muutmisega, sest pakkumuses esitatud Kommentaarides ja vastuses oli Vaidlustaja avaldanud Hankijale teistsugust tahet. Seega on vaidlustuskomisjon nõus Hankijaga, et Vaidlustaja ei oleks täiendavate selgitustega mittevastavusi kõrvaldada saanud. 8.12. Vaidlustaja viide RHS § 114 lg-le 4 pole käesoleval juhul asjakohane. RHS § 114 lg 4 kohaselt kui hankija on koostanud hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse käesoleva seaduse § 88 lõikes 1 sätestatud korras hankelepingu eseme kasutusomaduste või funktsionaalsete nõuete alusel, ei lükka ta pakkumust tagasi, kui pakutavad asjad, teenused või ehitustööd vastavad mõnele lõikes 2 sätestatud tingimusele, mis käsitleb hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse aluseks olevaid kasutusomadusi või funktsionaalseid nõudeid ja pakkuja seda hankijale vastuvõetaval viisil asjakohaste tõenditega tõendab. Vaidlustuskomisjon on seisukoha, et vaidlusaluste TK tingimuste puhul pole alust asuda seisukohale, et need vastavad standardile, tehnilisele tunnusele, et neile vastavust on võimalik 23 (24) muude tõenditega tõendada. Vaidlustaja pole ühtegi sellist viidet vaidlustusmenetluses teinud. 8.13. Lahendades vaidlustust pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale, tuleb välja selgitada, kas riigihanke alusdokumentides on sätestatud pakkumuse vastavustingimused, mille rikkumist hankija pakkumuse puhul näeb ning kas hankija on õigesti leidnud, et Vaidlustaja pakkumus nendele tingimustele ei vasta. Põhjusel, et pakkumuse vastavustingimused on kumulatiivsed, st pakkumus peab vastama kõigile vastavustingimustele ja siis kui leiab tuvastamist, et kasvõi üks hankija etteheide pakkumusele on õigustatud, on pakkumuse tagasilükkamise otsus õiguspärane. Eeltoodu alusel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija on õigesti tuvastanud puudused Vaidlustaja pakkumuse (va TK p 6.39.), Vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise ja tagasilükkamise otsus on kooskõlas RHS 114 lg-ga 2. 9. Kolmanda isiku Telia Eesti AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise, Telia Eesti AS-i kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsused on vaidlustatud põhjendusel, et Vaidlustaja pakkumus on õigusvastaselt mittevastavaks tunnistatud ja tagasi lükatud. Kuna Vaidlustuskomisjon asus seisukohale, et Vaidlustaja pakkumus on mittevastavaks tunnistatud ja tagasi lükatud kooskõlas RHS-iga, siis puudub alus Kolmanda isiku Telia Eesti AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise, Telia Eesti AS-i kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuste kehtetuks tunnistamiseks. 10. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. Hankija ja Kolmas isik ei ole kulude hüvitamist taotlenud. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 24 (24)