Selgitustaotlus

Rahandusministeerium [email protected] Andmekaitse Inspektsioon [email protected] Meie: 10.02.2017.a. Selgitustaotlus seoses riigihangete seaduse ja avaliku teabe seadusega OÜ Dalarius pöördub käesolevaga Rahandusministeeriumi ja Andmekaitse Inspektsiooni poole seoses riigihangete seaduse (RHS) ja avaliku teabe seaduse (AvTS) tõlgendamisega. Käesolev kiri on selgitustaotlus märgukirjale ja selgitustaotlusele vastamise ning kollektiivse pöördumise seaduse (MSVS) § 2 lg 2 p 2 ja § 3 tähenduses. OÜ Dalarius kliendiks on mitmed isikud, kes on hankijaks RHS § 10 tähenduses. Hankijate poole on teabenõuetega pöördunud erinevad isikud, taotlusega väljastada riigihangetega seotud dokumente lõppenud riigihangete kohta. Teabe taotlejad ei ole seejuures ennast registreerinud kõnealuste riigihangete juurde riigihangete registris, esitanud taotlust (mitme-etapilistes hangetes) ega esitanud ka pakkumust, st neil puudub kõnealuste hangetega teadaolevalt otsene seos. Teabenõuetes taotletud dokumentide hulka kuuluvad muuhulgas pakkumuste avamise protokollid (sh lihthangete, alla lihthanke piirmäära jäävate hangete kui ka RHS § 19 alusel korraldatavate hangete puhul), hankekomisjoni protokollid pakkujate kõrvaldamise, kvalifitseerimise, vastavaks tunnistamise, hindamise ja võrdlemise ning pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. Ühtlasi on taotletud pakkujatega riigihankes peetud teabevahetust/ kirjavahetust ning nende pakkujate pakkumuse maksumusi, kelle pakkumust ei tunnistatud edukaks (st pakkumused, millele ei järgnenud hankelepingu sõlmimist ehk millega seoses avalikke rahalisi vahendeid ei kasutata). AvTS § 2 lg 2 p 4 kohaselt ei kohaldata AvTS selle teabe suhtes, millele juurdepääsupiirangud, juurdepääsu eritingimused, korra ja viisi sätestab eriseadus. Riigihangete suhtes on selliseks eriseaduseks riigihangete seadus. AvTS sätestab piiratud juurdepääsuga avalikule teabele juurdepääsu võimaldamise korra üksnes sellises osas, milles seda ei reguleeri teised seadused (AvTS § 2 lg 1 p 2). Andmekaitse Inspektsiooni (edaspidi AKI) avaldatud avaliku teabe seaduse üldjuhendi (edaspidi Üldjuhend) lk 9 on samuti välja toodud lex specialis derogat legi generali põhimõte, st kuigi iseenesest võib tegemist olla avaliku teabega, kohaldatakse üldseaduse (AvTS) ja eriseaduse vastuolu korral eriseadust. RHS olulisemad sätted, mis reguleerivad riigihangetega seotud teabe avaldamist, on järgmised: 1) RHS § 43 lg 4 kohaselt on pakkumus konfidentsiaalne. Pakkumuses sisalduvat teavet võib avalikustada üksnes RHS sätestatud juhtudel ja korras; 2) RHS § 46 lg 3 kohaselt esitab hankija pakkumuste avamise protokolli koopia kõigile pakkujatele. Avaldatakse üksnes pakkumuste maksumused (osamaksumused juhul, kui neid arvestatakse pakkumuste hindamisel) ning muude numbriliste näitajate väärtused, mida  hindamisel arvestatakse. Ei ole ette nähtud, et pakkumuste avamise protokolli peaks avaldama muudele isikutele; 3) RHS § 46 lg 5 kohaselt ei avalikusta hankija pakkumuste avamisel pakkumuste sisu osas, mis rikuks pakkujate ärisaladust või kahjustaks nendevahelist konkurentsi; 4) lihthangete (RHS § 18²), alla lihthanke piirmäära riigihangete ning lihtsustatud korras tellitavate teenuste (RHS § 19) tellimisel ei ole hankija kohustatud pakkumuste avamise protokolli koostama ega pakkujatele edastama; 5) RHS § 54 lg 1 kohaselt esitatakse taotlejatele või pakkujatele teade riigihankes vastu võetud otsustest, koos nimedega, kelle või kelle pakkumuse suhtes vastav otsus tehti. RHS § 54 lg 2 kohaselt avaldatakse otsustega seotud põhjendused taotlejale või pakkujale üksnes pakkujat või tema pakkumust puudutavas osas, kuid ei avaldata põhjendusi teiste pakkujate ega teiste pakkumuste suhtes, v.a. andmed eduka pakkumuse kohta ning eduka pakkumuse eelised võrreldes pakkuja pakkumusega. RHS § 54, mis on eriseaduse regulatsioon, ei näe ette õigust väljastada riigihankes koostatud hankekomisjonide protokolle või otsuseid pakkujatele (ega ka muudele isikutele), v.a. RHS § 54 lg 2 ulatuses, mis puudutab pakkujat ja pakkumust puudutavaid põhjendusi üksnes pakkuja enda osas. Eeltoodust tuleneb esmalt, et riigihangete puhul avaldatava teabe puhul piiratakse teabe adressaatide ringi (taotlejad või pakkujad või isikud, kellel on sellel hetkel õigus/ võimalus riigihankes osaleda). Teisalt on seadusandja ette näinud, et ka teabe adressaadid ei saa teavet riigihangete kohta piiramatult, vaid piiratud on ka avaldatava teabe sisu ja maht. Meie hinnangul ei näe RHS kui eriseadus ühelgi juhul ette, et riigihangete protokollide, otsuste või pakkumuste adressaatideks võiks olla kolmandad isikud, st need isikud, kes hankes ei osalenud. Üldjuhendi lk 36 on sätestatud järgmine: „Pakkumusi tuleb pakkumustena käsitleda riigihangete seaduse § 43 lg 4 mõistes kuni lepingu sõlmimiseni või hankedokumentides määratud pakkumuse jõusoleku minimaalse tähtaja lõppemiseni, mis tähendab, et hankemenetluse käigus ei saa pakkumuste sisu osas esitada teabenõudeid. Kuna riigihangete seadus sätestab nõuded ainult hankemenetluse raames (hankemenetluse lõppemise alused on ära toodud RHS § 29 lg 3), siis peale hankemenetluse lõppemist RHS § 43 lg 4 olevat piirangut enam rakendada ei saa, sest peale hankemenetluse lõppu riigihangete seadus ei kohaldu. Eeltoodu ei tähenda aga seda, et kõik pakkumused muutuksid peale hankemenetluse lõppu automaatselt avalikus, vaid edaspidi tuleks piirangute kehtestamisel lähtuda pakkumuste sisust. Seega peab ka peale hankemenetluse lõppu hankija kaitsma pakkuja edastatud konfidentsiaalset teavet“. Üldjuhendi lk 37 on öeldud: „4. Praktikas võib lepingule olla lisatud ka hankemenetluses esitatud pakkumus, millest osa andmeid võib kajastuda omakorda ka lepingus. Sellisel juhul saab lepingule lisatud pakkumuses olla konfidentsiaalne teave, mis sisaldab pakkuja ärisaladust või muud teavet, mis kahjustaks ettevõtete vahelist konkurentsi. Seega ei saa lepingu lisaks oleva pakkumuse piirangu alus olla enam RHS § 43 lg 4. Eeltoodu ei tähenda seda, et lepingu lisatud pakkumus ei või sisaldada piiranguga teavet, kuid sellisel juhul saab piirangu kehtestada kas AvTS-st või mõnest eriseadusest tuleneval alusel, juhul kui pakkumus sellist teavet sisaldab“. Oleme seisukohal, et pakkumuste konfidentsiaalsus ei ole riigihangete seaduses ajaliselt piiratud ja RHS § 43 lg 4 kohaldub ka pärast hankemenetluse lõppemist, kuid soovime nimetatu osas siiski saada Rahandusministeeriumi ja AKI selgitusi. AvTS § 54¹ kohaselt loetakse asutusesiseseks kasutamiseks ettenähtud teabe avalikustamine või väljastamine väärteoks, mille eest karistatakse rahatrahviga kuni 300 trahviühikut. Hankija nimel teabe väljastamisega otseselt seotud isikud peavad teadma, milliseid dokumente on neil lubatud või keelatud seoses riigihangetega avaldada. Selgitustaotluse esitamine on tingitud asjaolust, et meile teadaolevalt on hankijaks olevate isikute praktika selles küsimuses väga erinev. Seisukohta, et pakkumuse konfidentsiaalsus ei ole ajaliselt piiratud, põhjendame järgmiselt: 1) RHS sätetest ei tulene otsesõnu, et RHS § 43 lg 4 kehtib vaid hankemenetluse ajal. Sellist ajalist kitsendust ei saa tuletada ka erinevate sätete koosmõjust; 2) RHS § 2 lg 1 kohaselt sätestab seadus riigihankega seotud subjektide õigused ja kohustused, kuid ei kitsenda neid õigusi ja kohustusi ajaliselt üksnes hankemenetlusega. RHS sisaldab olemuslikult mitmeid õigusi ja kohustusi, mis ajaliselt järgnevad hankemenetlusele lõppemisele (riigihanke aruannete ja aruande lisade esitamine, hankelepingu muutmine, hankelepingu vaidlustamine, kahju hüvitamise taotluse esitamine jm); 3) kehtiva RHS seletuskirjas on selgitatud: „Pakkumus on konfidentsiaalne ja selles sisalduvat võib avaldada ainult riigihangete seaduses sätestatud juhtudel ja ulatuses. See tähendab muu hulgas, et mitte keegi ei saa avaliku teabe seaduse alusel nõuda pakkumustega tutvumist või nende sisu avaldamist“. Seejuures ka seletuskirjas ei ole selgitatud, et nõue tagada pakkumuse konfidentsiaalsus kehtiks üksnes hankemenetluse ajal; 6) Kui pakkumused oleksid avalikud pärast hankemenetluse lõppemist (st pärast hankelepingu sõlmimist) või neile peaks seadma eraldi juurdepääsupiiranguid muude õigusaktide (nt AvTS või konkurentsiseaduse) alusel, muudaks see sisutühjaks RHS § 124 lg 4 sätestatu. Nimetatud sätte kohaselt on vaidlustusmenetluses menetlusosalisel õigus tutvuda vaidlustusmenetluses esitatud dokumentidega, arvestades RHS § 43 lg 4 sätestatut, st arvestades asjaolu, et pakkumused on konfidentsiaalsed. Seejuures on oluline, et õigus esitada vaidlustust ei ole RHS kohaselt piiratud üksnes hankemenetluse perioodiga – vaidlustust võib esitada ka pärast hankelepingu sõlmimist (ehk pärast hankemenetluse lõppemist), seejuures RHS § 127 lg 2¹ näeb ette 5 erinevat alust hankelepingu vaidlustamiseks. On ebaselge, miks peaksid hankijad piirama RHS § 43 lg 4 kohaldamist ajaliselt üksnes hankemenetlusega, kui seadusandja on selgelt ette näinud, et pakkumuste konfidentsiaalsust tuleks kaitsta ka pärast hankemenetluse lõppemist. Kui seadusandja pidas vajalikuks kaitsta pakkumuse konfidentsiaalsust olukorras, kus isiku õiguste ja huvide efektiivseks kaitsmiseks oleks hoopis mõistlik lubada pakkumuste sisuga tutvuda (st vaidlustusmenetluses), kuid on pidanud vajalikus pakkumuste konfidentsiaalsust kaitsta siiski ka sellises olukorras, oleks põhjendamatu järeldada, et vaidlustusmenetluse väliselt RHS § 43 lg 4 sätestatu ei kehti ning et pakkumusega võiks tutvuda iga isik, kes sellekohase teabenõude esitab või et pärast hankemenetluse lõppemist peaks pakkumuse sisu konfidentsiaalsust kaitsma muul viisil kui RHS sätestatud korras. Kui RHS § 43 lg 4 sätestatu oleks