Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Lp Taivo Kivistik Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 03.12.2025 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Kaisa Poller Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Liis Kikas Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm Maris Vutt, PhD Karolyn Krillo Henri Paomees VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD // MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustusasja nr: 265-25/282071 Riigihange: „4x4 soomustransportööride ostmine Moldova kaitseväele“ (viitenumber 282071) Vaidlustaja: ARQUUS SAS Registrikood 662043405 Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 Hankija esindaja: Õigusnõunik Evelin Adamson e-post [email protected] Kolmas isik: Roshel Inc. Registrikood 772934121 Kolmanda isiku Tegevjuht Roman Shimonov esindaja: e-post [email protected]  NOVE - 2/9 - I ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni („VAKO“) menetluses on vaidlustusasi nr 265-25/282071: ARQUUS SAS („Vaidlustaja“) vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse („Hankija“) riigi- hankes „4x4 soomustransportööride ostmine Moldova kaitseväele“ (viitenumber 282071, „Hange“) 06.11.2025 antud käskkirjaga nr 2-1/25/443 vastu võetud otsuste peale tunnistada Roshel Inc. („Kolmas isik“) lõplik pakkumus vastavaks ja edukaks. 2. 27.11.2025 esitasid Hankija ja Kolmas isik oma vastused vaidlustusele, milles palusid jätta vaidlustuse rahuldamata. 3. 28.11.2025 määras VAKO asja kirjalikku menetlusse ning andis menetlusosalistele tähtaja kuni 03.12.2025 (k.a) täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirjade esitamiseks. 4. Siinsega esitab Vaidlustaja, tõukudes Hankija ja Kolmanda isiku vastustest, oma täiendavad seisukohad. Ühtlasi sisaldab dokument Vaidlustaja menetluskulude nimekirja. II VASTUVÄITED VASTASPOOLE LE 5. Vaidlustaja leiab, et Hankija ja Kolmanda isiku vastustes öeldu ei kummuta vaidlustuses esitatud kriitikat Hankija tegevuse ja vaidlusaluste otsuste aadressil. Vastupidi, Hankija tunnistused selle kohta, et ta pole mitmeid asjas olulisi küsimusi uurinud ega analüüsinud, ainult kinnitavad, et vaidlustus on põhjendatud. Vaidlustaja jääb kõigiti vaidlustuses öeldu juurde ning tulenevalt vastas- poole vastustest täpsustab ja täiendab oma õiguslikku positsiooni järgmiselt. A. Vastuväited Hankijale ▪ Ristsubsideerimise keeld 6. Kontrolli teostamata jätmine. Hankija on rea üldsõnaliste õigustuste1 seas tunnistanud, et ta ei ole tegelikult ja reaalselt kontrollinud, kas Kolmanda isiku pakkumus järgib Hankes kehtestatud ristsubsideerimise keeldu. Hankija on andnud mõista, et ta lähenes asjale n-ö kahtluspõhiselt („Kui hankijal oleks tekkinud kahtlus /---/, oleks hankija nõudnud /---/“2 ja „/---/ hankijal ei ole tekkinud kahtlust [ristsubsideerimise keelu] järgimises kolmanda isiku poolt“3). Ka on Hankija teatanud, et ta lähtus ristsubsideerimise küsimuses Kolmanda isiku antud kinnitusest kõigi Hanke alusdokumenti- des esitatud tingimuste ülevõtmise kohta.4 7. Vaidlustaja hinnangul kinnitavad Hankija seletused üheselt, et Hankija on rikkunud talle RHS-ist ja tema enda koostatud alusdokumentidest tulenevaid kohustusi. Hankija on jätnud ühe pakkumuse vastavustingimuse sootuks kontrollimata. Nagu selgitatud vaidlustuses, peab hankija RHS § 114 lg-st 1 tulenevalt kontrollima kõigi vastavustingimuste täitmist. Leebus ja selektiivus ei ole vastavuskontrollis lubatud – hankija peab rangelt järgima reegleid, mille ta on ise kehtestanud. Nii ongi VAKO varem analoogilises olukorras (hankija kehtestas ristsubsideerimise keelu, aga jättis sellest kinnipidamise kontrollimata) hankija tegevuse õigusvastaseks tunnistanud.5 Vaidlustaja ei näe, et käesolev kaasus oleks kvalitatiivselt erinev ja peaks päädima teistsuguse lahendiga. 