Tervise ja Heaolu Infosüsteemide Keskuse seisukohad ja selgitused eelnõule „finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta“

Raili Kadak Riigi Tugiteenuste Keskus [email protected] Meie 21.12.2022 nr 6-2/4213-1 Lõkke 4 Tallinn, 10122, Harju maakond Tervise ja Heaolu Infosüsteemide Keskuse seisukohad ja selgitused eelnõule „finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta“ Riigihange 212388 (raamhange 204417) Lugupeetud Raili Kadak ja Tiina Sams 1. Asjaolud 1.1. Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) on Tervise ja Heaolu Infosüsteemide Keskuse (TEHIK) suhtes teinud otsuse (eelnõu) finantskorrektsiooni kohta. RTK hinnangul ei ole TEHIKu riigihanke „Abivahendite e-teenuse arendamine“ (riigihange viitenumbrid 212388 ja raamhange 204417) läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (RHS) sätestatud nõudeid projekti nr 2014- 2020.12.03.19-0527 osas, mistõttu kohaldab RTK antud rikkumisega seotud kulude osas finantskorrektsiooni 10% ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 47 884,80 eurot. 1.2. Haldusmenetluse seaduse (HMS) § 40 lõikes 1 toodud õigust kasutades märgin selguse huvides, et TEHIK ei nõustu otsuse eelnõus välja toodud finantskorrektsiooni tegemise ja 10% ulatuses välja makstud toetuse mitteabikõlbulikuks lugemise otsustega ning palume edastatud finantskorrektsiooni otsuseid mitte teha. 1.3. Otsuse eelnõu tegemise aluseks on: 1.3.1. perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 punkt 6, § 45 lg 1 punkti 3, § 46, § 48; 1.3.2. Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 21 lõige 1, § 223 lg 8; 1.3.3. RHS § 3 p 1, 2 ja § 30 lg 9 p 4. 2. Riigihanke nr 204417 raamlepingus on sätestatud piisava täpsusastmega hindamiskriteeriumid, mille alusel selgitatakse välja parim pakkumus 2.1. Rikkumise asjaolude täpsustus 2.1.1. TEHIK nõustub asjaoluga, et raamlepingute nr 3-9/1786-1 ja 3-9/1787-1 p 8.5 kohaselt võis TEHIK minikonkursi läbiviimisel majanduslikult soodsaima pakkumuse valida ühe või mitme järgmise kriteeriumi alusel: madalaim hind, tööde teostamise aeg, tööde teostamise Pärnu mnt 132 / 11317 Tallinn / 794 3900 / [email protected] / www.tehik.ee / registrikood 70009770  2 lahenduse või metoodika kirjeldus, tööde teostaja(te) kompetents. Hindamismetoodika- ja kriteeriumid ning nende osakaalud tehakse raamlepingu alusel teatavaks pakkumuskutses. 2.1.2. TEHIK ei nõustu aga rakendusüksuse (RÜ) etteheitega sellest, et riigihanke nr 204417 alusdokumentides (RHAD) ei olnud sätestatud täpseid pakkumuste hindamise kriteeriume, mille alusel selgitatakse minikonkursil iga kord välja edukas pakkumus. RÜ lisab veel, et kui minikonkursil kasutatavad pakkumuste hindamise kriteeriumid erinevad raamlepingu sõlmimiseks kasutatud pakkumuste hindamise kriteeriumitest, peavad raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihanke alusdokumentides olema sätestatud ka reeglid, millistele tunnustele vastavate hankelepingute puhul, milliseid pakkumuste hindamise kriteeriume kasutatakse. TEHIK on lühidalt seisukohal, et hankijana ei olnud TEHIKul kohustust täpsemate hindamiskriteeriumite avaldamiseks riigihankes nr 204417 tulevaste minikonkursside tarbeks, lähtudes lisaks õiguslikele põhjendustele (käesolevas dokumendis edaspidi) raamlepingu p-st 8.5, mis sätestab selgelt ja ettenähtavalt, millal nimetatud tingimused raamlepingu pooltele täpsemalt teatavaks tehakse. 2.1.3. RÜ viitab ka sellele, et hankija kohustus on raamlepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke alusdokumentides määratleda minikonkurssidel kasutatavad pakkumuste hindamise kriteeriumid selgelt, objektiivselt ja läbipaistvalt, sest ainult sellisel juhul on hankemenetluses osalemisest huvitatud ettevõtjatel võimalik nendega arvestada juba pakkumuse esitamisel. TEHIK ei nõustu, et hankijatel selline kohustus riigihanke läbiviimise ajahetkel (18.01.2019) oli, kuivõrd nimetatud kohustus jõustus alles 01.06.2022. aasta riigihangete seaduse muudatusega. Täpsemad selgitused õigusliku regulatsiooni kehtivusest esitab TEHIK käesolevas dokumendis edaspidi. 