Kiri

OTSUS 26.06.2020 nr 1-7/20-015-TI Veeteede Ameti projekti „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ finantskorrektsiooni otsus Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS2014_2020) § 8 lg 1 ja Rahandusministri 10.09.2014 käskkirja nr 143 „Loa andmine rakendusasutuse ja rakendusüksuse ülesannete täitmiseks“ p-i 1 ja alapunkti 2 alusel on Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet1 (edaspidi TTJA, registrikood 70002414, aadress Endla 10a, 10142 Tallinn) nimetatud struktuurivahendite andmisel rakendusüksuseks. Rakendusüksuse ülesanded struktuurivahendite andmisel on sätestatud STS2014_2020-s ning selle rakendusaktides. Vastavalt STS2014_2020 § 8 lg 2 p-le 6 on rakendusüksuse ülesandeks muu hulgas teha finantskorrektsiooni aluste esinemisel finantskorrektsiooni otsus ja nõuda tagasi aluseta väljamakstud toetus. Finantskorrektsioonide tegemist reguleerib lisaks STS2014_2020-ile ka Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määrus nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi tagasimaksete määrus)2. Vastavalt STS2014_2020 § 45 lg-le 5 võib finantskorrektsiooni otsuse teha üldjuhul ühe aasta jooksul toetuse saaja viimase kohustuse täitmise lõppemisest arvates. Toetuse saamisega seotud viimaseks kohustuseks võib olla, sõltuvalt projekti olemusest, kas dokumentide säilitamise kohustus või projekti sihtotstarbelise jätkuvuse tagamise kohustus3. Ühtekuuluvusfondist antakse toetusi „Ühtekuuluvuspoliitika rakenduskava 2014- 2020“ prioriteetse suuna „Jätkusuutlik transport“ Ühtekuuluvusfondi (edaspidi ÜF) meetme „Üleriigiliste ja rahvusvaheliste ühenduste arendamine (ühenduse arendamise meede) ja „Raudteeliikluse arendamine ja erinevate liikumisviiside ühendamine“ (erinevate liikumisviiside ühendamise meede). Mõlemast meetmest toetuse andmise tingimused on reguleeritud majandus- ja taristuministri 03.10.2014 määrusega nr 85 „Transpordi infrastruktuuri arendamine perioodil 2014–2020“ (edaspidi meetmemäärus). 1 Tulenevalt Vabariigi Valitsuse seaduse § 10513 lg-st 1 Tarbijakaitseamet ja Tehnilise Järelevalve Amet korraldati ümber ning ühendati Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametiks alates 01.01.2019. 2 Redaktsioonis RT I, 02.09.2014, 11 ... RT I, 04.05.2017, 1. 3 Seletuskiri STS2014_2020 eelnõu juurde, lk 60  2 1. Faktilised asjaolud 1. 09.05.2016 kirjaga nr 3-2-13/1660 taotles Veeteede Amet (edaspidi VA / toetuse saaja, registrikood 75006546, aadress Valge tn 4 Tallinn Harjumaa 11413) TTJA-lt meetmemääruse alusel toetust projektile „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ (struktuuritoetuse registris projekti nr 2014-2020.10.01.16-0029). 2. 08.08.2016 käskkirjaga nr 6-12/16-082 „ Veeteede Ameti toetuse taotluse, mis käsitleb Ühtekuuluvusfondist abi andmist projektile „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ rahuldamine“ rahuldas TTJA VA toetuse taotluse ja eraldas VA-le ÜF-st toetust abikõlblike kulude katmiseks maksimaalselt summas 10 588 235,29 eurot. Projektile antava ÜF abimäär on 85% projekti abikõlblike kulude kogumaksumusest ning ÜF-st antava abi maksimaalne suurus on 9 000 000 eurot. 3. 23.12.2019 käskkirjaga nr 1-10/19-028028-TI muutis TTJA 08.08.2016 käskkirjaga nr 6-12/16-082 kinnitatud projekti abikõlblikkuse perioodi ning asendas käskkirja lisa 1 „Projekti rahastamise tingimused“ ja lisa 2 „Projekti abikõlblike tegevuste loetelu“. 4. 29.08.2017 algatas VA riigihangete registris kaks riigihanget: o Riigihange viitenumbriga 189340 „Hundipea sadama kaide nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimine“ (edaspidi ka RH nr 189340) ja o Riigihange viitenumbriga 189474 „Hundipea sadama kaide nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimise omanikujärelevalve“ (edaspidi ka RH nr 189474). 5. Toetuse saaja sõlmis RH nr 189340 tulemusena 01.06.2018 ehitustööde töövõtulepingu nr HU110518, mille raames on TTJA-le kulusid esitanud järgmiselt: o maksetaotluses nr 52088 summas 2 160 555,37 eurot koos käibemaksuga, mille TTJA luges abikõlblikuks 1 944 499,83 euro ulatuses ning antud ulatuses on toetus käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; o maksetaotluses nr 59734 summas 5 033 702,07 eurot koos käibemaksuga, mille TTJA luges abikõlblikuks 4 530 331,89 euro ulatuses ning antud ulatuses on toetus käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; o maksetaotluses nr 63166 summas 1 170 720,20 eurot koos käibemaksuga, mis on hetkel TTJA-s menetluses ning mille alusel ei ole toetust veel välja makstud. 6. Toetuse saaja sõlmis RH nr 189474 tulemusena 05.06.2018 omanikujärelevalve lepingu nr HUOJV110518, mille raames on TTJA-le kulusid esitanud järgmiselt: o maksetaotluses nr 52088 summas 61 530,00 eurot koos käibemaksuga, mille TTJA luges abikõlblikuks 55 377,00 euro ulatuses ning antud ulatuses on toetus käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; o maksetaotluses nr 59734 summas 135 126,00 eurot koos käibemaksuga, mille TTJA luges abikõlblikuks 121 613,40 euro ulatuses ning antud ulatuses on toetus käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; o maksetaotluses nr 63166 summas 44 478,00 eurot koos käibemaksuga, mis on hetkel TTJA-s menetluses ning mille alusel ei ole toetust veel välja makstud. 7. 05.04.2018 kuni 16.11.2018 viis Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakond (edaspidi auditeerija) läbi auditi, milles eesmärgiks oli kontrollida TTJA kui rakendusüksuse struktuuritoetuse administreerimisega seotud juhtimis- ja kontrollisüsteemi tõhusust riigihangete kontrollimisel struktuuritoetuse rakendamisperioodil 2014-2020.  3 8. 21.11.2018 kirjaga nr 6-12/18/0070/1903 edastas auditeerija TTJA-le auditi nr JKS- 15/2018 lõpparuande (edaspidi lõpparuanne), mis sisaldas muu hulgas tähelepanekuid projekti „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ kahe VA korraldatud riigihanke: RH nr 189340 ja RH nr 189474 osas. 9. 26.11.2018 kirjaga nr 6-12/18/0070/1919 teavitas TTJA VA-t, et ajendatuna auditeerija tähelepanekutest ja soovitusest, algatas TTJA finantskorrektsioonimenetluse. Samuti palus TTJA VA seisukohta ning kommentaare auditi lõpparuandes toodud olulistele tähelepanekutele hiljemalt 10.12.2018. 10. 11.12.2018 kirjaga nr 3-2-13/2680 esitas VA auditi lõpparuandele oma vastuväited. 11. 23.04.2020 edastas TTJA finantskorrektsiooni otsuse kavandi VA-le arvamuse avaldamiseks. 12. 29.05.2020 edastas VA oma seisukohad ja vastuväited finantskorrektsiooni otsuse kavandile. 13. Alljärgnevalt käsitleb TTJA esmalt auditeerija sisulisi tähelepanekuid (otsuse p 2) ning VA vastuväiteid auditeerija esitatud tähelepanekutele ja käesoleva otsuse kavandile (otsuse p 3), seejärel esitab TTJA oma seisukohad ja järeldused rikkumiste olemasolu ja VA vastuväidete osas (otsuse p 4) ning lõpetuseks analüüsib rikkumiste mõju ning põhjendab rakendatavat finantskorrektsiooni määra (otsuse p 5). 2. Auditeerija poolt RH nr 189340 ja RH nr 189474 osas tehtud olulised tähelepanekud 14. Auditeerija hinnangul ei ole RH nr 189340 ja RH nr 189474 osas järgitud kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse nõudeid (edaspidi vana RHS). Tulenevalt on auditeerija andnud TTJA-le soovituse teostada RH nr 189340 ja RH nr 189474 osas finantskorrektsioon 10% ulatuses, st vähendada iga järgneva väljamaksmisele kuuluva toetuse osa 10% ulatuses4. 15. TTJA selgitab siinkohal, et tulenevalt meetmemääruse § 32 lg-st 1 koosmõjus STS2014_2020 § 24 p-ga 18 ja § 26 lg-ga 1 on toetuse saaja kohustatud järgima RHS-i kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Vastavalt kehtiva RHS § 219 lg-le 1 tuli kõik riigihanked, mis algatati enne 01.09.2017, viia lõpuni seni kehtinud riigihangete seaduses sätestatud korras. Nii tuli ka kõnealuste riigihangete väljakuulutamise ajal kohaldada kuni 31.08.2017 kehtinud redaktsioonis5 RHS-i (nn vana RHS). Kuivõrd VA oli vana RHS § 10 lg 1 p 1 alusel hankija6, tuli VA-l toetuse kasutamisel järgida RHS- is sätestatud korda. 16. Alljärgnevalt teeb TTJA kokkuvõtte auditeerija tähelepanekutest seoses RH-ga nr 189340 ning RH-ga nr 189474. 4 Auditi lõpparuanne, lk 20 5 Redaktsioon RT I, 25.10.2016,20… RT I, 01.07.2017,18 6 Kuni 31.08.2017 kehtinud RHS § 10 lg 1 p 1 alusel on hankijaks muu hulgas riigiasutus  4 2.1. Auditeerija olulised tähelepanekud seoses RH nr 189340 ja RH nr 189474 aset leidnud rikkumistega (standarditele viitamine, kvalifikatsioonitingimused – pädevustunnistuse nõue) 17. RH nr 189340 hankedokumentides on auditeerija hinnangul VA jätnud standarditele viitamisel lisamata märke „või sellega samaväärne“. VA on auditeerija hinnangul rikkunud seeläbi RHS § 33 lg-s 2 sätestatud nõudeid, mille kohaselt tuleb iga viidet, mille hankija teeb tehnilises kirjelduses mõnele RHS § 33 lg-s 1 nimetatud alusele kui pakkumuse tehnilisele kirjeldusele vastavuse kriteeriumile, täiendada märkega „või sellega samaväärne“. 