8. Vaidlustuses on Hankija võimalikku (nüüd juba tegelikku) kaitseargumenti ennetades selgita- tud, et ristsubsideerimise keelu kontroll, erinevalt RHS § 115 lg-le 1 allutatud alapakkumuse kontrollist, ei ole „kahtlusepõhine“.6 Pakkumuse vastavustingimusi tuleneb nende olemusest lähtuvalt igal juhul sisuliselt ja tegelikult kontrollida. Hankija ei saa jätta pakkumuse vastavus- tingimust kontrollimata pelga väitega, et tal „puudus kahtlus“. Niimoodi muutuks vastavuskontroll meelevaldseks ja sisutuks. Ka ei ole – vähemalt ristsubsideerimise keelu puhul – sisulise kontrolli 1 Nt „Hankija kontrollis /---/ pakkumuse vastavust /---/ ning tuvastas, et pakkumus vastab esitatud tingimustele“ – hankija vastuse p 2.1.1. 2 Samas, p 2.1.2. 3 Samas, p 2.1.4. 4 Samas. 5 Vaidlustuse p 13. 6 Samas, p 14.  NOVE - 3/9 - läbiviimata jätmist õigustav argument see, et pakkuja on pakkumuses esitanud RHS § 110 lg 3 esimest lauset peegeldava geneerilise kinnituse hanketingimuste ülevõtmise kohta. Sedagi on vaidlustuses juba selgitatud ühes viidetega VAKO ja kohtupraktikale.7 9. Ristsubsideerimise keelu järgimist saab kontrollida üksnes sisulise uurimise ning pakkuja esitatud selgituste ja erinevate arvandmete analüüsi kaudu. Hankija suhtumine, et ta on kontrollist vabastatud, kui maksumusest „ei nähtu“ ristsubsideerimist8, on asjakohatu. Jättes kõrvale äärmus- likud juhtumid nagu nullhinna pakkumine, ei saa lihtsalt pakkumuse maksumusele peale vaatamine põhimõtteliselt „näidata“ ristsubsideerimise keelust kinnipidamist ega ka selle rikkumist. Tegu on sedalaadi küsimusega, mida tuleb tingimata lähemalt uurida. Vastasel juhul on otsus tehtud kontrollimatu ja ebainformeeritud „kõhutunde“ või eelduse pinnalt. Riigihankeõigus seda ei luba. 10. Ehkki Hankija pole sellist argumenti vähemasti otsesõnu esitanud, siis olgu öeldud, et Hankija passiivsust ei õigustaks ka see, kui ta peaks täna leidma, et ristsubsideerimise keelu kontroll on tülikas ja/või ebamõistlik. See on küsimus, millele tulnuks mõelda Hanke alusdokumente koostades. Kui Hankija kehtestas ristsubsideerimise keelu, pidi ta olema valmis seda ka päriselt kontrollima. Hilisemad mugavuskaalutlustel otsused ei ole õiguspärased. 11. Ristsubsideerimise keelu hankeõiguslik olemus. Hankija on Vaidlustajale üllatuslikult asunud väitma, et Hanke alusdokumentides („Juhised pakkujale“ p 1.16.10.6) otsesõnu kirjas olev ristsubsideerimise keeld ei olegi pakkumuse vastavustingimus. Hankija täpne väide on, et ta ei ole kõnealust keeldu „kehtestanud /---/ eraldi pakkumuste vastavustingimusena“.9 Vaidlustaja saab sellest aru nii, et Hankija viitab sellele, et keeld sisaldub alusdokumendis „Juhised pakkujale“, mitte riigihangete registri („RHR“) lehel „Pakkumuse vastavustingimused“. 12. Hankija lähenemine on selgelt alusetu. Vaidlustaja tõi juba vaidlustuses välja, et vastavalt VAKO ja kohtute praktikale on ristsubsideerimise keeld pakkumuse vastavustingimus.10 Tulenevalt Hankija vastuväitest märgime täiendavalt veel järgmist. 13. RHS-i süsteemis ei ole pakkumuse vastavustingimused ainult need tingimused, mis on välja toodud RHR-i lehel „Vastavustingimused“, vaid kõik ja mistahes riigihanke alusdokumentide tingimused, mis sisaldavad nõudeid pakkumusele. Nii ei räägi pakkumuste vastavuse kontrolli puudutav RHS § 114 lg 1 mitte RHR-i lehel „Vastavustingimused“ sätestatud tingimustest, vaid „riigihanke alusdokumentides“ sätestatud tingimustest. Samamoodi sätestab RHS § 110 lg 2, et pakkumus peab vastama „riigihanke alusdokumentides“ sätestatud tingimustele. Vastavalt RHS § 4 p-le 17 on riigihanke alusdokumendid kõik hankija koostatud või viidatud dokumendid, milles on määratud ühe riigihanke üksikasjad, sh pakkujale esitatud tingimused ja dokumentide esitamise nõuded. Ei saa olla mõistlikku vaidlust, et dokument „Juhised pakkujale“ kuulub Hanke alus- dokumentide sekka. 