2.1.4.TEHIK viis läbi minikonkursi nr 212388, milles määratles hindamiskriteeriumid raamlepingu p-s 8.5 nimetatud viisil, teavitades nendest minikonkursil osalemise kutsega. TEHIK määras hindamiskriteeriumiteks ühe töötunni hinna (35%), töötundide maksimaalse kogumahu (35%) ja proovitöö ülesande lahenduse (30%). Minikonkurss on viidud läbi lähtudes raamlepingus ja RHS-s sätestatust ning TEHIK jääb selle juurde. TEHIK ei ole rikkunud riigihanke 204417 läbiviimisel RHS § 3 p 1, 2 ning § 30 lg 9 p 4 sätteid ning selgitab õiguslikult olukorda järgmiselt. 2.2. TEHIKu selgitused rakendusüksuse seisukohale ja õiguslikule põhjendusele 2.2.1. TEHIK nõustub viitega sellele, et Majandus- ja taristuministri 15.04.2015 määruse nr 31 „Avalike teenuste pakkumise arendamiseks toetuse andmise tingimused ja kord“ (edaspidi meetme määrus) § 13 lg 4 punkti 7 ja Riigi Infosüsteemi Ameti 17.09.2019 käskkirja nr 1.1- 2/19-114 „Tervise ja Heaolu Infosüsteemide Keskuse projekti „Abivahendite e-teenuse arendamine“ taotluse rahuldamine“ (edaspidi käskkiri) punkti 4 kohaselt oli TEHIK kohustatud projekti juhtimisel ja edukal elluviimisel täitma struktuuritoetuse seaduses ja selle alusel antud õigusaktides sätestatud nõudeid. STS § 26 lõike 1 kohaselt oli TEHIK kohustatud järgima RHS-i ning seda TEHIK ka tegi. 2.2.2. RHS § 30 lg 9 p 4 ei sätestanud 18.01.2019 RÜ viidatud kohustust, mille kohaselt peab raamlepingu sõlmimiseks läbi viidava riigihanke alusdokumentides olemas sätestatud minikonkursside läbiviimise kord. Hanke korraldamise ajal puudus hankijatel teadmine, et seni kehtinud üldlevinud praktika, mille kohaselt võis raamhankes kehtestada üldsõnalisemaid hindamiskriteeriume, ei ole korrektne. Raamhanke avaldamise ajal  3 kehtinud riigihangete seaduse redaktsiooni § 30 lg 9 p 4 kohaselt sõlmib hankija minikonkursi tulemusena hankelepingu pakkujaga, kes on riigihanke alusdokumentide tingimuste kohaselt esitanud majanduslikult soodsaima pakkumuse. Seega raamhanke korraldamise ajal kehtinud riigihangete seadus ei nõudnud minikonkurssidel kasutatavate pakkumuste hindamiskriteeriumite, hindamismetoodika ja hindamiskriteeriumite ammendavat kirjeldamist raamlepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke alusdokumentides. Selline nõue jõustus alles 01.06.2022. aastal kehtima hakanud riigihangete seaduse redaktsioonis, mille § 30 lg 9 p 4 on toodud järgmises sõnastuses: „Hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kes on raamlepingu sõlmimiseks koostatud riigihanke alusdokumentides minikonkursile kehtestatud hindamiskriteeriumite kohaselt, mis vastavad käesoleva seaduse § 85 ja § 86 sätestatud tingimustele, esitanud majanduslikult kõige soodsama pakkumuse.“ Seega puudus hankijal hanke läbiviimise hetkel teadmine, et üldiselt määratletud hindamiskriteeriumite seadmisne raamlepingus minikonkursside tarbeks võiks olla õigusvastane. 2.2.3.Üheks õigusriigi põhimõtteks on seaduslikkuse põhimõte, mis tähendab, et avaliku võimu tegevus ei tohi olla vastuolus seadusega ning kõiki seadusi tuleb täita nii avalikul võimul kui ka üksikisikutel. Selle sisuks on muuhulgas õiguskindluse põhimõte, mis hõlmab endas õiguse avalikkuse ja arusaadavuse nõudeid, tagasiulatuva mõju keeldu ja õiguspärase ootuse ning usalduse kaitse põhimõtteid. Tagasiulatuva mõju keelu põhimõte keelab kohaldada norme faktiliste asjaolude suhtes, mis on juba aset leidnud, eriti isiku karistamisel. Tagasiulatuva jõu võib koormavale asjaolule anda üksnes juhul, kui sellega ei kahjustata ebaproportsionaalselt isiku õiguspärast ootust.1 Õiguspärase ootuse põhimõtte kohaselt peab igaühel olema võimalus kujundada oma elu mõistlikus ootuses, et õiguskorraga talle antud õigused ja pandud kohustused püsivad stabiilsetena ega muutu rabavalt isikule ebasoodsas suunas.2 Eelkõige on oluline iga regulatsiooni muutmisel kaaluda vastanduvaid huve ja selgitada välja, kas huvi olemasoleva regulatsiooni muutmiseks ei kahjusta ülemäära selle isiku õigusi, kes on kehtivat regulatsiooni usaldades oma elu selle järgi korraldanud. 