18. Lisaks eeltoodule on auditeerija teinud järgmised tähelepanekud: a) RH nr 189340 hanketeate p-s III.2.3 peab pakkuja määrama hankelepingu täitmisel ehitustööde vahetuks juhtimiseks mh objektijuhi valdkonnas "elekter", kellel on elektrialane kõrgharidus ja kehtiv vähemalt B-klassi elektrivaldkonna pädevustunnistus. b) RH nr 189474 hanketeate p-s III.2.3 peab pakkuja määrama hankelepingu täitmisel omanikujärelevalve teenuse osutamiseks mh inseneri valdkonnas "elekter", kellel on elektrialane kõrgharidus ja kehtiv vähemalt B-klassi elektrivaldkonna pädevustunnistus. 19. Auditeerija hinnangul on RH nr 189340 ja RH nr 189474 eelmises punktis viidatud kvalifitseerimistingimused pädevustunnistuse nõude osas põhjendamatult piiravad pakkujate suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis, kuna hanketeates puudub märge, et hankija aktsepteeriks nõutava kutsekvalifikatsiooni tõendamiseks ka pakkuja asukohamaa pädeva asutuse poolt välja antud samaväärset kutsetunnistust7. 3. VA vastuväited auditeerija olulistele tähelepanekutele ja käesoleva finantskorrektsiooni otsuse kavandile 20. VA on seisukohal, et nad on lubanud standarditega samaväärsust ning rikkumine puudub. Esmalt juhib VA tähelepanu, et auditeerija on tuginenud finantskorrektsiooni ettepaneku tegemisel seoses tehnilises kirjelduses standarditele viitamisel märke „või sellega samaväärne“ lisamata jätmisega ebaõigesti tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p- le 6. VA selgitab, et viidatud tagasimaksete määruse säte käsitleb kvalifikatsioonitingimuste kehtestamist ning tehniline kirjeldus ei olnud vana RHS mõttes kvalifikatsioonitingimuste osa. 21. Lisaks on VA seisukohal, et VA korraldatud riigihangetes puudus ka sisuliselt auditeerija väljatoodud rikkumine. VA leiab, et auditeerija on vana RHS § 33 lg-t 2 kohaldanud kitsendavalt ning on ebamõistlik eeldada, et märge „või sellega samaväärne“ peaks järgnema iga kord, kui nimetatakse mõnda vana RHS § 33 lg-s 1 sätestatud alustest. Selline tõlgendus on VA hinnangul vastuolus mõistliku ettevõtja arusaamaga. VA peab põhjendatuks, et märge „või sellega samaväärne“ lisatakse kogu hankedokumentatsiooni hõlmava selgituse juurde hankedokumendi üldosas, millega hoolas pakkuja VA hinnangul eelduslikult esimesena tutvub. VA selgitab, et hankedokumendi tingimustest nähtub, et pakkujal oli õigus kasutada samaväärseid seadmeid, tooteid ja materjale. Seetõttu ei saa standarditele viitamisel ilma märketa „või sellega samaväärne“ olla konkurentsi välistavat või piiravat mõju, samuti ei tekita see 7 Auditi lõpparuanne, lk 13-15  5 pakkujate ebavõrdset kohtlemist, millega rikutaks vanas RHS-s sätestatud nõudeid. VA hinnangul on auditeerija jätnud ebaõigesti arvestamata vana RHS § 47 lg-ga 4, mille alusel puudus hankijal pakkumuse tagasi lükkamise õigus seoses hankedokumendis nimetatud standardile mittevastavusega, kui pakkuja tõendab hankijale mistahes viisil, et tema pakutud lahendused on tehnilises kirjelduses esitatud nõuetega samaväärsed. Sellest tulenevalt on VA hinnangul olukord sama: juhul, kui hankija täidab vana RHS § 33 lg-st 2 tulenevat nõuet tehnilise kirjelduse koostamisel kui ka siis kui hankija seda ei täida. VA leiab, et pakkujal tuleb igal juhul tõendada, et tema poolt pakutu vastab nõutud standardile või on sellega samaväärne. Sellest tulenevalt on VA veendunud, et tema kehtestatud hanketingimused võimaldasid pakkujatel pakkuda samaväärsetel süsteemidel põhinevaid pakkumusi ning VA selliseid pakkumusi ka kaalus. 22. Seoses kvalifitseerimistingimuste seadmisega selgitab VA, et vana RHS ei kehtestanud nõuet, et kvalifitseerimistingimuse puhul peaks hankija teatud tingimustele lisama juurde samaväärsuse märke. Sellest tulenevalt, ei saanud VA hoolsuskohustuse raames ära tunda, et ta sellise pädevusnõudega konkurentsi piirab. Tulenevalt välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seadusest (edaspidi VKTS) oli VA-l õigus nõuda pakkuja meeskonna liikmetelt B-pädevustunnistust ilma samaväärse kutsetunnistuse aktsepteerimisele viitamata. VA hinnangul tuli igal pakkujal, kes kasutas mitte Eestis omandatud kutsekvalifikatsiooni pädevusega spetsialisti igal juhul VKTS alusel oma kutsekvalifikatsiooni tunnustada. VA selgitab, et VA kehtestatud tingimus ei välistanud ega piiranud põhjendamatult teistest EL liikmesriikidest pärit ettevõtjate osalemist riigihankel, kuivõrd ettevõtjatel oli alati võimalik kaasata tööde tegemisse kvalifikatsioonitingimustes sätestatud kohustuslikele nõuetele vastavad spetsialistid. Seda kinnitab asjaolu, et hankes osales pakkujana Soome ühing, kellel VA väitel kvalifitseerimisel probleeme ei esinenud. 23. VA on seisukohal, et kuivõrd auditeerija välja toodud vana RHS rikkumisi pole aset leidnud, puudub alus finantskorrektsiooni teostamiseks. Kui ka selliseid rikkumisi tuvastatakse, tuleks VA hinnangul finantskorrektsiooni määrasid muuta. Nii kvalifikatsiooninõuete kehtestamise kui tehnilise kirjelduse koostamise rikkumiste puhul leiab VA, et rakendada tuleks tagasimaksete määruse § 22 lg-i 14, kuivõrd võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist pole tagasimaksete määruse § 22 lg-s 11 välja toodud. Kuivõrd tagasimaksete määruse § 22 lg 14 võimaldab VA hinnangul vähendada toetust 0-10%, tuleks TTJA-l jõuda kaalutlusõiguse teostamisel tulemuseni, kus rakendatav finantskorrektsiooni määr on 0%. Seda põhjusel, et auditeerija ei ole tehnilise kirjelduse koostamise nõuete rikkumiste puhul arvestanud rikkumise raskusega – auditeerija ei ole VA hinnangul arvestanud asjaoluga, et tegemist oli rahvusvahelise hankega, mille hanketeade avaldati ELT-s ning kuhu laekus 6 pakkumust. Sealhulgas osales hankel ka Soomest pärit ettevõtja, mis viitab samuti rikkumise vastava raskuse mõju puudumisele. 24. Käesoleva otsuse kavandile antud arvamuses jääb VA varasemate vastuväidete juurde, kuid täpsustab neid järgmiselt. Seoses elektrivaldkonna kutsealase pädevuse nõudega selgitab VA, et kuna väljaspool Eestit omandatud kutsekvalifikatsioon peab saama VKTS kohaselt Eestis tunnustuse, ei ole VA-l hankijana seaduslikku alust aktsepteerida välisriigi kutsetunnistusi ehk otsustada ise pädevuse samaväärsuse üle ilma VKTS alusel läbiviidud tunnustamiseta. Samuti ei ole pakkujal võimalik VKTSi kohase tunnustuse saamiseta väita enda kvalifikatsiooni samaväärsust. RH-s nr 189340 esitati kuus pakkumust, millest kahe pakkumuse koosseisus oli ühispakkujaks ettevõtja välisriigist – Lätist ja Soomest. RH-s nr 189340 oli pakkumuste esitamiseks aega 99 päeva, seega oli hankest huvitatud isikutel piisavalt aega kvalifitseerimistingimuste nõuete täitmiseks või selle kohta küsimuste esitamiseks.  6 25. Seoses standarditele viitamisega selgitab VA otsuse kavandile antud seisukohas, et kuivõrd kaubamärgi all olevad tooted või materjalid on toodetud või katsetatud või nende omadused on vastavuses standardile, siis on otsene seos kaubamärgi ja toote/materjali ning standardi vahel ning samaväärseid standardeid kasutades on võimalik valmistada samaväärseid tooteid/materjale olenemata kaubamärgist. Nii võis otsuses viidatud standarditele vastavate toodete asemel pakkuda samaväärset toodet, mis vastas samaväärsele standardile või organisatsiooni nõuetele. Lisaks selgitab VA, et kuna Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määruse 1025/2012, millega nähakse ette standardimise korraldamise õiguslikud alused Euroopa Liidus, põhjenduspunktist 10 lähtuvalt ei ole tootestandardeid võimalik teenusestandarditest eristada, on kõik hankedokumentides viidatud standardid hõlmatud dokumentide üldosas esitatud toodete/materjalide samaväärsusvõimalusega. VA leiab, et standarditele viitamist ei saa pidada rikkumiseks ka seetõttu, et valdav osa hankedokumentides viidatud ja otsuse kavandis nimetatud standarditest on Euroopa standardid, millele on liikmesriikidel kohustus olnud anda rahvusliku standardi staatus kas identse tõlke avaldamisega või jõustumisteatega; samuti rahvusvaheliste organisatsioonide nõuded (näiteks Ülemaailmne veetranspordi taristu assotsiatsioon PIANC). VA selgitab otsuse lisas välja toodud standardi EVS-EN 206 osas, et betoonitöödel kasutatav materjal (so betoonitehasest tarnitav valmis betoonisegu) saab olla vaid kohaliku tootja toodang, sest betoonisegu füüsikalis-keemiliste omaduste tõttu ei ole selle transportimine teisest riigist majanduslikult mõttekas (transpordi maksumus on ebamõistlikult kõrge, tavapäraselt on võimalik tuua kuni 100 km kauguselt betoonisegu) ega ka tehniliselt teostatav. Tavapäraselt on betoonisegude kasutusaeg kuni kaks tundi, keemiliste lisanditega on seda võimalik pikendada kuni kümnele tunnile. Seepärast on selles valdkonnas tavapärane, et betoonisegu ostetakse kohalikult tootjalt. Standardis EN 206 seostatakse Euroopa projekteerimis-, teostus- ja katsestandardid (EN 12350, EN 12390, EN 12504). Standardile EN 206 vastav betoonisegu teostus ja katsetamine tuleb läbi viia seostatud standardeid aluseks võttes. 26. Lõpetuseks märgib VA, et rikkumised on pigem formaalsed kui sisulised ning neil puudub reaalne mõju hankes osalejatele ja hanke tulemusele, mistõttu ei tohiks finantskorrektsiooni määr olla suurem kui 5%. 