14. Eelöelduga riimuvalt ongi VAKO selgitanud järgmist11: „Riigihanke alusdokumentide mistahes sätted, mis sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule, on (asjaomases osas) pakkumuse vastavustingimused. Mõistet „pakkumuse vastavustingimu- sed“ tuleb sisustada funktsionaalselt, mitte üksnes nominaalselt või mõne muu puht- formaalse tunnuse järgi. Nõnda ei ole ilmtingimata vajalik, et pakkumuse vastavustingimus oleks esitatud dokumendis pealkirjaga „Vastavustingimused“ või mõne muu dokumendi alajaotises, mille pealkiri sisaldab märksõna „vastavustingimused“.“ Tallinna Halduskohus on sellise käsitlusega otsesõnu nõustunud.12 15. Eelnevast tuleneb, et Hankija ei ole mõistnud Hanke alusdokumentide õiguslikku toimet ja talle alusdokumentidest tulenevaid kohustusi. Alternatiivselt on Hankija ebasoodsas õiguslikus positsioonis esitanud ilmselgelt otsitud argumendi. 7 Vaidlustus p 14. 8 Hankija vastuse p 2.1.2. 9 Samas, p 2.1.4. 10 Vaidlustuse p 10. 11 VAKOo 96-20/219424, p 14. Hiljuti on VAKO korranud sisuliselt sedasama – VAKOo 236-25/298533, p 9 jj. 12 TlnHKo 3-20-1400, p 17.1. Vt ka TrtRnKo 3-18-1248, p 21.  NOVE - 4/9 - 16. Selle teemakäsitluse lõpetuseks toonitame veelkord, et riigihanke alusdokumentide tingimusi liigitatakse sisulis-funktsionaalselt13 ning VAKO on aastal 2021 juba selgitanud, mis tüüpi hanke- tingimus ristsubsideerimise keeld funktsionaalselt on14: „/---/ Kui ristsubsideerimise keeld omandaks tähenduse alles millalgi tulevikus, kaotaks ta eduka pakkuja väljasõelumise protsessis igasuguse mõtte. Ristsubsideerimise keelu eesmärk on justnimelt piirata pakkujate vabadust enda pakutava toote või teenuse hinnasta- misel ning sellega seonduvalt määrata kindlaks teatavad reeglid, millest kõik pakkujad peavad enda pakutavaid hindu määrates lähtuma. Kui ristsubsideerimise keeld ei oleks pakkumuse vastavustingimus – s.o tingimus, millele pakkumus peab vastama, et asjaomase pakkumuse alusel oleks võimalik ettevõtjaga sõlmida hankeleping –, siis võiksid pakkujad riigihanke alusdokumentides või mõnes eriseaduses sätestatud sellesisulist keeldu lihtsalt eirata ning ikkagi pakkuda mõne toote või teenuse osas hinda, mis on ristsubsideeritud /--/.“ 17. Paljasõnalised väited. Nagu ülal märgitud, siis Hankijal tegelikult puuduvad sisulised vastuargumendid vaidlustuse väidetele seonduvalt ristubsideerimise keelu kontrollimata jätmisega. Hankija on sel teemal küll kirjutanud mitmeid ridu, kuid kõik need taanduvad üldsõnaliste stamp- argumentide massiks stiilis „jõudsime järeldusele“, „tuginedes meie kogemusele“ jne.15 18. Tõendamiskoormus. Nagu arvata võis, on Hankija asunud Vaidlustajale ette heitma tõendamiskoormuse mittetäitmist.16 See oli ennustatav, kuna see on Hankijale lihtne valve- argument, et tõrjuda fookus vaidluse tuumküsimuselt, milleks on, et üks pakkumuse vastavus- tingimus on jäetud sisuliselt kontrollmata. Seetõttu selgitaski Vaidlustaja juba vaidlustuses oma tõenduslikku positsiooni ja argumenteeris, et kuivõrd tal – erinevalt Hankijast ja Kolmandast isikust – puudub ligipääs Kolmanda isiku pakkumuse maksumust puudutavale detailsele teabele, siis peavad teatavas ulatuses tõendamiskoormust kandma ka Hankija ja Kolmas isik. Viimased ei saa jääda lihtsalt lauseitusele.17 19. Tulenevalt Hankija ülestunnistusest, et ta ei ole Kolmanda isiku pakkumuse kooskõla ristsubsideerimise keeluga sisuliselt kontrollinud, ei ole aga tõendamiskoormuse jaotus käesolevas asjas enam niivõrd relevantne. Nimelt, nagu see on alapakkumuse vaidlustes (RHS § 115 lg 1 vs lg 818), on ka siin olukord, kus hankija poolt kontrolli teostamata jätmisel ei ole põhimõtteliselt võimalik sisuliselt analüüsida, kas pakkumus tegelikult rikub või ei riku ristsubsideerimise keeldu, kuna hankija ei ole seda uurinudki. VAKO ei saa seda analüüsi läbi viia hankija eest. Ka ei saa VAKO hinnata sellise analüüsi ja lõppjärelduse õiguspärasust, mida hankija ei ole kunagi läbi viinud.19 Praegune vaidlus on niisiis taandunud küsimusele, kas Hankija tegutses õiguspäraselt, kui lähtuvalt „kahtluse puudumisest“ jättis Kolmanda isiku pakkumuse puhul ristsubsideerimise keelust kinnipidamise kontrollimata. ▪ Tehnilised nõuded 20. Vaidlustaja jääb vaidlustuses esitatud väidete juurde seonduvalt Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavusega Hankes seatud tehnilistele tingimustele. 