Teabenõue

Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus 70009764 Järve 34a, Tallinn 11314 [email protected] TEABENÕUE /kuupäev digiallkirjas/ Austatud Magnus-Valdemar Saar, Riigi Kaitseinvesteeringute peadirektor Käesolevaga edastab DEFREM OÜ Teie lepingulise partnerina teabenõude seoses riigihanke „Ratastehnika remont ja hooldus“ viitenumber 241921 tulemusena sõlmitud raamlepingu nr 2-2/22/295-1 (edaspidi kui „lepingu“) täitmist puudutavates küsimustes. Kuigi lepingus on määratud selle täitmist puudutavate küsimuste esitamiseks kontaktisik, suunas ta meid sellegi poolest teabenõuet esitama. Nimelt on lepingu partneritel õigus lepingu punkti 4.2 alusel esitada Teile üks kord aastas ühikuhindasid korrigeeriv avaldus ulatuses, mis on Statistikaameti avaldatud teenuste tootjahinnaindeksi muutus protsentides (kõigi avaldatud tegevusalade aritmeetiline keskmine) võrreldes eelmise aastaga. Juhul, kui avalduses toodud ühikuhindade muudatus vastab Statistikaameti vastavale näitajale, loetakse selle kättesaamisest arvates Tellija poolt lepingu lahutamatuks osaks ning pooled ei loe avalduse tegemist lepingu muutmiseks. Lepingu punkti 5.3 kohaselt võivad lepingus sätestatud pingeread selle muudatuse tulemusena muutuda. DEFREM’le teadaolevalt on lepingu täitmise kestel vahetunud Teiepoolsed kontaktisikud lepingu täitmist puudutavates küsimustes. Arusaadavalt võib võrdlemisi suure hankemenetluse tulemusena detailse lepingu täitmise ülevõtmine uutel inimestel teinekord aega võtta. Antud juhul peame tõenäoliseks, et isikute vahetumise tulemusena on tekkinud inimlik eksitus kokku lepitud tingimustel lepingu täitmisel, selles esineb vastuolusid riigihangete seadusega (edaspidi kui „RHS“) ning see on ka DEFREM’i teabenõude esitamise ajendiks. I LEPING SÄTESTAB ÜHIKUHINDADE KORRIGEERIMISE VÕIMALUSE ÜKSNES STATISTIKAAMETI INDEKSI MUUTUSE ULATUSES RHS § 123 lõike 1 punkti 2 kohaselt on hankijal õigus sõlmitud lepingut muuta, kui muudatuse väärtusest sõltumata ei muudeta hankelepingu üldist olemust ja muudatuse ulatus, sisu ja kohaldamistingimused, näiteks hinna läbivaatamise kohta, olid riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud. Selle sätte alusel oleme lepingu punktis 4.2 kokku leppinud, et ühikuhindasid korrigeeriv avaldus saab seisneda ühikuhindade muutumises üksnes: „ulatuses, mis on Statistikaameti avaldatud teenuste tootjahinnaindeksi muutus protsentides“. Järelikult on selge, et avaldus ühikuhindade korrigeerimiseks saab seisneda vaid ulatuses, mis vastab Statistikaameti avaldatud teenuste tootjahinnaindeksi muutusele võrreldes eelmise aastaga. Sellest järeldub ka omakorda riigihanke üldpõhimõtetega kooskõlav olev lahendus, kus kõiki lepingupartnereid koheldakse võrdsetel alusetel ja läbipaistvalt. Lepingupartnerid teavad ühikuhindade korrigeerimise avalduse esitamisel prognoosida, et juhul kui seda peaksid või vastupidi jätaks tegemata teised, siis kuhu nad võivad ühikuhindade võrdlemisel tekkivas pingereas sattuda. Vastupidiselt on see olukorras, kus keegi ei tea isegi kaudselt tuletades, kas ja kui palju teised lepingupartnerid tõstavad või vastupidi langetavad ühikuhindasid. Lubades käituda lepingupartneritel prognoosimatult ja vastuolus RHS § 123 lõike 1 punktiga 2 ning lepingu punktiga 4.2, läheb see vastuollu läbipaistvuse ja konkurentsi soodustamise põhimõttega. Kuigi tegu on ühikuhindade muudatusega, avab hankija läbi ettenähtud ühikuhindade muudatuse ulatusest mitte kinni pidamise sisuliselt lepingu siseselt uuesti konkurentsi. Ettevõtjad peavad aga nii riigihangetel kui ka lepingu siseselt konkureerima omavahel ausalt ja läbipaistvalt, ning konkurentsi realiseerimine peab toimuma teadupärast RHS § 45 sätestatud nõuete kohaselt ja samuti peab pakkumuste esitamiseks kasutatav süsteem vastama riigihalduse ministri määruse „Nõuded elektroonilise teabevahetuse seadmele“ §-s 3 kehtestatud nõuetele. 1 DEFREM-le teadaolevalt vastab täna RHS-s sätestatud elektroonilisele nõudele vaid Riigihangete Register ning kindlasti ei vasta sellele e-mailvahetus. See tähendab seda, et kui avada konkurents täielikult (lubades ühikuhindasid korrigeerida vabalt valitud ulatuses), peaks see toimuma Riigihangete Registris. Lubades ettevõtetel konkureerida seaduse ja lepingu vastastel tingimustel edastades selleks e-mail, läheb hankija vastuollu mitmete elektroonilisele vormile sätestatud tingimustega. Neist vast kõige peamine on välistuse tekitamine, et mitte kellelgi ei oleks ligipääsu sisuliselt uute pakkumistega (ühikuhindade korrigeerimise avaldused) tutvumiseks. Selle välistuse rakendamine on oluline 1 Riigihangete korduma kippuvad küsimused, Raamleping, küsimus/vastus nr 5. Kätesaadav: htps://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/korduma-kippuvad-kusimused#raamleping (31.08.2023) selleks, et inimesel tänavalt, aga ka lepingupartneritel, ei saaks tekkida kahtlustki selles, et äkki tutvuti tema pakkumise sisuga enne kui tema konkurendi omaga. Mõistame, et RHS-i kohaselt on nii hankija kui ka iga maksumaksja huvides hankija rahaliste vahendite säästlik kasutamine, ent selle kasutamine peab toimuma avatud turu tingimustes, avalikult, läbipaistvalt, kontrollitavalt ning konkurentsi soodustaval viisil. Lubades lepingupartneritel muuta ühikuhindasid ulatuses, mis ei vasta sätestatud ja kokku lepitud fikseeritud ulatusele, asub hankija paratamatult turgu solkima. See läheb vastuollu enamuse RHS-s sätestatud riigihanke üldpõhimõtete ja ka lepingu enda regulatsiooniga. Teabenõue 1: kas kõik lepingupartnerid, kes esitasid esimese lepingu kehtivuse aasta möödudes ühikuhindasid korrigeerivad avaldused, tegid seda Statistikaameti avaldatud teenuste tootjahinnaindeksi muudatuse ulatuses võrreldes seda eelmise aastaga? Teabenõue 2: kui korrigeerivad avaldused esitati ulatuses, mis on vastuolus lepingu punktiga 4.2 ning seeläbi ka RHS § 123 lõike 1 punktiga 2, siis millisel õiguslikul alusel on neid avaldusi aktsepteeritud? Teabenõue 3: kuna esineb põhjendatud kahtlus ühikuhindade korrigeerimisel lubamatul viisil, siis kui palju korrigeeris iga lepingupartner ühikuhindasid ning millistes positsioonides? Teaduspärast peab olema hindamine avalik ja läbipaistev ning konkurentidele selgelt arusaadav, miks on ühe pakkumisele rohkem punkte omistatud, kui teise omale. II LEPINGU TÄITMISEL TULEB KASUTADA HINDAMISKRITEERIUME, MIS RIIGIHANKEMENETLUSES Võimaldades lepingupartneritel esitada ühikuhindasid korrigeerivad