4. TTJA seisukohad ja järeldused auditi lõpparuandes RH nr 189340 ja RH nr 189474 osas välja toodud rikkumiste ja VA vastuväidete osas 27. Tulenevalt eeltoodust ning võttes aluseks otsusest puudutatud riigihangetega alustamise päeval kehtinud vana RHS redaktsiooni, alustas TTJA finantskorrektsioonimenetlust, mille käigus kontrolliti RH nr 189340 ning RH nr 189474 vastavust vana RHS nõuetele lähtuvalt auditeerija poolt auditi lõpparuandes tehtud tähelepanekutest. 28. Alljärgnevalt analüüsib TTJA, kas VA on eksinud RH nr 189340 ning RH nr 189474 läbiviimise ajal kehtinud RHS-s sätestatud menetlusreeglite vastu. Seejärel kaalub TTJA vajadusel finantskorrektsiooni suurust. 4.1 Standarditele viitamisel märke „või sellega samaväärne“ lisamata jätmine RH-s nr 189340 29. Vana RHS § 33 lg 2 kohaselt tuli hankijal täiendada iga viidet, mille hankija tegi tehnilises kirjelduses mõnele vana RHS § 33 lg-s 1 nimetatud alusele, märkega „või sellega samaväärne“. Vana RHS § 33 lg 1 nimetas muuhulgas Eesti standardiks  7 ülevõetud Euroopa standardit (p 1) ja Euroopa standardit (p 2) jne. Vana RHS § 33 lg 8 nõudis, et tehniline kirjeldus peab tagama kõigile pakkujatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. 30. Seega tulenes vana RHS § 33 lg-te 1 ja 2 koostoimest, et kui hankija loetleb tehnilises kirjelduses standardeid, mille täitmist hankija hankelepingu täitmise käigus nõuab, oleks iga standardi nimetamisel lisatud viide „või sellega samaväärne“. Sätete eesmärk oli tagada, et konkurents jääks vaatamata standardite kasutamisele osalejatele siiski avatuks ning et konkurentsi ei piirataks seeläbi, et mõnest muust (liikmes-) riigist pärit pakkuja saanuks tõendada sarnaste, aga mitte samade standardite täitmist. Seega on sätte eesmärk tagada, et pakkujatele oleks ühemõtteliselt arusaadav, et neil on õigus kasutada ja täita nii hankija poolt tehnilises kirjelduses loetletud standardeid kui ka nendega samaväärseid standardeid. 31. RH 189340 hanedokumendi (edaspidi HD) Lisa 1 (fail nimega „HD lisa 1_Hundipea kaide 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimise projekt_011217“) osaks oleva tööprojekti seletuskirjas (fail nimega „B524-TP-Seletuskiri_171024“) on nimetatud erinevaid standardeid, ilma viiteta „või sellega samaväärne“. Kokku esineb standardeid ja muudele konkreetsetele juhendmaterjalidele viitamist, ilma märketa „või sellega samaväärne“ vähemalt 12-s erinevas punktis8. 32. Vana RHS § 32 lg 1 p 1 kohaselt oli tehniliseks kirjelduseks „hankija poolt hankelepingu eseme kirjeldamiseks vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavat terminoloogiat ja täpsuse astet kasutades kehtestatud ehitustööde hankelepingu esemeks olevate ehitustööde omaduste ja neile esitatavate tehniliste nõuete kogum“. Kuigi VA ei ole dokumenti nimega „Hundipea sadama kaide nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimine. Tööprojekt. Kaust I. Asendiplaan ja konstruktsioonid“ pealkirjastanud nimega „tehniline kirjeldus“, vastab sama dokument oma sisult vana RHS §-des 32-33 sätestatud tingimustele alljärgnevatel põhjustel: hankedokumendi (ehk HD) lisaks olnud dokumendi näol on tegemist hankelepingu eseme kirjeldamiseks kehtestatud ehitustööde omaduste ja neile esitatavate tehniliste nõuete kogumiga: a) VA loetleb samas dokumendis kõik standardid, mille järgimist ta pakkujatelt nõudis. Vana RHS võimaldas hankijal nimetada järgimiseks kohustuslikke standardeid üksnes tehnilises kirjelduses. Sel põhjusel sai ka mõistlikult informeeritud ja vastavas valdkonnas tegutsev pakkuja nimetatud dokumenti mõista kui tehnilist kirjeldust. b) See, et VA käsitluses oli kõnealune dokument tehniline kirjeldus vana RHS §-de 32 ja 33 tähenduses kinnitab ka hankedokumentide üldosa (fail nimega „HD üld_189340_091117“) p 3.1. Tingimusest nähtub, et VA käsitleb OÜ EstKONSULT koostatud tööprojekti nr B524, mis on avaldatud HD Lisas 1 tehnilise kirjeldusena. c) Arvestades, et HD lisaks ei olnud ühtegi dokumenti, mis oleks olnud pealkirjastatud kui „tehniline kirjeldus“, vastab „HD Lisa 1_Hundipea kaide 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimise projekt_011217“ oma sisult kui ka VA poolt HD üldosa p-st 3.1 nähtuvalt tehnilise kirjelduse nõuetele. 8 Vt täpsemalt käesoleva otsuse lisas 1 esitatud kokkuvõtet VA poolt viidatud standarditele.  8 33. TTJA kontrollis, et VA ei ole HD Lisa 1 osaks oleva tööprojekti seletuskirjas märkinud ühegi käesoleva otsuse lisas 1 väljatoodud standardi juurde märget „või sellega samaväärne“. Vana RHS § 33 lg-s 2 nimetatud olukorras samaväärsuse märke lisamata jätmine on vaadeldav vana RHS § 33 lg 8 rikkumisena. 34. TTJA ei nõustu VA väitega, et auditeerija on kohaldanud vana RHS § 33 lg-s 2 sätestatud kohustust liiga kitsalt leides, et iga standardi nimetamise järgselt tuli lisada viide „või sellega samaväärne“. TTJA selgitab, et vana RHS § 33 lg 2 sätestas expressis verbis kohustuse lisada samaväärsuse täiend iga kord, kui hankija viitas mõnele vana RHS § 33 lg-s 1 sätestatud alusele. Vastasel juhul pidi pakkuja kasutama täpselt neid standardeid, mis olid nimetatud tehnilises kirjelduses ja millel puudus samaväärsuse märge. 35. Isegi, kui lähtuda vana RHS § 33 lg 2 laiendavast tõlgendamisest, mis võimaldaks hankijal kehtestada üldine samaväärsust lubav tingimus, ei kõrvalda see antud juhul VA rikkumist alljärgnevatel põhjusetel. 36. VA on hankedokumentide üldosa p-s 3.1 kehtestanud järgneva tingimuse: 37. Esiteks, kui lähtuda sellest, et vana RHS § 32 lg 1 ja 33 lg 2 mõttes oli hankijal lubatud teha viide „või sellega samaväärne“ muus dokumendis kui tehnilises kirjelduses, ei vasta VA HD üldosa p 3.1 siiski vana RHS § 33 lg-s 2 sätestatud nõuetele. Viidatud p-s 3.1 selgitab VA, et tööprojektis (HD Lisa 1) nimetatud „kaubamärkide asemel võib pakkuja kasutada sellega samaväärseid tooteid/materjale“. Tingimus ei sisalda sõna „standard“. Tingimus lubab asendada samaväärsete toodete ja materjalide „kaubamärke“. Õigekeelsussõnaraamatu kohaselt tähistab sõna „kaubamärk“ tootja tähist kaubal või pakendil. Õiguskeelsussõnaraamatu kohaselt tähendab „standard“ kvaliteedi- jm nõuete kogumit või ametlikku dokumenti kvaliteedi-, tarindus- jm nõuete kindlaksmääramiseks. Kaubamärgiseaduse § 3 kohaselt on kaubamärk tähis, millega on võimalik eristada ühe isiku kaupa või teenust teise isiku samaliigilisest kaubast või teenusest. Toote nõuetele vastavuse seaduse § 4 p 4 kohaselt on standard konsensuse alusel koostatud ja üldiseks ning korduvaks kasutamiseks standardiorganisatsiooni poolt vastuvõetud dokument, mis sisaldab tehnilist spetsifikatsiooni tegevuse või selle tulemuse kohta. Seega ei ole terminid „kaubamärk“ ja „standard“ samatähenduslikud, mistõttu ei olnud ühelgi pakkujal võimalik p-st 3.1. mõistlikult aru saada nii, et neil oli lubatud tehnilises kirjelduses viidatud standardite asemel pakkuda muudele samaväärsetele standarditele vastavaid tooteid või lahendusi. Kuivõrd HD Lisa 1 tööprojekti seletuskiri nimetas ka kaubamärke (vt nt p 3.9.2 ja 3.9.6), oligi pakkujatel võimalik hankedokumentide üldosa p-s 3.1 esitatud tingimust mõista eelkõige viisil, et pakkuja võis HD Lisa 1 tööprojektis nimetatud kaubamärke asendada samaväärsete või paremate toodetega.  9 38. Teiseks, isegi kui hüpoteetiliselt pidada vana RHS § 33 lg 2 mõttes lubatavaks täiendi „või sellega samaväärne“ kasutamata jätmist antud juhul nende standardite puhul, mis puudutavad tooteid või materjale (st on justnagu hõlmatud hankedokumentide üldosa p- ga 3.1) tuleb silmas pidada, et VA kehtestatud standardite loetelu sisaldas ka selliseid standardeid, mis ei ole seotud toodete ja materjalidega. Tehnilise kirjelduse p-s 4.3.1 (vt täpsemalt käesoleva otsuse lisast 1) loetletud standarditest reguleerivad osad standardid vajalike katsetuste ja uuringute läbiviimise protsessi ehk teenuse kvaliteedi tagamise meetmeid, mitte üksnes materjale, detaile ja tooteid. Näiteks standardid EVS-EN 12350 „Betoonisegu katsetamine“, EVS-EN 12390 „Kivistunud betooni katsetamine“ ja EVS- EN 12504 „Konstruktsiooni betooni katsetamine“ on katsestandardid, mis selgitavad, kuidas tuleb betoonisegu kasutamisel nõutud tulemus saavutada. Seega, kuna VA hankedokumentide üldosa p 3.1 sätestatud nn üldist tingimust saanuks tõlgendada üksnes viisil, mis võimaldas samaväärsust kasutada toote ja materjali omadusi määratlevate standardite osas, siis vähemalt katsetuste ja uuringute läbiviimise protsessi kirjeldavatele standarditele viitamisel oleks pidanud kasutama samaväärsuse märget. 