2.2.4. Raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihanke avaldamise ajal ajal, s.o 18.01.2019. aastal kehtinud RHS, ei nõudnud minikonkurssidel kasutatavate pakkumuste hindamiskriteeriumite, hindamismetoodika ja hindamiskriteeriumite ammendavat kirjeldamist raamlepingus, mistõttu ei ole TEHIK ka rikkunud kehtivat õigust. 2.2.5.RÜ viide, et vaid raamlepingus minikonkursi tingimuste täielikult, st kriteeriumite, metoodika ja osakaalude, ette nägemisel on võimalik hankelepinguid sõlmida majanduslikult soodsaima pakkumuse esitanud pakkujaga ei päde. See seisukoht ei tugine ühelegi RHS sättele ega kohtupraktikale, olles ka sisuliselt ebaõige. Samal seisukohal on ka täna parandatud RHS, mis samuti ei kohusta hankijat konkreetseid osakaale määrama (võib ka üksnes tähtsuse järjekorra lisada). Metoodika osas tuleb lähtuda RHS §-st § 85 ja § 86, mis võimaldab ka tavapärase hanke puhul metoodikat mitte avaldada riigihanke avaldamisel. Seega TEHIK ei nõustu selle väitega, kuivõrd see ei tugine ei kõnealuse hanke avaldamisel kehtinud ega täna kehtivale RHS redaktsioonile. 1 RKHKo 17.03.2003, 3-3-1-11-03, p 33; RKHKo 03.05.2017, 3-3-1-80-16, p 29. 2 RKPJKo 02.12.2004, 3-4-1-20-04, p 13; RKPJKo 31.01.2012, 3-4-1-24-11, p 49.  4 2.2.6. RÜ hinnang sellest, et TEHIK on sätestanud minikonkursside hindamiskriteeriumid valikulise nimekirjana ning see on toonud kaasa potentsiaalselt hankes osalemisest huvitatud isikute ringi muudatuse, olles heidutava mõjuga, ei ole tõendatud. Kuna tegemist oli levinud praktikaga, siis ei olnud see ka pakkujate jaoks midagi tavapäratut ega heidutavat. Lisaks tuleb hindamiskriteeriume tõlgendada koos kõigi ülejäänud riigihanke alusdokumentidega ja tõlgendada RHADs olevaid tingimusi tervikust lähtuvalt. Nii määratleb RHAD koosseisus olev tehniline kirjeldus riigihanke objekti ja kirjeldab tellitavaid teenuseid. TEHIK on veendunud, et kõik valdkonnas tegutsevad ettevõtjad mõistsid hindamiskriteeriumite loetelu ja selle kohaldamise põhimõtteid sarnaselt hankijatele, arvestades muuhulgas, et selline hindamiskriteeriumite seadmine oli sarnastes hangetes sarnases valdkonnas tavapärane praktika. Hindamiskriteeriumite raamlepingus sätestatud valikulise kataloogi puhul ei ole tegu sugugi mitte hankija piiramatu valikuvabadusega. Sellist võimalust pakub ka hankedirektiivi artikli 33 lõike 5 esimene lõik, mis viitab mh võimalusele lähtuda minikonkursil „vajaduse korral täpsemalt määratletud tingimustest“. Ühtlasi on alusetu väita, et hankijal oli hindamiskriteeriumite kasutamisel piiramatu valikuvabadus. 2.2.7. TEHIK on nii raamlepingu kui ka hankelepingu sõlmimiseks läbi viidud riigihangetel pidanud silmas RHS § 3 üldpõhimõtteid ega ole neid ühelgi viisil rikkunud. Kõik pakkujad olid võrdses positsioonis, konkurents oli tagatud ning keegi mistahes eelist ei saanud TEHIKu poolt selliselt hindamiskriteeriumite seadmisel. Ka valikulise hindamiskriteeriumite nimekirjaga raamlepingus saab hankija tagada üldpõhimõtete (RHS § 3) rakendamise mh olukorras, kus raamlepingus sätestatud objektiivseid hindamiskriteeriumeid täpsustatakse minikonkursi raames. Ühtlasi on hankija kaalutlusõigus kontrollitav samamoodi nagu iga muu otsuse puhul, kus hankija diskretsioonile tuginedes teatavate tegevusvõimaluste vahel valib.3 Kohtud ei saa asuda hankija eest kaalutlusõigust teostama, kuid nad saavad kontrollida, ega selle teostamisel ei teinud hankija ilmselt hindamisviga ega kuritarvitanud võimu.4 Seetõttu peab olema aktsepteeritav võimalus, kus hankija näeb raamlepingus ette laiemalt sõnastatud kriteeriumid, mida minikonkursi raames objektiivsetel alustel sisustatakse ja täpsemalt piiritletakse, samuti nagu olukord, kus raamleping sätestab täpsemad kriteeriumid, mille hulgast asjakohane või asjakohased välja valitakse. 