21. Mittevastavus EURO3 heitgaasinormile. Vaidlustaja märkis vaidlustuses, et talle teada- olevalt ei saa Senator sõiduk täita kõiki Hanke tehnilisi nõudeid, tuues välja mõned erilist tähelepanu vajavad aspektid. Hankija vastuse lisast 2 on Vaidlustajale nähtavaks saanud täiendav probleemkoht Kolmanda isiku pakkumuses. See puudutab „Annex 2 Compliance Matrix“ p-s 1.3.2 esitatud järgmist nõuet: „The Vehicle shall comply with EURO3 emission regulation while using EN590 compatible diesel fuel.“ Tõlkes on see: „Sõiduk peab vastama EURO3 heitgaasinormile, kasutades EN590-ga ühilduvat diislikütust.“ 13 VAKOo 87-21/233412, p 15. 14 VAKOo 127-21/234323, p 31. 15 Hankija vastuse p 2.1.1. ja 2.1.2. 16 Samas, p 2.1.3 17 Vaidlustuse p 15. 18 Vrd TlnHKo 3-20-2240, p 24–25; VAKOo 220-21/243943, p 11, 40-22/241921, p 11. 19 Vrd VAKOo 119-21/233705, p 14.  NOVE - 5/9 - 22. Senator’i sõidukil olev algupärane Fordi 6,7-liitrine diiselmootor ei ole kunagi läbinud Euroopa Liidus nõutavat EURO3 homologatsiooniprotsessi. EURO3 nõuetele vastavus eeldab täielikku tüübikinnitusprotseduuri (WVTA – Whole Vehicle Type Approval), mille viib läbi liikmesriigi akrediteeritud asutus. See hõlmab standardiseeritud heitkoguste (CO, HC, NOx, tahked osakesed), vastupidavuse, OBD-vastavuse ja tootmise vastavuse kontrolli. Ford F-550 ei ole Euroopas tüübikinnitust saanud ja seetõttu ei saa selle puhul EURO3 nõuetele vastavust väita. 23. Ainuvõimalik viis selle sõiduki Euroopas registreerimiseks on individuaalse kinnituse menetlus (RTI) konkreetses riigis (nt Moldovas). Kuigi see võimaldab riiklikku registreerimist, ei vasta see Hankes nõutud EURO3 nõuetele ja seda ei tunnustata kogu EL-is. See on halduslik lahendus, mitte tehniline sertifitseerimine. 24. Dokument, mille Kolmas isik näib olevat sel teemal Hankijale esitanud (avaldus 6,7-liitrise Powerstroke'i kõrge väävlisisaldusega ühilduvuse kohta), ei ole seotud EURO3 nõuetele vastavusega. See kinnitab vaid, et mootor võib töötada kõrge väävlisisaldusega kütusega, ega puuduta heitgaasinorme. ▪ Põhjendamatult madal maksumus 25. Vaidluse fookuses on alapakkumuse kahtlus. Nii nagu ristsubsideerimise keeluga, sai ka alapakkumuse teemal õiguslik olukord Hankija vastusega selgemaks. Nimelt tunnistas Hankija, et tal ei tekkinud alapakkumuse kahtlust ja ta ei viinud läbi RHS §-s 115 sätestatud kontrolli- menetlust.20 See muudab vaidlustuse p-des 39–45 esitatud argumentatsiooniliini selles vaidluses ebavajalikuks. Olukorras, kus alapakkumuse kontrolli ei ole läbi viidud, ei seisne vaidluse sisu ennatlikult mitte selles, kas vaidlusalune maksumus on ka tegelikult põhjendamatult madal, vaid selles, kas hankijal pidanuks tekkima kahtlus hinna põhjendatuses ja kas ta pidanuks hinna tõsiseltvõetavust kontrollima.21 26. Asjasse puutumatu kohtupraktika. Hankija on oma vastuse p-s 2.2.2 viidanud enda sõnutsi „Euroopa Kohtu“ otsusele asjas T-392/15. See viide on kahel põhjusel vigane. Esiteks ei ole tegu Euroopa Kohtu, vaid – nagu viitab ka lahendi viitenumbris sisalduv „T“ – EL Üldkohtu otsusega. (Euroopa Kohtu lahendite tunnus on „C“). Euroopa Kohus ja EL Üldkohus on EL Kohtu erinevad kojad. Teiseks, EL Üldkohus tegeleb, nagu ka asjas T-392/15, EL institutsioonide ja ametite hangetega (konkreetses asjas EL Raudteeamet), mis alluvad nn EL finantsmäärusele, mitte liikmesriikide hankeid reguleerivale ja RHS-i aluseks olevale EL riigihankedirektiivile. Seega ei ole jälgitav ja Hankija ei ole seda ka millegagi põhjendanud, miks peaks käesolevas asjas juhinduma EL Üldkohtu praktikast asjasse puutumatu õigusakti osas. 27. Hankija vastuse p-s 2.2.5 viidatud VAKO lahend ei puutu asjasse põhjusel, et sealsed seisukohad puudutavad olukorda, kus hankes on laekunud vaid kaks pakkumust. Sel juhul tõesti ei saa ühe pakkumuse maksumust pidada vaikimisi „õigeks“ ja teise oma „valeks“ või „kahtlaseks“, nagu VAKO seletanud on. Praegune olukord on erinev: Hankes laekus kolm pakkumust, millest kaks ehk enamus olid koondmaksumusega vahemikus ca 72–73 miljonit eurot, üks ehk anomaalne vähemus aga koondmaksumusega ca 48 miljonit eurot. 