39. VA tugineb oma vastuväidetes ka vana RHS § 47 lg-le 4, mis kohustas hankijat mitte lükkama pakkuja esitatud pakkumust tagasi, kui pakkuja tõendab oma pakkumuses hankijale vastuvõetaval viisil mis tahes asjakohaste tõendite abil, et tema pakutud lahendused on tehnilises kirjelduses esitatud nõuetega samaväärsed. TTJA hinnangul on vana RHS § 47 lg 4 antud juhul asjakohatu, kuna kõnealune säte ei reguleeri hankija kohustusi tehnilise kirjelduse koostamisel, milles VA poolne rikkumine seisneb. Vastupidi, vana RHS § 47 lg 4 reguleerib olukorda, kus pakkumuste esitamise tähtpäev on möödunud ning hanketingimused on jõustunud. Vana RHS § 47 lg 4 andis hankijatele käitumissuunise puhuks, kui mõni pakkuja tugineb pakkumuse esitamisel mõnele hankija nimetatud samaväärsele standardile või muule asjakohasele dokumendile. Sättest ei tulene, et seda rakendatakse üksnes või peamiselt olukorras, kus hankija on hoolsuskohustust rikkudes jätnud standardile viitamisel lisamata vana RHS § 33 lg-s 2 nimetatud täiendi „või sellega samaväärne“. Vana RHS § 33 lg-te 1 ja 2 eesmärgiks oli tagada, et hankija koostaks juba algselt nõuetekohase tehnilise kirjelduse, mis andis huvitatud isikutele esimest korda hankedokumentatsiooniga tutvudes informatsiooni, kas tal on võimalik pakkumust esitada või mitte. Olukorras, kus VA koostatud tehniline kirjeldus ilmselgelt rikkus vana RHS § 33 lg-s 2 sätestatud nõuet, jäi sätte eesmärk täitmata – hankest huvitatud isikud ei saanud hankedokumentatsiooniga tutvudes mõista, et ka neile on pakkumuste esitamine lubatud, kuigi neil puudub võimalus tõendada pakkumuse vastavust hankija kohaldatavate standardite või muude asjakohaste dokumentide või juhistega. Seega, arvestades eeltoodut, ei muuda VA poolset vana RHS § 33 lg 2 rikkumist olematuks ka asjaolu, et väidetavalt kaalus VA vana RHS § 47 lg 4 alusel pakkumusi, mis ei tuginenud VA poolt kehtestatud standardite loetelule. 40. Seoses käesoleva otsuse kavandile antud seisukohas toodud selgitusega märgib TTJA, et nõustub VA väitega, et hankedokumentide tingimuste tõlgendamisel tuleb lähtuda hankeesemega seonduva valdkonna spetsialisti arusaamast. Samas, vaatamata eeltoodule on kohustus lisada igakordsel standarditele viitamisel samaväärsuse märge absoluutne, mitte valikuline. Samaväärsuse märke lisamise kohus ei sõltu selles, kas viide on tehtud Euroopa standarditele, millele on liikmesriikidel kohustus olnud anda rahvusliku standardi staatus, ega ka sellest, et hangitava töö teostamiseks kasutatav materjal (nt betoonisegu) saab oma füüsikalis-keemiliste omaduste tõttu olla vaid kohaliku tootja toodang. 01.09.2017 jõustunud RHS seletuskirjas selgitatakse, et olukorras, kus hankija on hankelepingu eset kirjeldades viidanud standardile, loetakse, et juhul kui pakkuja pakutav sellist standardit omab, vastab asi, teenus või ehitustöö  10 automaatselt esitatud tingimustele. Samas ei ole jätkuvalt võimalik nõuda konkreetse standardi olemasolu, vaid viide standardile peab olema varustatud märkega „või sellega samaväärne“.“.9 Kuivõrd kuni 31.08.2017 kehtinud nn vana RHS § 33 lg 2 ja 01.09.2017 jõustunud RHS § 88 lg 3 on oma sisult identsed, saab antud selgitusest lähtuda ka vana RHS § 33 lg 2 tõlgendamisel. 41. Arvestades eeltoodut, nõustub TTJA auditeerija järeldusega, et VA poolt RH-s nr 189340 standarditele viitamisel märke „või sellega samaväärne“ lisamata jätmisega rikkus VA vana RHS § 33 lg-t 2. Ilma vastava viiteta ei olnud pakkujatel võimalik üheselt mõista, et pakkumust on lubatud esitada ka siis, kui kasutatakse samaväärseid standardeid. Selliselt välistas või igal juhul piiras tehniline kirjeldus põhjendamatult konkurentsi ning tekitas ebavõrdset kohtlemist. Seaduses sätestatud nõude järgimata jätmine, mille sätestamise eesmärk on konkurentsi avatuse tagamine, on igal juhul käsitletav põhjendamatu konkurentsi piiramisena. 4.2 Kvalifitseerimistingimusena kehtestatud siseriikliku pädevustunnistuse nõue RH-s nr 189340 ja RH-s nr 189474 42. Auditeerija tegi lõpparuandes tähelepaneku, et VA kehtestas RH-s nr 189340 ja RH-s nr 189474 alljärgnevad kvalifitseerimistingimused: a) RH nr 189340 hanketeate p-s III.2.3 peab pakkuja määrama hankelepingu täitmisel ehitustööde vahetuks juhtimiseks mh objektijuhi valdkonnas „elekter“, kellel on erialane kõrgharidus ja kehtiv vähemalt B-klassi elektrivaldkonna pädevustunnistus; ning b) RH 189474 hanketeate p-s III.2.3 peab pakkuja määrama hankelepingu täitmisel omanikujärelevalve teenuse osutamiseks mh inseneri valdkonnas „elekter“, kellel on elektrialane kõrgharidus ja kehtiv vähemalt B-klassi elektrivaldkonna pädevustunnistus. 43. VA nõudis RH nr 189340 kvalifikatsioonitingimuste kontrollimiseks, et pakkuja tõendaks elektrivaldkonna objektijuhi kvalifitseerimistingimusele vastavust VA poolt kehtestatud vormil KD-6 vastava objektijuhti CV-ga. RH-s nr 189474 tuli pakkujatel elektrivaldkonnainseneri pädevust tõendada VA kehtestatud vormil KD-5 vastava inseneri CV-ga. Kummaski riigihankes kehtestatud CV vorm nö samaväärse pädevustunnistuse esitamise võimalust ega sellega VA poolt arvestamist ei reguleerinud. 44. Auditeerija on seisukohal, et kuigi haridusnõude või kutsekvalifikatsiooni olemasolu nõude seadmine pakkuja meeskonnaliikmetele on lubatud, ei ole VA kehtestatud tingimus kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõttega, kui on viidatud üksnes Eesti kutsetasemele ilma vastava välismaa pädeva asutuse omistatud kutsekvalifikatsiooni aktsepteerimata. Kogumis leiab auditeerija, et kuna hanketeadetes puudub märge, et VA oleks aktsepteerinud nõutava kutsekvalifikatsiooni tõendamiseks omistatud välismaa pädeva asutuse poolt väljastatud samaväärset kutsetunnistust, on tegemist konkurentsi piirava kvalifitseerimistingimusega. Eriliselt piirav on auditeerija hinnangul tingimus teistes Euroopa Liidu liikmesriigis tegutsevate pakkujate suhtes. 45. Vana RHS § 39 lg 1 kohustas hankijat kontrollima, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Kvalifitseerimise tingimused pidid vana RHS § 39 lg 1 alusel olema piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime 9 RHS eelnõu (450 SE I) seletuskiri, lk 75  11 tõendamiseks ning vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. Seejuures tuli silmas pidada ka vana RHS § 3 p-s 3 sätestatud üldpõhimõtet kohelda kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga (Government Procurement Agreement – GPA) ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. 46. Tulenevalt eeltoodust tuli hankijal igakordselt analüüsida, kas kvalifitseerimistingimus, mida soovitakse seada, on hankelepingu esemeks olevate ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele vastavad ja proportsionaalsed ning tagavad potentsiaalsete pakkujate võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise. Seda, milliste tõendite alusel võis hankija kontrollida pakkujate kvalifikatsiooni, reguleerisid vana RHS §-d 40 ja 41. Käesoleva otsuse kontekstis on asjakohane üksnes vana RHS § 41, mille lg 3 sätestas, et kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad. 47. TTJA hinnangul puudub kahtlus, et käesoleva otsuse p-s 39 kirjeldatud kvalifitseerimistingimused olid hankelepingu esemeks olevate ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele vastavad. Samuti puudub kahtlus, et nii elektrivaldkonna objektijuhile kui ka insenerile pädevusnõuete seadmine oli asjakohane kvalifikatsioonitingimus, mille kaudu oli võimalik kontrollida pakkuja suutlikkust hankelepingut nõuetekohaselt täita. Samas puudub selliselt sõnastatud tingimuste juures võimalus järeldada, et kvalifitseerimistingimused olid vana RHS § 39 lg 1 mõttes proportsionaalsed ning tagasid vana RHS § 3 p 3 tähenduses potentsiaalsete pakkujate võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise. 48. Antud juhul sõnastas VA kvalifitseerimistingimused selliselt, et nendest võis välja lugeda, et kvalifitseerimisnõuet oli võimalik täita üksnes Eesti asjakohase asutuse poolt väljastatud pädevustunnistustega. Kuigi VA hanketeates ei ole märgitud riigi nime, on tingimused sõnastatud lähtuvalt siseriiklikus õigusaktis10 määratletud elektrivaldkonna pädevustunnistuste klassifikatsioonist. Nagu auditeerija lõpparuandes märgib „/…/ on ka teised EL liikmesriigid kehtestanud sarnaseid pädevuste hindamise ja pädevustunnistuste väljastamise süsteeme, mille eesmärk on võimaldada iga liikmesriigi spetsialistidel asukohamaal väljastatud pädevustunnistuse alusel tegutseda ka teistes liikmesriikides. Samas ei pruugi pädevustunnistuste nimetused ja klassid olla identsed. On riike, kus elektriku pädevustunnistusi väljastatakse ilma eksami või mõne muu sertifitseerimisprotsessi läbimiseta, näiteks vaid kogemuse ja hariduse põhjal. Samuti ei ole pädevustunnistuste alusel lubatud elektritööde loogika sama, mis Eestis. Kui Eestis võib nt A-klassi pädevustunnistuse omandanud elektrik teostada B, B1 ja C pädevustaset nõudvaid töid, on riike (näiteks Leedu ja Rootsi), kus kindla taseme omandanud elektrik võib töötada ainult talle omistatud õiguste piires ehk kõrgema klassi pädevus ei luba teha „madalama klassi“ pädevusse jäävaid töid.