avaldused suvalises, mitte ette nähtud mahus, on hankija sisuliselt läbi viinud minikonkursi. Minikonkursil parima pakkumuse välja selgitamiseks kasutatavad hindamiskriteeriumid tuleb ette näha riigihanke alusdokumentides. Kui riigihanke alusdokumentides minikonkursite hindamiskriteeriume ei ole sätestatud, tuleb minikonkursil läbipaistvuse tagamiseks kasutada samu hindamiskriteeriume, mis riigihankes. Sama toetab ka direktiivi art 33 lg 5 sissejuhatav lauseosa, mille kohaselt tuleb minikonkursi puhul lähtuda samadest tingimustest, mida kohaldatakse raamlepingu sõlmimise puhul, ning vajaduse korral täpsemalt määratletud tingimustest ning vajaduse korral ka muudest raamlepingu sõlmimiseks esitatud hankedokumentides sätestatud tingimustest. Selline nõue tuleneb direktiivi 2014/24/EL art 33 lg 5 p-st d ja RHS § 30 lg 9 p-st 4, mis sätestavad, et minikonkursi hindamiskriteeriumid peavad olema sätestatud raamlepingu sõlmimiseks koostatud riigihanke alusdokumentides ja need peavad vastama RHS §-ides 85 ja 86 sätestatud tingimustele. Direktiivide kooskõlalise tõlgendamise põhimõttest tulenevalt ei ole RHS-ga kooskõlas selline praktika, kus hindamiskriteeriumid on raamlepingus (st ka raamlepingu sõlmimiseks koostatud riigihanke alusdokumentides) määratletud üldiselt ja valikulise kataloogina, millest on hankijal võimalik vajadusel, ent raamlepingus sätestamata ja seega kontrollimatute kaalutluste alusel valida igaks minikonkursiks endale rakendamiseks sobivad. Kui hankija näeb ette üksnes valikulise nimekirja hindamiskriteeriumidest, mida ta soovi korral võib kasutada, püüdes ette näha kõik võimalikud aga ka ebatõenäoliselt või harva kohaldatavad variandid, siis see ei lähe kokku sätte eesmärgiga, milleks on DEFREM-i hinnangul läbipaistvus ehk kohustus anda pakkujatele teada, milliseid kriteeriume hankija kavatseb kasutada ja sel juhul on võimalik arvestada nendega juba raamlepingu sõlmimiseks korraldatavas menetluses pakkumuse esitamisel. Ka Euroopa Komisjoni on selgitavates märkustes leidnud (vt https://fin.ee/riigihanked-riigiabi- osalused-kinnisvara/riigihanked/oigusaktid#euroopa-liidu-oigusalk 5 p 3.3 teine taane), et kriteeriumid võivad olla kas samad või ka erinevad, ent peavad kindlasti olema eelnevalt riigihanke alusdokumentides sätestatud. Ühtlasi, see on ka Euroopa Kohtu seisukoht (14.07.2016 otsus C‑6/15, p 23), et edukaks tunnistamise kriteeriumid peavad olema selgelt määratletud hankemenetluse algusest peale ja hankija ei või kohaldada edukaks tunnistamise kriteeriumide suhtes niisuguseid alamkriteeriume, mida ta eelnevalt pakkujatele teatavaks ei ole teinud. Samuti peab hankija jääma edukaks tunnistamise kriteeriumide sama tõlgenduse juurde kogu menetluse ajaks. Hindamiskriteeriumide kehtestamisekohta on Euroopa Kohus on välja toonud kohtulahendis (24.11.2005 otsus C-331/04), mis puudutas kriteeriumidele osakaalude ja alamkriteeriumide omistamist hindamismenetluse, et selle käigus: - ei tohi muuta hankedokumentides või hanketeates määratletud lepingu sõlmimise kriteeriume; - kriteeriumid ei sisalda asjaolusid, mis oleksid võinud mõjutada riigihanke ettevalmistamist, kui need oleksid olnud pakkumuste ettevalmistamise ajal teada ja - ei tohi vastu võtta