2.2.8. Minikonkurss on lihtsustatud tingimustega riigihanke menetlus, millele kohalduvad raamlepingu tingimused ja peamiselt RHS § 30 sätted (lisaks muudele RHS 1. ptk üldistele sätetele). Riigihanke üldpõhimõtete kohaselt peaks lihtsustatud menetluste puhul rakendama ka kergemaid nõudeid, nt lihthanke ja minikonkursi puhul. Selliste hangete puhul, eriti minikonkursi puhul, on märksõnadeks paindlikkus, kiirus, läbirääkimiste võimalus ja minimaalne ajakulu. Riigikohus on jõudnud seisukohale, et läbipaistvus ja kontrollitavus võib olla tagatud ka siis, kui lihthankes pole kindlaks määratud kvaliteedi hindamise täpsemaid kriteeriumeid. Küll aga tuleb need lihthanke puhul avaldada nii, et hankija hilisemate selgitustega ei rikuta läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtteid ning välistatud 3 RKHKo 3-3-1-24-13, p 22. 4 EÜKo T-50/05, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE vs. Euroopa Komisjon, ECLI:EU:T:2010:101, p 148.  5 on ebavõrdne kohtlemine.5 Euroopa Komisjon on leidnud minikonkursi puhul, et kui minikonkursi raames on ikkagi teatavaks tehtud hindamiskriteeriumid, siis on see piisav.6 2.2.9. Eeltoodust tulenevalt ei nõustu TEHIK RÜ seisukohaga, et minikonkurss oli läbi viidud seadusega vastuolus olles olukorras, kus täpsed minikonkursi hindamiskriteeriumid selgusid minikonkursi käigus. Riigihankes 204417 ei ole hankija rikkunud mistahes viisil RHS § 3 p 1 ja 2 ega RHS § 30 lg 9 p 4 (18.01.2019 redaktsioon). Kuivõrd RHS rikkumisi ei esine, siis ei ole võimalik olla rikkumises ka meetme määruse § 13 lg 4 punktiga 7 ega käskkirja punktiga 4. 2.2.10. TEHIK selgitab veel täpsustavalt, et kui 2019. aasta sügisel avaldas Rahandusministeerium seisukoha sellest, kuidas peaksid olema minikonkursi kriteeriumid esitatud raamlepingus, siis seejärel TEHIK enam nimetatud raamlepingut ei kasutanud ning lähtus edaspidi uuest seisukohast hoolimata asjaolust, et seadus seda põhimõtteliselt ei keelanud. Nagu viitas ka Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakond (RRO) oma 2019. aasta sügisel avaldatud seisukohas, oli selliste hindamiskriteeriumide kehtestamine tavapraktika ja selle ajani Rahandusministeeriumi, kui riigihangete üle järelevalvet teostava organi poolt aktsepteeritud. Samuti on Rahandusministeerium ise tunnistanud 01.06.2022. aastal jõustunud riigihangete seaduse muutmise seaduse eelnõus, et selles osas sai riigihangete direktiiv 2014/24/EL art 33 lg 5 p d üle võetud puudulikult. Järelikult ei olnud ka seadusandjale algusest peale selge kuni 2019. aasta lõpuni, kas ja kui detailselt peaksid majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamise kriteeriumid olema sätestatud nimelt raamlepingu sõlmimiseks koostatud riigihanke alusdokumentides. 2.3. TEHIKu seisukoht seoses rikkumisele kohalduva finantskorrektsiooni määraga 10% 2.3.1. RÜ viitab, et neil puudub STS § 45 lg 1 ja § 46 lg 1 ja ühendmääruse § 21 lg 1 alusel kohustus hinnata rahalise mõju suurust, kui esineb põhjendatud oht selle olemasolule. RÜ selgitab veel, et kuivõrd riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on teoreetilise kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel. TEHIK aga leiab, et vähemalt ohu potentsiaalset realiseerumist on ikkagi võimalik hinnata ning selgitab vastavat seisukoha ka käesolevas dokumendis edaspidi. 2.3.2.RÜ on otsuse eelnõus selgitanud, et kuivõrd RHS § 30 lg 9 p 4 rikkumisest tulenevalt on riigihankes osalemisest huvitatud isikutele tekkinud heidutav mõju, siis pole välistatud, et potentsiaalseid pakkujaid võinuks olla rohkem ja sellest tulenevalt osalenuks ka hankelepingu sõlmimiseks korraldatud minikonkursil teistsugune pakkujate ring. See tähendab, et esineb põhjendatud oht, et RHS rikkumine tõi kaasa rahalise mõju. TEHIK selle seisukohaga ei nõustu. 