28. Konkureerivate pakkumuste maksumused võrdluspunktina. Hankija on mõista andnud, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kõrvutamine Vaidlustaja ja Oy Sisu Auto Ab pakutud hindadega ei ole kohane.22 Vaidlustaja sellega ei nõustu ja Hankijat ei toeta ka kohtupraktika. Nagu vaidlustuses juba välja toodud, on teiste pakkumuste maksumused kohtupraktika järgi adekvaatne võrdluspunkt hinnangu kujundamisel, kas odavaim maksumus tekitab alapakkumuse kahtluse.23 Õieti ongi tegu praktikas enim kasutatud võrdleva näitajaga, mistap on Hankija soovimatus pidada konkurentide pakkumuste maksumusi asjakohaseks selgelt kunstlik ja otsitud. 20 Hankija vastuse p 2.2.3 ja 3. 21 Vaidlustuse p 31. 22 Hankija vastuse p 2.2.3. 23 Vaidlustuse p 33.  NOVE - 6/9 - 29. Hankija on „murdnud sisse lahtisest uksest“, tuues esile, et ta peab andma hinnangu pakkumuse maksumusele tervikuna, mitte üksikutele ühikuhindadele.24 Vaidlustaja on seda, kuivõrd see tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, ka ise otsesõnu möönnud.25 See on ka põhjus, miks on vaidlustuse p-s 34 võrreldud justnimelt pakkumuste koondmaksumusi. Vaidlustaja põhitees on, et Hankijal pidanuks tekkima alapakkumuse kahtlus, kuna Kolmanda isiku pakkumuse koondmaksumus on järgmisest pakkumusest ja kõigi pakkumuste keskmisest koondmaksumusest ca kolmandiku võrra odavam. See on VAKO ja kohtute praktikat arvestades piisavalt suur erinevus, et Hankija pidanuks hinna põhjendatust lähemalt uurima. Täiendavalt räägivad kahtluse tekkima pidamise kasuks vaidlustuse p-des 35 ja 36 toodud argumendid, mis siin enam tarbetult ei korrata. 30. Paljasõnalised väited. Ka alapakkumuse teemas jäävad Hankija kaitsargumendid palja- sõnaliseks. Taasesitamata Hankija konkreetseid väiteid, on need taandatavad geneerilistele valve- argumentidele stiilis „oleme teadlikud turuolukorrast“, „oleme kogenud“ jne. VAKO ja kohtud on seonduvalt pakkuja selgitustega alapakkumuse kontrollimenetluses korduvalt leidnud, et trafa- retsed ja paljasõnalised deklaratsioonid ei ole piisavad.26 Sama standard peaks kehtima ka hankijale, nõnda et hankija ei saa oma tegevus(etus)t õigustada kontrollimatute ja umbmääraste väidetega enda heade teadmiste ja suurte kogemuste kohta. VAKO praktikas leidubki lahend, milles VAKO leidis, et hankija ei saa enda otsust pakkumust selle madala hinna tõttu mitte tagasi lükata õigustada üldsõnaliste viidetega enda kogemusele.27 31. Kõrvaliste hangete asjassepuutumatus. Hankija on viidanud mingile täpsustamata hankele (2023. a Kanada valitsuse hange)28, toomata välja ühtegi täpsemat infokildu või tõendit, mis võimaldaks esitatud teabe tõelevastavuses ja relevantsuses veenduda. Nii jääb teadmata, õieti mis hankest Hankija räägib, kui palju selles hankes Kolmanda isiku pakutud sõidukid tegelikult maksid, mis sõidukeid Kolmas isik seal üldse pakkus, mis olid selle hanke täpsed tingimused jne. 32. Olles öelnud eelnevat, on viide mistahes varasemale hankele printsipiaalselt asjakohatu. Nimelt on iga hanke tehiolud (ese, nõuded ja tingimused) erinevad, iga hange toimub erinevas kontekstis (turusituatsioon, teiste pakkujate huvid ja kaalutlused jne). Ühe hanke asjaolusid ei saa Hankija pakutud moel üksüheselt üle kanda teisele hankele. Teisisõnu, mingi täpsustamata 2023. a Kanada hanke hinnainfo ei saa olla etaloniks praegu vaidluse all olevas Hankes. Seda kinnitab