ajaliselt piiratud üksnes hankemenetlusega, muudaks see omakorda sisutühjaks sama sätte teise lause, mille kohaselt võib pakkumuses sisalduvat teavet avalikustada üksnes RHS sätestatud juhtudel ja korras (ehk pakkumustele kohaldubki üksnes RHS kui eriseadus); 4) AvTS § 3¹ lg 5 kohaselt ei ole üldiseks kasutamiseks selline teave, millele on seadusega kehtestatud juurdepääsupiirang või millele juurdepääs on seadusega kehtestatud korras piiratud, sealhulgas teave, millele juurdepääsu võimaldatakse seaduse alusel üksnes õigustatud huvi korral või millele juurdepääsuks on seadusega kehtestatud eritingimused, kord ja viisid;  5) Kuna pakkumuse konfidentsiaalsuse nõue ei ole ajaliselt piiratud, puudub vajadus eraldi välja selgitada teavet, mis võiks olla ärisaladusega kaitstud (AvTS § 35 lg 1 p 17); 6) RHS § 46 lg 5 ei saa tõlgendada viisil, et pakkumuste sisu võib avaldada juhul, kui ärisaladus on kaitstud. Nimetatud säte reguleerib kitsalt pakkumuste avamise protsessi ehk olukorda, kus info adressaatideks on niigi juba üksnes pakkujad, mitte laiem avalikkus, st pakkujatele avaldatakse RHS § 46 lg 2 sätestatud info, kuid välditakse ärisaladuste avaldamist. Mittepuudutatud isikute ehk laiema avalikkus puhul kehtib RHS § 43 lg 4 ehk pakkumuste konfidentsiaalsust tuleb käsitleda oluliselt laiemalt, nii sisuliselt kui ajaliselt. Eeltoodust tulenevalt palume selgitada: 1) Kui RHS § 43 lg 4 esimene lause (pakkumuse konfidentsiaalsus) on ajaliselt piiratud üksnes hankemenetluse kestusega, siis millisest õigusaktist see tuleneb? 2) Kui RHS § 43 lg 4 esimene lause siiski ei ole ajaliselt piiratud, kas sellisel juhul kohaldab teabevaldaja juurdepääsupiirangu seadmisel AvTS § 35 lg 1 p 19 või muud õiguslikku alust? 3) Kas riigihankes mitteosalenud isikutel (ehk mistahes isikul, kes ei olnud taotleja ega pakkuja) on õigus tutvuda: a) pakkumuste avamise protokollidega lihthangetes, alla lihthanke piirmäära hangetes, lihtsustatud korras tellitavate teenuste hangetes ja RHS 2. peatüki alusel läbi viidavates hankemenetlustes? Millises ulatuses, millisel ajahetkel ja millisel õiguslikul alusel? b) pakkumuste maksumusega nende pakkumuste osas, mida ei ole edukaks tunnistatud, st mille suhtes ei ole eelarvevahendeid kasutatud? c) riigihangetes vastu võetud otsuste terviktekstidega, kui otsuse sisuks on pakkujate kõrval- damine, kvalifitseerimine, pakkumuste vastavus, pakkumuste hindamine ja võrdlemine ning pakkumuste edukaks tunnistamine? Millises ulatuses, millisel ajahetkel ja millisel õiguslikul alusel? d) eelmises punktis nimetatud otsuste aluseks olevate hankekomisjonide protokollide terviktekstidega või muude dokumentidega, millest otseselt tulenevad nende otsuste põhjendused? Millises ulatuses, millisel ajahetkel ja millisel õiguslikul alusel? e) pakkujatega riigihanke käigus vahetatud teabega? Millises ulatuses, millisel ajahetkel ja millisel õiguslikul alusel? 4) Kas riigihankes mitteosalenud isikutele võib avaldada isikute nimed, kelle suhtes ja millised otsused vastu võeti, ilma muud informatsiooni ja põhjendusi avaldamata (näiteks pakkuja A kvalifitseeriti, pakkuja B pakkumus lükati tagasi jne). Lugupidamisega Allkirjastatud digitaalselt Merle Salmistu OÜ Dalarius Juhatuse liige Tel 52 06259