“11. Arvestades, et sellise nimetusega pädevustunnistused ei ole rahvusvaheliselt määratletud, ei võimalda hanketeates sõnastatud pädevustunnistuse nõue TTJA hinnangul esitada 10 Majandus- ja taristuministri 09.07.2015 määrus nr 88 „Seadme vahetu kasutaja, kasutamise järelevaataja, seadmetööd ja auditit tegeva isiku kompetentsusele ja selle tõendamisele ning sertifitseerimisskeemile esitatavad nõuded“ § 8 11 Auditi lõpparuanne, lk 15  12 mõnda muud dokumenti nende asemel, kuna puudub selgitus, kuidas isikul, kellele on vastavate tööde teostamiseks väljastatud välisriigis teistsuguse nimetusega tunnistus, on võimalik oma kutsekvalifikatsiooni tõendada. 49. TTJA hinnangul oleks VA tulenevalt RHS § 39 lg-st 1 koosmõjus § 3 p-ga 3 pidanud sõnastama kvalifikatsioonitingimused selliselt, et pakkujatel oleks arusaadav, et aktsepteeritav olnuks ka sellise spetsialisti kasutamine hankelepingu täitmisel, kellele on analoogset pädevust tõendav tunnistus väljastatud välisriigi asjaomase asutuse poolt. TTJA nõustub VA väitega, et vana RHS ei nõudnud expressis vebris hankijatelt kvalifitseerimistingimuste kontekstis märke „või sellega samaväärne“ lisamist, samas oleks see olnud üks võimalikest lahendustest, mis võimaldanuks tõlgendada kvalifitseerimistingimusi vähem piiraval moel. Seda, et tingimused peavad olema koostatud ja sõnastatud üheselt mõistetavalt on rõhutanud ka Riigikohus märkides, et läbipaistvuse põhimõttega oleks vastuolus see, kui pakkujad peavad hanke esemest või sisulistest kvalifitseerimise tingimustest asuma ise tuletama nõutavaid dokumente ja andmeid12. Seega on vastava selgituseta kvalifitseerimistingimustega põhjendamatult piiratud pakkujate ringi, eelkõige välismaiste pakkujate osas, kelle asukohariigis ei väljastata hanketeates märgitud nimetuse ja /või klassiga pädevustunnistusi. Sellega on VA rikkunud vana RHS § 39 lg-t 1 ja § 3 p-i 3. 50. Kuigi TTJA nõustub VA-ga selles, et VKTS võimaldab teiste riikide pädevustunnistuste tunnustamist, ei toimu see automaatselt, vaid eeldab kohaliku ametkonna heakskiidu protsessi läbimist. Vajaliku dokumendi saamine pakkumuse esitamise hetkeks tähendaks seda, et kõik hankest huvitatud isikud, kellel vajaminev dokument puudus, pidid esitama vastava taotluse piisava ajavaruga enne pakkumuse esitamise aega, mis tähendaks, et kõik sellised isikud pidid piisavalt aegsasti ka hanketingimustega tutvuma. Hanketingimustega tutvumise ajale ei ole seatud piiranguid, mistõttu võib hankest huvitatud isik teha seda igal endale sobival ajahetkel alates hanke avaldamisest kuni pakkumuse esitamise tähtajani. Seega ei ole tagatud, et kõik hankes osalemisest huvitatud isikud oleksid jõudnud taotleda vajaliku kutse tunnustamist hankemenetluse kestel. Ka Euroopa Komisjon on oma juhendis13, mis puudutab Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastavate projektides kõige sagedamini esinevate vigade vältimist toonud ebaseadusliku ja diskrimineeriva kvalifitseerimise tingimuste näitena välja olukorra, kus hankija on nõudnud ettevõtjatelt hankija asukohariigis tunnustatud kutsekvalifikatsiooni või erialaste lubade olemasolu juba pakkumuste esitamise hetkel, samas välisriigi pakkujatel võib selle nõude järgimine olla sedavõrd kitsastes ajaraamides äärmiselt raskendatud. 51. TTJA nõustub üldiselt VA väitega ka selles, et VA-l hankijana ei ole seaduslikku alust otsustada ise pädevuse samaväärsuse üle ilma VKTS alusel läbiviidud tunnustamiseta ning samuti ei ole pakkujal võimalik VKTS-i kohase tunnustuse saamiseta väita enda kvalifikatsiooni samaväärsust. TTJA selgitab, et isegi, kui VA aktsepteerinuks välisriigis omandatud pädevus-/kutsetunnistusi, ei saanud välisriigi pakkujatelt nõuda VKTS sätestatud tunnustamise protsessi läbimist juba pakkumuste esitamise hetkeks. Nii kohtupraktikast kui eelnevalt viidatud Euroopa Komisjoni juhendist tuleneb, et hankija asukohariigi erinõuete täitmist ei ole õiguspärane nõuda juba pakkumuste esitamise hetkel ning seda olenemata sellest, kas selline erinõue on sätestatud siseriiklikes 12 Vt RKHKo 13.06.2013 kohtuasi nr 3-3-1-24-13, p 38 13 Euroopa Komisjoni juhend „Riigihanked. Praktilisi näpunäiteid kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastavate projektide puhul.“ https://www.rahandusministeerium.ee/et/eesmargidtegevused/riigihangete-poliitika/kasulik- teave/riigihangete-juhised  13 õigusaktides või mitte. Rahvusvahelist piirmäära ületava hanke puhul tuleb hankijal eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemise vastu ning kehtestada hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt, sh sõnastada tingimused selliselt, et välispakkujad saaksid hankes pakkumusi esitada hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Ebamõistlikuks võib pidada toiminguid, mille tegemist nõutakse pakkujalt juba pakkumuse esitamise hetkel, kuigi need toimingud on iseloomulikud teenuse osutamisele (lepingu täitmisele), mistõttu oleksid asjakohased nõuda alles edukaks tunnistatud pakkujalt. Välispakkujate seisukohast oleks vähem piiravam olnud tingimus, mis võimaldanuks pakkuja asukohariigis või muu pädeva asutuse väljastatud tõendi esitamist ning alles hankelepingu täitmise ajaks nõuda pakkujalt VKTS-st tuleneva tunnustamise protsessi läbimist (kui VA oleks VTKS-i kohasse tunnustamise protsessi läbimise kohustuse ette näinud hankelepingu tingimusena). Pakkujal, kellel ei pidanud olema asukohariigi seaduste kohaselt vastavat luba, oleks pidanud võimaldatama esitada selle kohta kirjalik kinnitus koos vastavate viidetega. Selliselt sätestatuna oleks nõue võimaldanud osaleda hankes ka välisriigi pakkujatel, kes oleks pidanud teenuse osutamiseks nõutud tingimused täitma üksnes juhul, kui nad oleks osutunud hankes edukaks. 52. Seoses VA väitega, et rikkumine puudus, kuna RH-s nr 189340 esitati kuus pakkumust, millest kahe pakkumuse koosseisus oli ühispakkujaks ettevõtja välisriigist (Lätist ja Soomest), selgitab TTJA, et pakkumuse esitamiseks võimekate ettevõtjate olemasolu turul võib olla üheks indikatiivseks tunnuseks, et hankija pole seadnud objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihanke avamiseks konkurentsile, kuid mitte omaette aluseks tingimuse põhjendatuse kontrollil14. TTJA selgitas eelnevalt, miks ei saa VA kehtestatud kujul kvalifitseerimistingimust pidada vana RHS § 39 lg 1 ja § 3 p 3 tähenduses õiguspäraseks. Seda, et vaatamata piiravalt sõnastatud tingimusele osales hankel kahe pakkumuse koosseisus ühispakkujana ka ettevõtja välisriigist, saab arvestada leevendava asjaoluna, aga mitte rikkumist kõrvaldava asjaoluna. 53. TTJA ei nõustu VA-ga selles, et kuna RH-s nr 189340 oli pakkumuste esitamiseks aega 99 päeva, siis oli hankest huvitatud isikutel piisavalt aega kvalifitseerimistingimuste nõuete täitmiseks. Esiteks nagu TTJA eelnevalt selgitas, ei ole pakkujatelt õiguspärane nõuda teenuse osutamisele ehk lepingu täitmisele iseloomulike toimingute sooritamist (antud juhul VKTS kohase tunnustamise protsessi läbimist) juba pakkumuse esitamise hetkel. Teiseks, välismaiste pakkujate puhul tuleb arvestada ka sellega, et välisriigi pakkuja ei orienteeru tõenäoliselt Eesti seadusandluses niisama hästi kui siseriiklik pakkuja, mistõttu võib sellise pakkuja jaoks olla pakkumuse esitamiseks vajalike nõuete täitmine veelgi ajamahukam. 54. Täiendavalt märgib TTJA, et asjaolu, et auditeerija on lõpparuandes ekslikult määratlenud kvalifikatsioonitingimuste rikkumise tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p- s 7 nimetatud tunnustele vastava rikkumisena, ei tähenda, et TTJA-l puudub õigus käesolevat otsust teha. Sisulise rikkumise olemasolul on TTJA-l asjakohasele tagasimaksete määruse sättele tuginedes õigus teha finantskorrektsiooni otsus. 55. Arvestades eeltoodut, nõustub TTJA auditeerijaga, et VA kehtestatud kvalifikatsioonitingimused on vastuolus vana RHS § 39 lg-ga 1 ning VA rikub seeläbi vana RHS § 3 p-st 3 tulenenud pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet. Vana RHS § 39 lg 1 koosmõjus § 3 p-ga 3 kohaselt tuli hankijal kehtestada kvalifitseerimistingimused, mis oleksid proportsionaalsed hankelepingu eseme suhtes ning tagaksid potentsiaalsete 14 Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. M.A.Simovart, M.Parind. Tallinn, 2019, lk 521, p 42  14 pakkujate võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise. 5. Rikkumiste mõju analüüs ning finantskorrektsiooni määra põhjendus 56. TTJA tuvastas eelnevalt, et VA on RH nr 189340 ja RH nr 189474 läbiviimisel rikkunud vana RHS nõudeid sätestades välismaiste pakkujate suhtes piirava kvalifitseerimistingimuse ning jättes RH nr 189340 hankedokumentidele lisatud tehnilises kirjelduses viidatud standardite juurde märkimata täiendi „või sellega samaväärne“. 