ka VAKO praktika.29 33. Oluline kaalutlusviga. Hankija argumendid nende kogumis kinnitavad, et ta on Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse osas teinud olulise kaalutlusvea. Hankija ei ole pakkumuse silma- torkavalt madalale hinnale sisulist tähelepanu pööranud ja küsimist vajavaid küsimusi küsinud. Olgugi et hinnavahed on suured, on Hankija minnalaskvalt eeldanud, et „küllap on kõik korras“. RHS § 115 lg-ga 1 ette nähtud kontrollimenetlus on mõeldud justnimelt selliste eeldamiste ärahoidmiseks. Iseäranis kõnekas on järgmine Hankija lause: „Hankija /---/ on kolmanda isiku pakkumuses esitatud teabe alusel kindel kolmanda isiku võimekuses lepingut nõuetekohaselt täita.“30 Niisiis: a) pakkumuste hinnaerinevused on suured, kusjuures anomaaliaks on justnimelt Kolmanda isiku pakkumus (kaks pakkumust kõrgemast hinnaklassist vs üks oluliselt odavamast); b) Hankija ei küsinud Kolmandalt isikult hinna kohta mistahes selgitusi; aga c) Hankija on ikkagi kindel (sic!) Kolmanda isiku suutlikkuses lepingut kvaliteetselt täita. Vaidlustajale on see kontseptsioon uudne – võime olla keerulises majandusotsuses kindel ilma ühtegi sellekohast seletust või arvnäitajat omamata. 34. Paradoksaalselt on Hankija oma vastuse teises peatükis, mis käsitleb Kolmanda isiku pakkumuse vastavust tehnilistele nõuetele, toonud ise välja lisaargumente, mis täiendavalt 24 Hankija vastuse p 2.2.3. 25 Vaidlustuse p 34. 26 RKHKo 3-20-924, p 31; TlnRnKo 3-17-252 ja 3-17-255, p 10; TlnHKm 20.06.2019, 3-19-1130, p 17; VAKOo 98-18/194709, p 27–28; 63-20/220337, p 16. 27 VAKOo 138-20/222733, p 37. 28 Hankija vastuse p 2.2.3. 29 VAKOo 138-20/222733, p 37. 30 Hankija vastuse p 2.2.6 (rõhutus siinkirjutaja lisatud).  NOVE - 7/9 - toetavad väidet, et Hankijal pidanuks tekkima alapakkumuse kahtlus. Nimelt on Hankija vastuse p-des 2.3.1 ja 2.3.2 esile toodud mõned tehnilised aspektid, mida Kolmas isik alles peab välja arendama hakkama, et pakkuda Hanke nõuetele vastavat sõidukit. Õieti nähtub Hankija vastuse lisast 2, et Kolmanda isiku antud info järgi peab ta lausa 23 tehnilise nõude puhul alles alustama tehnilist arendustööd. Et selline arendustöö ei ole kerge ega odav, on konkurentidest oluliselt madalam hinnapakkumine veelgi kahtlasem. 35. Oluline kaalutlusviga pakkumuse maksumuse põhjendatusele esialgse hinnangu andmisel on iseseisev alus pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks.31 B. Vastuväited Kolmandale isikule 36. Kolmanda isiku vastus on originaalis inglise keeles, sellele lisaks on esitatud eestikeelne tõlge. Et viimane, olles üpriski kehva kvaliteediga, näib olevat nn automaattõlge (Vaidlustaja osutab sellele lugupidavalt ja saades aru Kolmanda isiku olukorrast välismaise pakkujana), võttis Vaidlustaja oma töös aluseks ingliskeelse originaalversiooni. See kajastab Kolmanda isiku mõttekäike ja tegelikku tahet adekvaatsemalt. 37. Kolmanda isiku vastus on Vaidlustaja hinnangul (kohati) pigem müügibrošüür kui õigusvaidluses kohane dokument. Nii ei hakka Vaidlustaja – kuna see ei ole kohane ega vajalik – adresseerima neid lõike Kolmanda isiku vastusest, mis lihtsalt ja väga üldiselt kiidavad Kolmandat isikut ning tema tegemisi.32 38. Ka olgu üldkohalduvana märgitud, et Kolmanda isiku pingutused vaidlustusmenetluses – olgu need kuitahes kvaliteetsed – ei saa asendada ega heastada Hankija tegemisi või tegemata- jätmisi Hanke läbiviimisel. Nii ei saa Kolmas isik „olematuks argumenteerida“ tõika, et Hankija ei ole Kolmanda isiku pakkumuse puhul kontrollinud ristsubsideerimise keelu järgimist ega hinna üldist põhjendatust. VAKO ongi hiljuti analoogilises olukorras leidnud, et kolmas isik ei saa oma argumentidega väärata fakti, et hankija on käitunud õigusvastaselt.33 39. Õieti on lõviosa Kolmanda isiku 15-leheküljelisest vastusest konkreetse vaidluse kontekstis asjasse puutumatu, kuna see sisaldab suurel määral Kolmanda isiku omal