2.3.3. VV määruse § 223 lg 8 eeldab kahe tingimuse samaaegset täitmist (kumulatiivsed tingimused), mida RÜ-l tuleb finantskorrektsiooni otsuses põhjendada ja tõendada: 1) pakkumuste hindamise kriteerium ja sellisele kriteeriumile antud osakaal ei ole seatud piisavalt üksikasjalikult ja 2) selle tulemuseks on põhjendamatu konkurentsi piiramine. Seda RÜ teinud ei ole. 5 RKHKo 3-17-2718, p 21-25. 6 European Commission. Annex to the Commission Decision. C (2019) 3452 final. Brussels, 14.05.2019, footnote 34.  6 2.3.4.Ühtlasi leiab TEHIK, et VV määruse § 223 lg 8 ei kohaldu üleüldse käesolevas olukorras. Raamlepingu menetluses koostas hankija esmalt riigihanke alusdokumendid, viis läbi hankemenetluse, mille tulemusena sõlmis edukaks tunnistatud ettevõtjatega (raamlepingu partnerid) ilma siduvate rahaliste kohustusteta raamlepingud, st raamlepingute alusel ühtegi teenust ei tellita. Seejärel koostas hankija konkreetsete teenuste tellimiseks minikonkursi kutse ja korraldas minikonkursi, mille tulemuseks oli majanduslikult soodsama pakkumuse esitanud raamlepingu partneriga hankelepingu sõlmimine. 2.3.4.1. VV määruse § 223 lõige 8 erineb oluliselt teistest § 223 sätetest – kui § 223 lõigetes 2, 4, 5, 6, lg 7 p 2 ja 3 on selge viide riigihanke alusdokumentidele, siis § 22 3 lg 8 ei viita riigihanke (raamhanke) alusdokumentidele. TEHIKu hinnangul saaks § 223 lg 8 kohaldada konkreetse minikonkursi hindamiskriteeriumitest lähtudes – RÜ saaks hinnata konkreetsel minikonkursil, minikonkursi kutses seatud hindamiskriteeriumeid, nende sõnastust ja mõju konkurentsile. 2.3.4.2. Minikonkursi nr 212388 hindamiskriteeriumid ja nende osakaalud olid seatud piisavalt üksikasjalikult. Ühelgi raamlepingu osalisel ei saanud tekkida kahtlust peale minikonkursi kutse saamist, kuidas toimub pakkumuste hindamine. Seega puuduvad alused finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks § 223 lg 8 alusel. 2.3.4.3. Kui rakendusüksus ei nõustu TEHIKuga, et VV määruse § 223 lg 8 ei ole käesoleval juhul asjakohane, siis märgime, et RÜ ei ole finantskorrektsiooni otsuses põhjendanud ega tõendanud eelduste täitmist. Etteruttavalt esitame selgitused VV määruse § 223 lg 8 eelduste kohta, mis ei ole TEHIKu hinnangul täidetud. 2.3.5. VV määruse § 223 lg 8 esimene eeldus on, et pakkumuste hindamise kriteeriumid ei ole seatud piisavalt üksikasjalikult. Kuivõrd TEHIK on varasemalt selgitanud, et ühtki hanke avaldamise hetkel kehtivat RHS sätet ei ole rikutud (RHS § 3, § 30 lg 9 p 4), siis ei ole võimalik ka sedastada, et hindamise kriteeriumid ei ole seatud piisavalt – raamlepingu sõlmimise hankes ei pidanudki minikonkursi kriteeriumeid olema selliselt ning minikonkursil on kriteeriumid üheselt mõistetavalt sisustatud (vastupidist ei ole RÜ ka väitnud). 2.3.5.1. TEHIK on veendunud, et isegi kui raamlepingu riigihanke alusdokumentides on hindamiskriteeriumid kirjeldatud üldsõnaliselt, on võimalik tekkida võiv vastuolu läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõttega ületada minikonkursi menetluse käigus. Nii Riigikohus kui ka Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtete järgimist on võimalik tagada ka siis, kui hindamiskriteeriumite sisu, hindamismetoodika jms ei ole alusdokumentides detailselt kirjeldatud.7 2.3.5.2. Kuivõrd Euroopa Kohtu praktika võimaldab hankijatele hindamiskriteeriumite suuremat üldistusastet ja hilisemat sisustamist hankemenetlustes, mille tulemusena sõlmitakse hankeleping teenuse osutamiseks, ei saa reeglid hindamiskriteeriumite seadmisele olla rangemad menetluses, kus esimeses etapis leitakse raamlepingu partnerid, kelle suhtes ei teki hankijal siduvaid lepingulisi kohustusi ja kelle vahel teises etapis toimub hankelepingu sõlmimiseks uus võistlev menetlus. Raamlepingu hankes hindamiskriteeriumitele, nende detailsusastmele, tähtsusele (osakaalu) hinnangut 7 Nt Riigikohtu otsus nr 3-17-2718, p-d 24, 25, viitega Euroopa Kohtu otsusele asjas nr C-6/15: Dimarso.  