57. Käesoleva otsuse p-des 4.1 ja 4.2 kirjeldatud rikkumised võisid mõjutada pakkujaskonda negatiivselt. Nagu TTJA otsuse p-s 30 selgitas, piirab standardite kasutamine tahestahtmata konkurentsi ning tekitab ebavõrdset kohtlemist, mistõttu on samaväärsuse märke lisamise eesmärk hoida hange konkurentsile maksimaalselt avatud ka olukorras, kus hankija on tehnilise kirjelduse koostamisel viidanud ühele või mitmele vana RHS § 33 lg-s 1 nimetatud alusele. Nimetatud märke lisamata jätmine võib juba eos mõjutada potentsiaalseid pakkujaid loobuma pakkumuse esitamisest, ilma et nad küsiksid hankijalt vastava tingimuse kohta täpsustavaid küsimusi. Seega kuivõrd pakkujatel ei olnud võimalik samast dokumendist üheselt mõista, et hankija aktsepteerib ka tehnilises kirjelduses viidatud alustega samaväärsetele nõuetele vastava pakkumuse esitamist, tuleb järeldada, et RH nr 189340 tehniline kirjeldus piiras põhjendamatult konkurentsi ning tekitas ebavõrdset kohtlemist. Seaduses sätestatud nõude järgimata jätmine, mille sätestamise eesmärk ongi konkurentsi avatuse tagamine, on igal juhul käsitletav põhjendamatu konkurentsi piiramisena. Lisaks selgitas TTJA, et RH nr 189340 ja RH nr 189474 VA sõnastatud kujul kvalifitseerimistingimused (vt käesoleva otsuse p 42) on konkurentsi piiravad, iseäranis teistes Euroopa Liidu liikmesriikides tegutsevate pakkujate suhtes. Kvalifitseerimistingimus, mille juures puudus selgitus, kuidas on isikul, kellele on vastavate tööde teostamiseks väljastatud välisriigis teistsuguse nimetusega tunnistus, võimalik oma kutsekvalifikatsiooni tõendada, võis hankest huvitatud isikuid kohutada ja nad võisid loobuda pakkumuse esitamisest ilma hankijale kõnealuste tingimuste sisu osas küsimusi esitamata. 58. STS2014_2020 § 45 lg 1 p 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 1303/2013 15 (edaspidi ühissätete määrus) art 143 alusel juhul, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Ühissätete määruse art-s 4 nimetatud toetuse andmise üldpõhimõtete kohaselt on toetuse maksmise eelduseks kulude tekkimisel asjakohase riigisisese ja EL õiguse järgimine. Toetuse saaja kohustused saavad toetuse saajale siduvaks tema suhtes kohalduva otsuse või siduva lepingu alusel. Ka Euroopa Kohus on oma otsuses liidetud kohtuasjades C-383/06–C- 385/0641 öelnud, et toetuse saajal ei teki toetuse andmise otsusest või toetuse välja maksmisest õiguspärast ootust, et määratud või saadud toetuse summat ei vähendata või toetust ei küsita tagasi, kui toetuse saaja ei järgi toetuse saamise tingimusi. Toetuse saajal tekib õiguspärane ootus toetuse säilimisele alles tagasinõude tegemise lõpptähtaja saabumisega.16 15 Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus (EL) nr 1303/2013, 17.12.2013, millega kehtestatakse ühissätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi, Euroopa Maaelu Arengu Euroopa Põllumajandusfondi ning Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta, nähakse ette üldsätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi ja Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta ning tunnistatakse kehtetuks nõukogu määrus (EÜ) nr 1083/2006 16 Vt seletuskiri STS2014_2020 eelnõu juurde, lk 59  15 59. Kaalutlusõigus, kas rakendada finantskorrektsiooni või mitte, on piiratud, kui ühissätete määruse art 144 lg 6 alusel antavas delegeeritud määruses, Euroopa Komisjoni 19.12.2013 juhendis C(2013) 952717 (edaspidi EK juhend) või tagasimaksete määruses on rikkumise koosseis ja selle tagajärje ulatus määratletud. Kui nendes on jäetud võimalus valida protsendimäärade vahel, siis nende piires saab rakendada kaalutlusõigust. Kui mitteabikõlbliku kulu suurus on üheselt määratletav, näiteks kui kulu on mitteabikõlblik tulenevalt kululiigist või kui kulu ei ole seotud toetatava tegevusega või on eksitud projektiga seotud kulusuuruse arvutamisel, siis tuleb teha finantskorrektsioon konkreetse summa kohta.18 60. Finantskorrektsiooni rakendamiseks ei pea finantskahju teke olema reaalne ehk konkreetne summa. Riigihangete rikkumiste korral ei olegi üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks.19 Euroopa Kohus on liidetud kohtuasjades C- 383/06-C-385/06 järeldanud, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka EL eelarvet ja siseturgu. 61. EK juhendi, mille koostamisel on EK hinnanud riigihanke reeglite rikkumise mõju ning näinud ette rikkumise raskusele vastavad finantskorrektsiooni määrad, rakendamisel tuleb arvestada, et vastavate juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea, va rikkumise astme kindlakstegemisel, kui tagasimaksete määrus lubab põhilist määra vähendada või suurendada.20 Ka Tallinna Halduskohus on haldusasjas nr 3-11- 169321 tehtud otsuses leidnud, et eelviidatud juhendi alusel tagasimaksete määruses sätestatud tagasinõude määradega on kohustuse eiramise võimalikku mõju juba kaalutud. Seega on õigusnormiga eeldatud, et kahju tekkis, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata. 62. STS2014_2020 § 46 lg 1 sätestab, et juhul, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust tagasimaksete määruse alusel 22. Tagasimaksete määruse § 22 lg 1 täpsustab, et kui kohustuse või nõude eiramise tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, vähendatakse toetust vastavalt lõigetes 2–14 sätestatule. 17 Euroopa Komisjoni 19.12.2013 juhend C(2013) 9527 „COMMISSION DECISION on the setting out and approval of the guidelines for determining financial corrections to be made by the Commission to expenditure financed by the Union under shared management, for non-compliance with the rules on public procurement“ 18 Vt seletuskiri STS2014_2020 eelnõu juurde, lk 54 19 Vt seletuskiri tagasimaksete määruse eelnõu juurde, lk 34 20 Vt seletuskiri tagasimaksete määruse eelnõu juurde, lk 34 21 TlnHK 24.10.2011 otsus haldusasjas nr 3-11-1693 (Kuressaare linna (Kuressaare Linnavalitsuse kaudu) kaebus Elukestva Õppe Arendamise Sihtasutus Innove 25.03.2011 otsuse nr 4-3/508-1/2.5.0101.09- 0033 tühistamise nõudes ja Elukestva Õppe Arendamise Sihtasutus Innove kohustamise nõudes kaevatud haldusakti tagasitäitmiseks), p 9 22 Tagasimaksete määruse § 25 lg 4 aluse kohaldatakse vana RHS alusel korraldatud riigihangetele, mille kohta tuleb teha finantskorrektsiooni otsus, finantskorrektsiooni tegemisel kuni 20.09.2018 kehtinud tagasimaksete määruseredaktsiooni.  16 63. VA poolt RH-s nr 189340 standarditele viitamisel märke „või sellega samaväärne“ lisamata jätmine on käsitletav tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p-s 7 kirjeldatud rikkumisena. Viidatud sätte kohaselt rakendatakse finantskorrektsiooni, kui riigihanke tehniline kirjeldus on koostatud liiga piiravalt või konkurentsi kitsendavalt. Tagasimaksete määruse seletuskirjas23 on selgitatud, et nimetatud alust kohaldatakse muu hulgas näiteks juhtumitel, kus on nimetatud vana RHS § 33 lg-s 7 toodud loetelust elemente ilma märketa „või sellega samaväärne“. Arvestades, et vana RHS § 33 lg 2 kohustab analoogselt sama paragrahvi lg-ga 7 lisama märke „või sellega samaväärne“ ka olukorras, kus hankija viitab tehnilises kirjelduses mõnele RHS § 33 lg-s 1 nimetatud alusele kui pakkumuse tehnilisele kirjeldusele vastavuse kriteeriumile, tuleb ka kõnealuse VA rikkumise puhul teha finantskorrektsioon tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p 7 alusel. Nagu eelnevalt esile toodud, piiras RH nr 189340 tehnilises kirjelduses nimetatud standardite juurde täiendi „või sellega samaväärne“ lisamata jätmine konkurentsi, kuivõrd VA sõnastatud tingimuse kohaselt ei olnud lubatud pakkumust esitada neil pakkujatel, kes oleksid soovinud pakkumuse esitamisel tugineda mõnele samaväärsele alusele. 64. Kvalifikatsioonitingimuste kehtestamist puudutavad eksimused RH-s nr 189340 ja RH- s nr 189474 vastavad TTJA hinnangul tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p-des 5 ja 6 kirjeldatud rikkumistele. Viidatud sätete kohaselt rakendatakse finantskorrektsiooni, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse vastavaks tunnistamiseks või pakkumuse hindamiseks riigihanke alusdokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus RHS-ga (p 5) või kui riigihankes seatud kvalifitseerimise tingimused ei ole vastavad ja proportsionaalsed riigihanke esemega (p 6). Tagasimaksete määruse seletuskirja kohaselt rakendatakse p-s 5 sätestatud finantskorrektsiooni alust juhtumi korral, kus hankija on esitanud ebaseadusliku tingimuse, mis on diskrimineeriva iseloomuga. Näiteks on hankija sätestanud kohustuse juba omada riigis või piirkonnas üksust või esindajat, kohustus omada riigis või piirkonnas varasemat kogemust vms24. TTJA hinnangul tekitavad ebavõrdsust ja diskrimineerivad välispakkujaid sellised kvalifitseerimistingimused, mis on kehtestatud lähtudes siseriiklikus õigusaktis25 määratletud elektrivaldkonna pädevustunnistuste klassifikatsioonist, kuid mille juures puudub selgitus, kuidas saavad hankes osaleda need välispakkujad, kelle asukohariigis ei väljastata sellenimelisi tunnistusi. Seega tuleb VA kvalifikatsioonitingimuste kehtestamist puudutava rikkumise puhul teha finantskorrektsioon tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p 5 alusel. Täiendavalt leiab TTJA, et VA kvalifikatsioonitingimuste kehtestamist puudutava rikkumise puhul on finantskorrektsiooni alusena rakendatav ka tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p 6, mis sätestab, et finantskorrektsioon tuleb teha juhul, kui seatud kvalifitseerimistingimused ei vastanud vana RHS §-s 39 lg-s 1 toodule. Näiteks juhul, kui pakkujatelt nõutav käive või referentobjektide arv on olnud ebaproportsionaalselt suur või ka juhtudel, kui kvalifitseerimisetingimus ei olnud seotud riigihanke esemega - näiteks hoone ehitustööde tellimisel on kvalifitseerimise tingimustes nõutud varasemate tee-ehituste kogemust26. Seega on viidatud alus rakendatav ka sellise kvalifitseerimistingimuse puhul, mille kohaselt pakkuja kaastavad spetsialistid peavad omama kitsalt üksnes Eestis väljastatud pädevustunnistusi. Kuivõrd antud juhul puuduvad Eestis sellised spetsiifilised erinõuded, mille täpse järgimise vastu VA-l RH nr 189340 ja RH nr 189474 23 Vt seletuskiri tagasimaksete määruse eelnõu juurde, lk 37 24 Vt samas 25 Majandus- ja taristuministri 09.07.2015 määrus nr 88 „Seadme vahetu kasutaja, kasutamise järelevaataja, seadmetööd ja auditit tegeva isiku kompetentsusele ja selle tõendamisele ning sertifitseerimisskeemile esitatavad nõuded“ § 8 26 Vt seletuskiri tagasimaksete määruse eelnõu juurde, lk 37  17 läbiviimisel sai huvi olla, on tegemist vana RHS § 39 lg 1 tähenduses ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimusega. 