initsiatiivil alles vaidlustusmenetluses esitatud seletusi, mida Hankija ei ole hankemenetluses küsinud ega hinnanud. VAKO hindab hankija otsuse õiguspärasust üksnes nende asjaolude peeglis, mis olid olemas otsuse vastuvõtmise ajal.34 Alles vaidlustusmenetluses esitatud argumente ei saa seega arvesse võtta.35 Täiendav põhjus, miks Kolmanda isiku seletused ei taba vaidluse fookust, tuleneb asjaolust, et Hankija tunnistas kontrollimenetluste läbi viimata jätmist ning järelikult ei saa siinne vaidlus keskenduda mitteeksisteerivate kontrollide mitteeksisteerivatele järeldustele, vaid küsimusele, kas hankija pidanuks asjaomased kontrollid läbi viima. 40. Mõned Kolmanda isiku väited langevad kokku Hankija väidetega ning kuivõrd viimastele on ülal juba vastatud, ei ole sedasama Kolmanda isiku vastuse kontekstis enam korratud. Nii nt ei hakka Vaidlustaja veelkordselt selgitama, miks on ebaõiglane ja asjakohatu etteheide, et vaidlustus on esitatud „mittetäieliku teabe“ (orig incomplete information) pinnalt36 või miks on ainetud Kolmanda isiku viited mingitele varasematele hangetele.37 ▪ Ristsubsideerimise keeld ja põhjendamatult madal maksumus 41. Metoodiline eksimus. Kolmas isik on ristsubsideerimise ja alapakkumuse temaatikaid käsitlenud koos, segiläbi. See on põhimõtteline viga, mis tekitab nii mõneski vastuse punktis probleeme, kuivõrd kahte eri instituuti ekslikult samastades omistab Kolmas isik kohati Vaidlustajale väiteid, mida too kunagi esitanud pole, või esitab vastuväiteid, mis pole emma-kumma 31 Nt VAKOo 125-17/188223, p 31. 32 Nt Kolmanda isiku vastuse ptk 6. 33 VAKOo 238-25/297915, p 11.2. 34 TrtRnKo 3-18-1144, p 18; VAKOo 165-18/194960, p 18. 35 Vt hiljutisest ajast alapakkumuse kontekstis TlnRnKo 3-25-826, p 19. 36 Selline etteheide Kolmanda isiku vastuse p-s 3. 37 Selline väiteliin Kolmanda isiku vastuse p-s II.1.  NOVE - 8/9 - instituudi puhul lihtsalt asjakohased. Osutame VAKO selgitusele, et „[e]hkki ristsubsideerimine ja alapakkumus võivad mõnikord olla tihedas seoses, on siiski tegemist erinevate kategooriatega“.38 Olles öelnud eelnevat, peab ka Vaidlustaja Kolmanda isiku vastust peegeldades käsitlemata neid kahte teemaplokki koos, kuna ta ei saa Kolmanda isiku eest hakata teemakäsitlusi lahku tõstma. 42. Põhimõtteline väärarusaam. Vastupidi Kolmanda isiku eksiarusaamale ei ole vaidlustuses väidetud, et ainuüksi tõik, et ühe pakkumuse maksumus on teisest madalam, viitab ristsubsideeri- misele või alapakkumusele.39 Otseloomulikult on alati mõni pakkumus odavam ja mõni kallim. Ent teatud õiguslikes kontekstides – nt alapakkumuse kahtluse tekke puhul – on pakkumuste maksu- muste erinevustel tähendus. Vaidlustaja on seda vaidlustuses ja selleski menetlusdokumendis ülal selgitanud. See on väljakujunenud kohtupraktika, mitte Vaidlustaja omalooming. 43. Kolmas isik ei ole vaidlustust õigesti mõistnud teiseski aspektis. Nimelt on ta asunud ümber lükkama üht tõlgendust/väidet, mida Vaidlustaja ei ole kunagi esitanud. Vaidlustaja ei ole kunagi väitnud, et eraldiseisev probleem oleks see, et Kolmanda isiku algse ja lõpliku pakkumuse hinnad erinevad.40 Mõistagi võivad algse ja lõpliku pakkumuse maksumused erineda ning suure tõenäosusega erinevadki. Vaidlustaja viitas Kolmanda isiku algse pakkumuse teatud hinnaridadele spetsiifilises kontekstis, kus algses pakkumuses pakuti 50 leebemate nõuetega sõiduki hoolduse maksumuseks 1 026 638 eurot, lõplikuks pakkumuses aga 100 rangemate nõuetega sõiduki hoolduse maksumuses 981 072 eurot. Selline hinnalangus on ebaloogiline ja Vaidlustaja väitel on see üks faktor paljude seas, mis pidanuks Hankijat kallutama alustama alapakkumuse kontrolli.41 44. Vaidlustaja väidete kinnitamine. Kolmas isik on kinnitanud Vaidlustaja argumenti, et Hankijas pidanuks tekkima alapakkumuse kahtlus. Nii on Kolmas isik ka ise välja toonud erinevaid protsentarvutusi ja näidanud, et tema pakutud hinnad (sh pakkumuse koondhind) on läbivalt oluliselt madalamad kui konkurentidel.42 45. Paljasõnalised väited. Kolmas isik, nagu ka Hankija, on heitnud Vaidlustajale ette vaidlus- tuse üldsõnalisust. Esiteks on see argument arvestades Vaidlustaja piiratud teabehulka kohatu ning teiseks jäävad ka Kolmanda isiku enda selgitused paljasõnaliseks. Kolmas isik on esitanud terve rea üldisi tõendamata väiteid, mille pinnalt ei saaks teha – isegi kui see oleks käesolevas vaidluses asjakohane (quod non) – mingeid tõsikindlaid järeldusi. Nagu ülal viidatud, pakkuja trafa- retsed ja paljasõnalised deklaratsioonid enda pakutud hinna õigustuseks ei ole piisavad.43 46. Poolik käsitlus. Oma vastuse lk-l 6 tegeleb Kolmas isik põhjalikult (ehkki metoodilises mõttes fundamentaalselt ebakorrektselt44) hankelepingu sisese ristsubsideerimisega. Kolmas isik on aga nähtavasti unustanud, et Hankes on keelatud ka hankelepingu väline ristsubsideerimine.45 ▪ Tehnilised nõuded 47. Puuduvad tõendid. Kolmas isik on oma vastuse p-des 8.ii ja 8.iii esitanud rea faktiväiteid oma sõiduki tehnoloogia kohta, kuid pole selle kõige kohta esitanud ühtegi tõendit. Nii on asjaomased väited kontrollimatud ja paljasõnalised. 48. Tõendite puudused. Vaidlustajale on kättesaadavaks tehtud Kolmanda isiku vastuse lisad 4 ja 5. Neist lisa 4 on väidetav e-kirjavahetus Y. Fedorenko ja mingite CBC ajakirjanike vahel. Selline tõend ei ole usaldusväärne, kuna tegu on kontrollimatu PDF-failiga, millest ei saa tõsikindlalt kontrollida selle teksti koostamise tegelikku kuupäeva, tegelikku autorit, teksti autentsust ega isegi mitte fakti, kas asjaomane kiri üldse kunagi välja saadeti. Lisa 5 on mingi diplom, mille väljastamise 38 VAKOo 192-20/224390, p 12; 127-21/234323, p 32. 39 Kolmanda isiku vastuse p II. 40 Vt Kolmanda isiku vastuse p 4. 41 Vaidlustuse p 35. 42 Kolmanda isiku vastuse p II.2. 43 RKHKo 3-20-924, p 31; TlnRnKo 3-17-252 ja 3-17-255, p 10; TlnHKm 20.06.2019, 3-19-1130, p 17; VAKOo 98-18/194709, p 27–28; 63-20/220337, p 16. 44 Ristsubsideerimise keelust kinnipidamine on faktiküsimus, mida tuleb hinnata asja/teenuse omahinna valguses. Ristsubsideerimise keelust kinnipidamist ei saa põhimõtteliselt tõendada läbi võrdluse oma varasema pakkumusega. 45 Vt selle kohta rohkem vaidlustuse p 9–11.  NOVE - 9/9 - aeg ja täpsemad asjaolud on selgusetud. Liiatigi ei saa mistahes tänudiplom olla õigusvaidluses tõendiks selle kohta, kas teatav pakkumus vastab konkreetse riigihanke tehnilistele tingimustele. 49. Ehkki dokumentaalse tõendina esitamata, on Kolmas isik tuginenud väitele, et Hankija veendus Senator’i „operatiivses võimekuses“ (orig operational performance) mh läbi visiidi Kolmanda isiku tootmistsehhi. 46 Vaidlustajale jääb mõistmatuks, kuidas saab sõiduki vastavuses teatud tehnilistele tingimustele veenduda tootmistsehhi visuaalsel vaatlusel (n-ö giidiga tuur mööda tootja valdusi). Mis aga puudutab Kolmanda isiku viidet Hankija läbi viidud praktilisele testile, siis see puudutas vaid nn baassõidukit ja oli väga piiratud ulatusega. III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 50. Vaidlustaja taotles vaidlustuses, et tema menetluskulud mõistetaks välja Hankijalt. Sellega seonduvalt on allpool esitatud Vaidlustaja menetluskulude nimekiri (RHS § 199 lg 1). 51. Vaidlustaja on kandnud menetluskulusid koondsummas 8590,42 eurot, mis koosneb riigilõivust summas 1280 eurot ning lepingulise esindaja kuludest summas 7310,42 eurot (km-ta). Vaidlustajale on osutatud õigusabi 26 h 35 min ulatuses tunnihinnaga 275 eurot (km-ta). Esindajakulude täpsem koosseis on nähtav alltoodud tabelist (tabeli kanded on automaattõlge ingliskeelsest algmaterjalist): 52. Seega taotleb Vaidlustaja, et VAKO mõistaks Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja menetlus- kulud summas 8590,42 eurot. Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat 46 Kolmanda isiku vastuse p 9.