7 andes tuleb arvestada, et raamlepingutel põhinevate hankelepingute sõlmimine toimub minikonkursil, st uue võistupakkumise korraldamise teel. See tähendab, et reaalne konkurentsiolukord kujuneb konkreetse hankelepingu eseme suhtes, lähtudes minikonkursi tingimustest, sh lepingu eset silmas pidavatest asjakohastest hindamiskriteeriumitest ja -metoodikast. Seega peavad eelkõige minikonkursi tingimused tagama ausa konkurentsi, läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise. 2.3.5.3. RÜ heidab ette, et TEHIK on raamlepingu p-s 8.5 sätestanud minikonkurssidel rakendatavad hindamiskriteeriumid valikulise nimekirjana, jättes sätestamata, millistele tunnustele vastavate hankelepingute puhul milliseid hindamiskriteeriume kasutatakse. Vt selle kohta pikemat selgitust käesoleva dokumendi p-s 2.2.2 jj. 2.3.5.4. TEHIK on veendunud, et hindamiskriteeriumite üksikasjalik kirjeldamine ei ole võimalik menetlusetapis, kus puudub hangitava teenuse tehniline kirjeldus. Direktiivi põhjenduspunkt 92 sätestab: Parima hinna ja kvaliteedi suhte hindamisel peaksid avaliku sektori hankijad kehtestama lepingu esemega seotud majanduslikud ja kvalitatiivsed kriteeriumid, mida nad sellel eesmärgil kasutama hakkavad. Need kriteeriumid peaksid seega võimaldama võrdlevalt hinnata iga pakkuja pakkumust lepingu eseme täitmise seisukohast, nagu on määratletud tehnilistes nõuetes. On oluline tähele panna, et raamlepingute puhul selgub lepingu objekt ja sellega seotud tehnilise kirjelduse üksikasjad alles minikonkursi korraldamisel – need ei ole raamlepingu partnerite leidmiseks korraldatava hankemenetluse ajal veel teada. 2.3.5.5. RHS § 30 lg 9 p 4 kohaselt tuleb hankijal raamlepingu alusel hankelepingut sõlmides valida välja majanduslikult soodsaim pakkumus. Euroopa Kohtu praktikas on selgitatud, et ettevõtja jaoks oleks pakkumust ette valmistades selge, mida tellitava töö/ teenuse hindamisel ja majandusliku soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel arvestatakse. Hankemenetluses, mille eesmärgiks on raamlepingu sõlmimine, ei selgitata välja ühegi teenuse/töö parimat hinna-kvaliteedisuhet ja pakkujad sellekohast infot hankijale ka ei esita. See toimub minikonkursi käigus. Seega saaks RÜ hinnata, kas hankija poolt minikonkursil esitatud hindamiskriteeriumid olid kehtestatud kooskõlas RHS ja EL riigihanke direktiiviga. 2.3.5.6. Lähtudes eeltoodust tuleks järeldada, et TEHIK on riigihanke alusdokumentides minikonkursil kohaldatavate hindamiskriteeriumite seadmisel toiminud kooskõlas RHS ja EL riigihankeõigusega ning tagatud on riigihangete korraldamise üldpõhimõtete järgimine. 2.3.5.7.Hankijal ei ole piiramatut valikuvabadust hindamiskriteeriumeid endale sobivalt sisustada, vaid hanke alusdokumentides on arvestatud, et kooskõlas RHS § 30 lõikega 9 ja hankedirektiivi artikli 33 lõike 5 esimene lõiguga lähtutakse minikonkursil „vajaduse korral täpsemalt määratletud tingimustest“. Hankija saab tagada - ja finantskorrektsiooni esemeks olevas hankes on taganud - üldpõhimõtete (RHS § 3) rakendamise ka siis, kui raamleping näeb ette laiemalt sõnastatud kriteeriumid, mida minikonkursi raames objektiivsetel alustel sisustatakse ja täpsemalt piiritletakse või kui raamlepingus esitatud kriteeriumite hulgast asjakohane või asjakohased välja valitakse. Raamlepingus sätestatud hindamiskriteeriumite täpsustamine minikonkursi raames on hankija kaalutlusõigus, mis on kontrollitav samamoodi nagu iga muu otsuse puhul, kus hankija diskretsioonile tuginedes teatavate tegevusvõimaluste vahel valib.  