65. TTJA on seisukohal, et VA poolsete rikkumiste tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole TTJA-l võimalik hinnata, kuivõrd ei ole teada, milline oleks olnud hanke lõpptulemus, sh pakkujate ring, pakkumuste maksumused ja milline pakkuja oleks valitud edukaks, kui VA oleks tehnilises kirjelduses standarditele viitamisel ning pakkujate vastutavate isikute kvalifitseerimisnõuete seadmisel järginud vastavalt vana RHS-i § 33 lg-t 2 ja § 39 lg-t 1 koosmõjus § 3 p-ga 3. 66. Kuna VA poolsed rikkumised leidsid tuvastamist, on TTJA otsustuspädevus finantskorrektsiooni tegemise osas redutseeritud nullini, kuivõrd tagasimaksete määrusega ei ole TTJA-le nähtud ette kaalutlusõigust selles osas, kas tuvastatud rikkumise korral teha finantskorrektsioon või mitte. Samas on TTJA-l kaalutlusõigus osas, mis puudutab finantskorrektsiooni suurust. Auditeerija andis TTJA-le soovituse rakendada finantskorrektsiooni tagasimaksete määruse § 22 lg-s 12 sätestatud määras (10%). 67. Tagasimaksete määruse § 21 lg 3 sätestab, et kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, rakendatakse sama hanke erinevate rikkumiste korral suurimat finantskorrektsiooni määra. Sama määruse § 22 lg 11 p-de 5, 6 ja 7 kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust 25%, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuse vastavaks tunnistamiseks või pakkumuse hindamiseks riigihanke alusdokumentides nimetatud RHS-ga vastuolus olev kriteerium, kvalifitseerimistingimused ei ole vastavad ja proportsionaalsed riigihanke esemega, samuti kui hankemenetluse korraldamiseks koostatud tehniline kirjeldus välistab või piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Tagasimaksete määruse § 22 lg 12 kohaselt võib sama paragrahvi lg 11 p- des 3-16 ja 19 nimetatud juhtudel sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10%- list finantskorrektsiooni määra. 68. TTJA kaalus RH-s nr 189340 ja RH-s nr 189474 esinenud rikkumiste raskust ning asus seisukohale, et VA rikkumised on kaasa toonud kahju, seadnud pakkujad ebavõrdsesse olukorda ning piiranud sellega hankes osalemise võimalusi. Eelnevalt leidis tuvastamist, et VA eksis kahes erinevas hankes sarnase kohustuse vastu, mis omakorda suurendas võimaliku kahju ulatust. Ühes hankes jättis VA lisamata standarditele viitamisel märke „või sellega samaväärne“ ja jättis selgitamata, kuidas tõendada kvalifikatsioonitingimustele vastavust samaväärse, kuid teise klassifikatsiooni ja nimetusega pädevustunnistuse alusel. Teises hankes esines üksnes pädevustunnistusega seotud eksimus. Mõlemad hanked ületasid riigihangete rahvusvahelist piirmäära ning eelnimetatud rikkumised võisid mõjutada välisriikidest pärit huvitatud isikute riigihankes osalemise otsust negatiivselt. Nii piirasid VA rikkumised konkurentsi, mistõttu on tõenäoline, et VA pole taganud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning kahjustada on saanud Euroopa Liidu finantshuvid. Täiendavalt selgitab TTJA, et ei nõustu VA seisukohaga, et tegemist on pigem formaalsete rikkumistega. Seda, et nii piiravate kvalifitseerimistingimuste kehtestamist kui standardile viitamisel samaväärsuse märke lisamata jätmist peetakse olulisteks eksimusteks, nähtub EK juhendi tabeli p-dest (vastavalt) 9, 10 ja 11 ning tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p- dest (vastavalt) 5, 6 ja 7. Viidatud aktides on eraldi rikkumistena välja toodud RHS-ga vastuolus oleva või hankelepingu eseme suhtes ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse seadmine ning riigihanke konkurentsi kahjustava või  18 pakkujate ebavõrdset kohtlemist tekitava tehnilise kirjelduse koostamine. 69. Leevendava asjaoluna võttis TTJA kaalutlemisel arvesse, et VA avalikustas hanketeated rahvusvahelist riigihanke piirmäära ületavas korras, saates hanketeated avaldamiseks Euroopa Ühenduse Ametlike Väljaannete Talitusele, mis võimaldas saada hanke kohta infot ka potentsiaalsetel välisriigi pakkujatel. Samas ei ole välistatud, et kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avalikud ilma hanke juurde registreerumata, siis võis mõni huvitatud isik piiravatest ja mittevastavatest tingimustest kohkuda ja jätta vaidlusaluse tingimuse tõttu hankes osalemata ilma hankijale kõnealuse tingimuse sisu osas küsimust esitamata. TTJA arvestas rikkumiste raskuse kaalumisel ka sellega, et vaatamata rikkumistele oli mõlemas riigihankes konkurents minimaalsel määral tagatud (RH-s nr 189474 esitati 4 pakkumust ja RH-s 189340 esitati 6 pakkumust, kusjuures kahe pakkumuse koosseisus oli ühispakkujaks ettevõtja välisriigist - Lätist ja Soomest) ning rikkumised ei piiranud riigihangetel konkurentsi tekkimist täielikult. 70. Arvestades eeltoodut nõustub TTJA auditeerija soovitusega rakendada mõlema riigihanke osas 10%-list finantskorrektsiooni määra. TTJA ei pea võimalikuks rakendada kummagi riigihanke rikkumiste osas 5%-list finantskorrektsiooni määra, kuivõrd tegemist oli riigihangete rahvusvahelist piirmäära ületavate hangetega, mille puhul oli VA rikkumiste mõju oluliselt suurem kui oleks olnud sarnaste rikkumiste korral riigihankes, mis riigihangete rahvusvahelist piirmäära poleks ületanud. Samasuguste rikkumise korral riigihangetes, mis ei ületa rahvusvahelist piirmäära, võiks TTJA kaaluda ka 5%-lise finantskorrektsiooni rakendamist, lähtuvalt sellest, et konkurents oleks saanud piiratud üksnes Eesti enda pakkujaskonna seas. Kuna rikkumised esinesid aga mõlemates riigihangetes, mis kuulutati välja EL liikmesriikide üleselt, ei ole 5%-lise finantskorrektsiooni määra rakendamine õigustatud. Lisaks esinesid ühes riigihankes kaks konkurentsi piiravat tingimust. Seega kahjustasid rikkumised eelkõige välisriikidest pärit potentsiaalseid pakkujaid, mistõttu ei ole võimalik rikkumisi pidada ka vähetähtsateks või ilma olulise mõjuta rikkumisteks. Puudub teadmine, milline oleks olnud pakkujate ring ja pakkumuste maksumused, kui VA oleks pakkuja vastutavatele isikutele seadnud RHS-i kohased kvalifitseerimistingimused, suurendades seeläbi võimalust saada turult parim pakkumus. Ka Euroopa Komisjon vaatab sellised olukordi põhimõttelisel tasandil. Näiteks argumendid, et välismaised pakkujaid ei olnud või kedagi ei diskvalifitseeritud vms, ei kipu omama mingit kaalu. Argument on, et sellistes olukordades ei saa välistada, et piirav tingimus heidutas potentsiaalseid pakkujaid, mistõttu võisid nad juba eos loobuda hankel osalemisest. Selline põhimõtteline risk näib üles kaaluvat kõik muud argumendid. Lõpetuseks peab TTJA vajalikuks selgitada, et käesoleval juhul ei saa kohaldada VA poolt viidatud tagasimaksete määruse § 22 lg-s 14 sätestatut, kuna see reguleerib juhtumeid, kui hankemenetluse korraldamisel tuvastatud rikkumine ei ole kvalifitseeritav § 22 lg-tes 2-13 sätestatud rikkumisena või kui tegemist on hankelepinguga, mille maksumus jääb allapoole riigihangete piirmäära või kui on tegemist lihtsustatud korras teenuste tellimisega või ideekonkursi korraldamisega27. 27 Vt tagasimaksete määruse seletuskiri, lk 39-40  19 6. RESOLUTSIOON Arvestades eeltoodut ja võttes aluseks STS2014_2020 § 8 lg 2 p 6, § 26 lg 1, § 28 lg 2, § 45 lg 1 p 3 ja lg 5 ning § 46, tagasimaksete määruse § 22 lg 1, lg 11 p-d 5, 6 ja 7 ning lg 12, § 23 lg 1, samuti võttes aluseks haldusmenetluse seaduse § 64, § 66 lg 2 p-d 1 ja 3, lg 3, § 67 lg 4 p-d 2 ja 3, § 68 lg ja § 70 lg 1 teeb TTJA Veeteede Ameti projekti „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ (struktuuritoetuse registris nr 2014-2020.10.01.16-0029) osas järgmise sisuga finantskorrektsiooni otsuse. Otsustan 1. RH nr 189474 osas lugeda mitteabikõlblikuks ja jätta välja maksmata 10% Veeteede Ameti poolt maksetaotluse nr 52088 raames taotletud nimetatud hankega seotud kuludest (kuludokumendid nr 1 kuni 4 ja 9) kogusummas 6 153,00 eurot, millest ÜF toetuse osa moodustab 5 230,05 eurot ja riikliku kaasfinantseeringu osa 922,95 eurot. 