pakkujate suhtes diskrimineerivat mõju avaldavaid asjaolusid arvesse. Veel enam, Euroopa Kohus on leidnud (10.05.2012 otsus C-368/10, p 85) seoses hindamiskriteeriumidega, et hankelepingu sõlmimise tingimused peavad olema läbipaistvuse, mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimiseks objektiivsed, et tagada pakkumuste võrdlemise ja hindamise objektiivsus ja et need toimuksid tõelise konkurentsi tingimustes; nii ei ole asi selliste tingimuste puhul, mis annavad hankijale piiramatu valikuvabaduse. Seepärast ei tohi raamlepingus alusel konkurentsi avades lähtuda nii üldistest hindamiskriteeriumitest, mis annavad hankijale võimaluse sisustada kriteeriumi piiramatult alles minikonkursil. DEFREM-i parima teadmise kohaselt see täna nii ei ole. DEFREM-ile teadaolevalt ei esitanud näiteks lepingupartneriks olev Tapa Autobussipark ühikuhindade korrigeerimise avaldust. Tutvudes riigihanke otsuste lisaks oleva hindamise tabeliga (Lisa 1) ning arvestades, millistes ridades ning mil määral DEFREM ise hindasid korrigeeris. Võrreldes Tapa Autobussipargi riigihankes esitatud hindasid DEFREM-i korrigeeritud ühikuhindadega, ei ole matemaatiliselt võimalik selline pingerida, nagu hankija DEFREM-le edastas (Lisa 2). See ei ole võimalik, kuna DEFREM-i punktide kogusumma Jõhvi ja Tapa piikonnas peale ühikuhindade korrigeerimist on 81,90 punkti ja Tapa Autobussipargil 70,00 punkti. Selline pingerida on saanud tekkida vaid kasutades lubamatuid hindamiskriteeriume (vt ülalt) või inimliku eksimuse tulemusena seoses lepingu täitmise eest vastutava isiku vahetumisega. Olenemata põhjusest tuleb DEFREM-i hinnangul selline pingerida kehtetuks tunnistada ning viia läbi uus korrektne hindamine, kasutades selleks kohaseid, riigihankes sätestatud ning seaduspäraseid hindamiskriteeriume. Hankija ei saa poole lepingu täitmise pealt asuda meelevaldselt otsustama, mis alusel ta pakkumusi (korrigeeritud ühikuhindasid) omavahel võrdlema asub (vt rohkem EK 10.05.2012 otsus C-368/10, p 85). Teabenõue 4: millistest ühikuhindadest lähtuvalt on koostatud Lisas 2 toodud pingerida? Teabenõue 5: kui Lisas 2 toodud pingerida koostati lähtuvalt teistest hindamiskriteeriumitest, kui lepingu aluseks oleva riigihanke tulemusena moodustatud pingerida, siis millistest hindamiskriteeriumitest lähtuvalt see moodustati? Kuivõrd: a) lepingu ega RHS § 123 lg 1 p 2 kohaselt ei ole lubatud hindasid korrigeerida teises ulatuses, kui seda on Statistikaameti avaldatud teenuste tootjahinnaindeksi muutus protsentides võrreldes möödunud aastaga ning b) DEFREM-le teadaolevalt on pingerida koostatud ekslikult vähemalt võrdluses DEFREM-i Tapa Autobussipargiga, on DEFREM-l põhjendatud kahtlus üleüldse terves uues loodud pingereas ning seega Teabenõue 6: nõuab DEFREM teabenõudjana Teilt kui teabevaldajalt väljasta uue pingerea aluseks olevad pingerea punktide protsentarvutusi vähemalt samas detailsusastmes nagu seda tehti lepingu aluseks olevas riigihankes (vt Lisa 1). Kuna tänane olukord mõjutab otseselt kõiki raamlepingu partnereid aktuaalselt, palume teabenõudele vastata avaliku teabe seaduse § 18 lõikes 1 sätestatud tähtaja jooksul. Lugupidamisega Elmar Bergmann DEFREM OÜ juhatuse liige /allkirjastatud digitaalselt/