8 2.3.5.8. Lisaks tuleks silmas pidada, et minikonkursid on käsitletavad kui teatud lihtsustatud vormis riigihanke menetlus, millele lisaks muudele RHS 1. peatüki üldistele sätetele kohalduvad raamlepingu tingimused ja peamiselt RHS § 30 sätted. Riigihanke üldpõhimõtete kohaselt peaks lihtsustatud menetluste puhul rakendama ka kergemaid nõudeid, nagu Riigikohus on selgelt leidnud näiteks lihthanke puhul.8 2.3.6.VV määruse § 223 lg 8 teine eeldus on, et pakkumuse hindamise kriteeriumite üksikasjalikult seadmata jätmise tulemuseks oli põhjendamatu konkurentsi piiramine. TEHIKu hinnangul ei ole ka see eeldus täidetud, ühtlasi RÜ sellele ka ei viita. 2.3.6.1. Raamlepingu hankes (RHR 204417) osales 6 ettevõtjat. Seega ei ole TEHIKu arvates põhjendatud etteheide, et minikonkursi hindamise kriteeriumite detailsusaste riigihanke alusdokumentides oli asjaolu, mis tõi kaasa põhjendamatu konkurentsi piiramise. Finantskorrektsiooni otsuse eelnõus toodud mõjud konkurentsile on oletuslikud. TEHIK ei nõustu RÜ oletusega, et potentsiaalseid pakkujaid võinuks olla rohkem ja sellest tulenevalt osalenuks ka hankelepingu sõlmimiseks korraldatud minikonkursil teistsugune pakkujate ring. 2.3.6.2. Rahandusministeeriumi koostatud „Riigihangete valdkonna 2018.a ülevaade“9 punktis 3.1.2 väljatoodud statistilise ülevaate kohaselt oli 2018.a keskmine pakkujate arv ühes riigihankes sõltumata menetlusliigist 3,5 ning avatud hankemenetluses 3,9. Seega oli raamlepingu hange (RHR 204417) tavapärasest suurema huviga ning pakkumusi laekus 2 korda rohkem keskmisest avatud hankemenetlusest. Finantskorrektsiooni otsuse eelnõus kirjeldatud mõjud konkurentsile ei tugine riigihanke faktilistele asjaolude. 2.3.6.3. TEHIK on raamlepingu aluseks olevates riigihanke alusdokumentides määratlenud kõrged pakkujate kompetentsi ja kogemuse nõuded ja seega võisid raamlepingusse pääseda üksnes ühtlase ja kõrge suutlikkusega ettevõtted ning minikonkurssi eesmärk oli nende seast valida välja majanduslikult soodsaim lahendus. Isegi, kui möönda teoreetilist võimalust täiendavate pakkujate näol, ei oleks see avaldanud (märkimisväärset) rahalist mõju, kuivõrd kõrge kompetentsi ja kogemuse nõuetega kaasneb paratamatult suurem üleüldine kulu võrreldes olukorras, kus selliseid nõudeid ei esitata. Märgime, et raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihankes ükski huvitatud isik küsimusi hindamiskriteeriumite osas ei esitanud ning ei seadnud küsimuse alla hanke alusdokumentide heidutavat mõju. Vaadates vastavat riigihanget, siis nähtub ka see, et pakkumuse said esitada kõik huvitatud isikud ning raamlepingud sõlmiti kõigi kvalifitseeritud, vastavaks ja edukaks tunnistatud pakkujatega. Vähem tähtis ei ole ka asjaolu, et raamlepingus ei ole sellist sätet, mis kohustaks raamlepingu täitjaid minikonkursil kindlasti pakkumuse esitama. Juhul, kui mõnele raamlepingu poolele tundus, et hindamiskriteeriumite valik osutab neile heidutavat mõju, oleksid saanud nad vastava info edastada juba enne raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihankele pakkumust esitades või vastava minikonkursi korral. Sellist olukorda ei ole olnud. 8 RKHKo 3-17-2718, p 21‒25 9 https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/kasulik-teave#riigihangete-valdkon-- 2  9 2.3.6.4. TEHIKu hinnangul on arusaamatu, mis on hankijale tehtava etteheite sisu: Ainult sellisel juhul on riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjatel võimalik nendega arvestada juba raamlepingu sõlmimiseks korraldatavas hankemenetluses pakkumust esitades ja teada, millistel alustel nad teiste raamlepingu partneritega hankelepingutele konkureerima hakkavad. Sõltumata raamlepingu hanke alusdokumentides esitatud minikonkursi hindamiskriteeriumite detailsusastmest ei pea ega saagi ettevõtjad esitada raamlepingu sõlmimiseks korraldatavas hankes kõiki tulevikus sõlmitavate hankelepingute pakkumuste hindamiseks vajalikku teavet ja dokumente. Vastasel juhul muutuks ka minikonkursi