2. RH nr 189340 osas lugeda mitteabikõlblikuks ja jätta välja maksmata 10% Veeteede Ameti poolt maksetaotluse nr 52088 raames taotletud nimetatud hankega seotud kuludest (kuludokumendid nr 5 kuni 8) kogusummas 216 055,54 eurot, millest ÜF toetuse osa moodustab 183 647,21 eurot ja riikliku kaasfinantseeringu osa 32 408,33 eurot. 3. RH nr 189474 osas lugeda mitteabikõlblikuks ja jätta välja maksmata 10% Veeteede Ameti poolt maksetaotluse nr 59734 raames taotletud nimetatud hankega seotud kuludest (kuludokumendid nr 11 kuni 21) kogusummas 13 512,60 eurot, millest ÜF toetuse osa moodustab 11 485,71 eurot ja riikliku kaasfinantseeringu osa 2 026,89 eurot. 4. RH nr 189340 osas lugeda mitteabikõlblikuks ja jätta välja maksmata 10% Veeteede Ameti poolt maksetaotluse nr 59734 raames taotletud nimetatud hankega seotud kuludest (kuludokumendid nr 1 kuni 10) kogusummas 503 370,18 eurot, millest ÜF toetuse osa moodustab 427 864,65 eurot ja riikliku kaasfinantseeringu osa 75 505,53 eurot. 5. Vastavalt käesolevale finantskorrektsiooni otsusele ja STS2014_2020 § 46 lõike 3 kohaselt vähendada projekti „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ eelarvet järgmiselt: 1) vähendada projekti abikõlblikku eelarvet 739 091,32 euro (6 153,00 + 13 512,60 + 216 055,54 + 503 370,18 euro) võrra 10 588 235,29 eurolt 9 849 143,97 euroni; 2) vähendada projektile eraldatud Ühtekuuluvusfondi toetust 628 227,62 euro (5 230,05 + 11 485,71 + 183 647,21 + 427 864,65 euro) võrra 9 000 000 eurolt 8 371 772,38 euroni; 3) vähendada projektile eraldatud riiklikku kaasfinantseerimise summat 110 863,70 euro (922,95 + 2 026,89 + 32 408,33 + 75 505,53 euro) võrra 1 588 235,29 eurolt 1 477 371,59 euroni. 6. Muuta punktis 5 toodust lähtuvalt 23.12.2019 käskkirja nr 1-10/19-028-TI „Tehnilise Järelevalve Ameti 08.08.2016 käskkirja 6-12/16082 "Veeteede Ameti toetuse taotluse, mis käsitleb Ühtekuuluvusfondist abi andmist projektile „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ rahuldamine" muutmine“ lisa 1  20 punktides 1 ja 3 nimetatud projekti maksimaalsete abikõlblike kulude ja maksimaalse toetuse summasid ning lugeda projekti abikõlblike kulude summaks 9 849 143,97 eurot ja maksimaalseks ÜF toetuse summaks 8 371 772,38 eurot. 7. Lugeda RH nr 189474 osas mitteabikõlblikuks 10% maksetaotluse nr 63166 ja kõikidest järgnevatest projekti „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ raames esitatavatest nimetatud hankega seotud kuludest ning vähendada mitteabikõlblikuks muutuvate kulude ulatuses projekti kogumaksumust jooksvalt vastavalt mitteabikõlblike kulude tekkimisele ja kehtivale eelarve proportsioonile. 8. Lugeda RH nr 189340 osas mitteabikõlblikuks 10% maksetaotluse nr 63166 ja kõikidest järgnevatest projekti „Hundipea sadama rekonstrueerimise II etapp“ raames esitatavatest nimetatud hankega seotud kuludest ning vähendada mitteabikõlblikuks muutuvate kulude ulatuses projekti kogumaksumust jooksvalt vastavalt mitteabikõlblike kulude tekkimisele ja kehtivale eelarve proportsioonile. STS2014_2020 § 51 ning majandus- ja kommunikatsiooniministri 03.10.2014 määruse nr 85 „Transpordi infrastruktuuri arendamine perioodil 2014–2020“ § 5 alusel on teil 30 päeva jooksul arvates käesolevast otsusest teadasaamisest õigus esitada otsusele vaie. Vaie esitatakse Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametile (aadressil Endla 10a, Tallinn 10142 või e-postiga aadressil [email protected]) ning selle lahendab Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium. Käesoleva otsuse vaidlustamisel on vaidemenetluse läbimine kohustuslik, mis tähendab, et halduskohtusse saab otsuse vaidlustamiseks pöörduda pärast vaidemenetluse läbimist. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Kaur Kajak peadirektor Koostaja: Maile Mäesalu  21 Lisa 1 Struktuuritoetuse osalise tagasinõudmise otsuse juurde (VA) HD Lisas 1 märgitud HD Lisa 1 Viidatud standard selgitus standardi TTJA märkus punkt järgimise kohustuse kohta 1. Pollarid kaitsta Kuigi on viidatud, et korrosioonivärviga pollarid võivad olla vastavalt mistahes tootja p 3.9.1, keskkonnaklassile C5-M samaväärsed tooted, Kaivarustus - EVS EN 12944 (EVS EN 12944). Pollari pole märgitud õigust pollarid tootja ei ole ette antud, pakkuda pollarite samaväärseid või värvi, mis ei vasta paremaid tooteid võib tingimuses viidatud kasutada. standardile 2. Kuigi on viidatud, et vendrid võivad olla mistahes tootjate poolt, pole märgitud õigust pakkuda vendrid, mille testimismetoodika on Vendreid saab tarnida samaväärne PIANC tootja, kelle testimismetoodika on 2002 nõuetega. kooskõlas PIANC 2002 Samuti pole p 3.9.2, nõuetega. Terasest pakkujatele antud PIANC 2002 ja ISO õigust pakkuda Kaivarustus - EN 18800 vendripaneelid ja selle vendripaneele, mille vendrid kinnitused peavad olema kinnitused pole projekteeritud ja ehitatud vastavuses ISO EN projekteeritud ja 18800 ja PIANC ehitatud vastavuses nõuetega. mõne muu standardi kui ISO EN 18800 ja PIANC nõuetega. Samaväärsete standardite ja tingimuste rakendamise õigus puudub. 3. Teraskonstruktsioonis p 3.9.3, rattapiirded kaitsta Samaväärse standardi Kaivarustus - EVS EN 12944 korrosioonivärviga rakendamise õigus Rattapiirded vastavalt puudub. keskkonnaklassile C5-M (EVS EN 12944). 4. Redelid kaitsta p 3.9.4, korrosioonivärviga Samaväärse standardi Kaivarustus – EVS EN 12944 vastavalt rakendamise õigus kai redelid keskkonnaklassile C5-M puudub. (EVS EN 12944). 5. 1) EVS-EN 1992-1- Kohustuslik p 4.1, 1:2007 projekteerimisel Samaväärsete Järgitavad juhinduda viidatud standardite normid ja 2) EVS-EN 206- standarditest. Tingimus rakendamise õigus nõuded 1:2007 viitab eraldi HD Lisa 1 puudub. 3) EVS-ENV seletuskirja üldosas  22 13670-1:2010 viidatud kõikidele 4) BY 47 standarditele ning nende 5) TarindiRYL2010 järgimise kohustuslikkusele. 6) EVS-EN 1504 7) BLY 5 8) BÜ 4:2010 9) BY 41 10)BY 45/BLY 7 6. Kontroll betooni ja valmistarindi omaduste üle peab üldjuhul vastama BÜ 2 esitatud nõuetele, kui seletuskirjas ja/või joonistel pole määratud teisiti. Vajalikud katsetused ja uuringud kasutatud betooni survetugevuse p 4.3.1, BÜ 2 klassi hindamiseks tuleb Samaväärsete Tarnijad ja EVS-EN 12350 teha vastavalt standardite EVS-EN 12390 materjalid - EVS-EN 12504 standarditele EVS-EN rakendamise õigus Üldist BÜ 6:2014 12350, EVS-EN 12390 puudub. ning EVS-EN 12504. Talvistel töödel (lähtuda juhendmaterjalist BÜ 6:2014) tuleb betoonis kasutatav täiteaine ja vesi soojendada temperatuurini, mis tagab kasutatava betoonimassi temperatuuri vähemalt +5ºC. 7. Kasutatav betoonisegu peab vastama standardi EVS-EN 206 “Betoon. p 4.3.2, Spetsifitseerimine, Tarnijad ja toimivus, tootmine ja Samaväärsete EVS-EN 206 materjalid – EVS-EN 206- vastavus” nõuetele. standardite Betoontarindite 1:2007 Konstruktsioonide rakendamise õigus keskkonna- keskkonnaklasside puudub. tingimused kirjeldused vastavalt standardile EVS-EN 206- 1:2007 on esitatud seletuskirja punktis 3. 8. p 4.3.3, Tolerantside arvväärtused Samaväärsete Tarnijad ja EVS-ENV 13670- standardite materjalid - 1:2010 on esitatud viidatud rakendamise õigus Tolerantsid standardis. puudub. 9. Betoonipindade viimistluse kvaliteediklass sõltub p 4.3.4, eelkõige arhitektuursetest Samaväärsete Tarnijad ja taotlustest ja pole otseselt standardite/juhendite BÜ 4 materjalid - seotud pindadele rakendamise õigus Betoonpinnad esitatavate puudub. tolerantsinõuetega. Standardites puudub betoonipindu käsitlev  23 dokument, mistõttu on kasutatud Eesti Betooniühingu väljaannet BÜ 4. 10. EVS-EN 206- 1:2007 Valmis elemendid ja p 4.3.6, EVS-EN 10080- kasutatavad materjalid Tarnijad ja 1:2005 peavad vastama kõigile Samaväärsete EVS-EN 1992-1- seonduvatele normidele, standardite/juhendite materjalid – 1:2007 eeskirjadele ja rakendamise õigus Nõuded EVS-EN instruktsioonidele ning puudub. materjalidele 206-1:2007 täitma projekteerija poolt EVS-EN esitatud nõudeid. 12620:2005 11. Betooniterased on kirjeldatud standardis EN 10080. Kasutatud terased peavad olema tõendatud p 4.3.7, EN 10080 vastavate sertifikaatide Samaväärsete Tarnijad ja või laborite testiandmete standardite materjalid - EVS-EN-ISO alusel. rakendamise õigus Sarrus 5817:2004 Betooniteraste puudub. keevitustööd tuleb teha vastavalt klassi WC (standard EVS-EN-ISO 5817:2004) nõuetele. 12. Kõik nähtavale jäävad terasosad peavad olema puhastatud mustusest, õlist, roostest jms. vastavalt nõuetele. Puhastustase St.2 (EVS- EN ISO 12944-4). Vääralt paigaldatud või nõuetele mittevastava betooni eemaldamise ja p 4.3.9, parandamise jaoks tuleb Tarnijad ja EVS-EN ISO saada luba projekteerijalt. Samaväärsete materjalid – 12944-4 Järgida tuleb ülevõetud standardite Betoneerimise EVS-EN 1504 standardi EVS-EN 1504 rakendamise õigus BY 41 puudub. järeltööd “Tooted ja süsteemid betoonkonstruktsioonide kaitseks ja parandamiseks. Määratlused, nõuded, kvaliteedikontroll ja vastavuse hindamine.” osades 1, 2, 4, 5, 8 ja 10 ja/või BY 41 „Betonirakenteiden korjausohjeet“ nõudeid.