korraldamine ebavajalikuks, kui selle tulemus oleks ette teada. TEHIK on veendunud, et riigihanke üldpõhimõtetega on kõige paremini kooskõlas see, kui minikonkursil luuakse reaalne konkurentsiolukord raamlepingu partnerite vahel. Samuti ei saa ükski pakkuja hindamiskriteeriumite järgi, ükskõik kui üksiksasjalikult need on kirjeldatud, hinnata oma konkurentide võimekust, kuna raamlepingu sõlmimise ajal ei ole teada, millise pakkumuse üks või teine raamlepingu partner minikonkursil teeb. 2.3.6.5. Raamlepingu sõlmimiseks korraldatavas hankes osales 6 ettevõtjat. Esimese eelduse juures esitatud selgitusi arvesse võttes on õiguspärane järeldada, et raamlepingusse kaasatud ettevõtjatel oli pakkumuse tegemisel võrdne positsioon ja riigihanke alusdokumentides puudusid tingimused, mis oleksid võinud kaasa tuua konkurentsi põhjendamatu piiramise. 2.3.7. Taganemata seisukohast, et TEHIK ei ole rikkunud riigihangete seaduses tulenevaid kohustusi ning ühendmääruse § 223 lg 8 eeldused ei ole täidetud, esitame selgitused ka finantskorrektsiooni tegemise eelduseks oleva negatiivse finantsmõju puudumise kohta. 2.3.8.Nii ühendmääruse kui STS kohaselt eeldab finantskorrektsiooni kohaldamine, et sellega kaasneks negatiivne finantsmõju. Kohtupraktikas on asutud seisukohale, et eelduslikult võib pakkujate ringi põhjendamatu piiramine ohustada liidu eelarvet, kui on piisavalt tõenäoline, et piirava tingimuse tõttu võis mõni pakkuja jätta pakkumuse esitamata ja see võis mõjutada hankelepingu lõpliku maksumust. Samas tuleb arvesse võtta ka seda, kui reaalseks saab sellise kahjuliku tagajärje saabumise tõenäosust pidada. Tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks (Tallinna Ringkonnakohus 19.11.2021, haldusasi nr 3-20-895). Finantskorrektsiooni otsuse eelnõus puuduvad sellekohased põhjendused. 2.4. TEHIKu seisukoht finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamise küsimuses 2.4.1.TEHIK jääb selle juurde, et kuivõrd rikutud ei ole riigihanke läbiviimise ajahetkel kehtinud RHS sätteid, siis ei ole alust ka finantskorrektsiooni tegemiseks. 47 884,80 eurot on abikõlblik ega ole tagasi nõutav finantskorrektsiooniga. 2.4.2. TEHIK palub jätta vastavasisulise otsuse tegemata ega pea õiguslikult korrektseks rakendusüksusele 47 884,80 euro tagastamist. 2.4.3.Taganemata eelpool toodust leiab TEHIK, et kui RÜ peab põhjendatuks siiski finantskorrektsiooni otsuse tegemist, siis alternatiivselt leiab TEHIK, et nõude suurus ei ole  10 proportsionaalne võimalikku rikkumist arvesse võttes ning seda tuleb vähendada minimaalse võimaliku ulatuseni, võttes arvesse eelpool toodut. 3. Kokkuvõttev seisukoht 3.1. Tervise ja Heaolu Infosüsteemide Keskus ei nõustu otsuse eelnõu õigusliku sisu ja resolutsiooniga ning palub jätta vastavasisulise otsuse tegemata. 3.2. Finantskorrektsiooni otsuse eelnõus kirjeldatud mõjud konkurentsile ei tugine faktilistele asjaoludele ja otsus tuleb jätta ka sel põhjusel tegemata. Põhjendamatu konkurentsi piiramist ei esinenud ning hankemenetluse ajal puudus hankijal teadmine, et seni kehtinud üldlevinud praktika, mille kohaselt võis raamhankes kehtestada valikulisi või piisavalt umbmääraselt määratletud hindamiskriteeriume, võib-olla õigusvastane. Sarnaselt hankijatele ei olnud ka seadusandjal riigihangete direktiivide ülevõtmisel sellist teadmist nagu finantskorrektsiooni otsuse eelnõu esitamise hetkel, ei olnud ka pakkujatel vastavat teadmist ega ootust sellisel kujul hindamiskriteeriumite detailse sätestamise osas ja seda kinnitavad ka vaidlusaluse perioodi jooksul läbiviidud riigihangete ja minikonkursside osas vastavasisuliste küsimuste esitamata jätmised. Järelikult ei saanud selline lähenemine sellel ajal omada heidutavat mõju, mis oleks tinginud konkurentsi piirava olukorra. Lugupidamisega Margus Arm Direktor (allkirjastatud digitaalselt) Koostanud: jurist Merily Rool 7943921 [email protected]