Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 295805 viitenumber: Kuupäev: 11.08.2025 Vaidlustaja: SW Energia OÜ Reg. kood: 11963782 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: e-post: [email protected] Toomas Pugri, advokaat e-post: [email protected] Hankija: Märjamaa Vallavalitsus Reg. kood: 77000447 Kolmas isik: Osaühing Struberg Reg. kood: 11321078 1. VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT 1.1 Vaidlustaja jääb vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde. Kolmas isik ei vasta vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele, kuna ta ei ole esitatud referentsobjektidel „tootnud operaatorina soojust“. Vastuseks hankija ja kolmanda isiku 05.08.2025 esitatud seisukohtadele märgib vaidlustaja järgmist. I. Hankija ja kolmanda isiku vastused kinnitavad, et ükski kolmanda isiku esitatud referentsobjekt ei vasta kvalifitseerimistingimusele, ammugi ei ole kolmandal isikul kolme kvalifitseerimistingimusele vastavat referentsi. 1.2 Hankija on oma vastuse p-s 2.2 märkinud, et kolmas isik edastas hankijale oma referentsobjektide kohta järgmise info: - „paigaldas pelleti- ja õlikatla AS Saku Maja, Kurtna asula katlamajja; - rekonstrueeris RMK Sagadi katlamaja; - ehitas Kaes OÜ Ahula katlamaja seadmestiku koos ohutus- ja juhtautomaatikaga.“ Hankija lisas, et kolmanda isiku pakutud teenuse hulka olevat kuulunud katlamajade hooldus, remont ja et katlaid juhitakse kaugjuhtimise teel. Hankija tundub oma seisukohas kokkuvõtlikult leidma, et kuivõrd „operaatorina soojuse tootmist“ mitte-kaugküttepiirkonnas ei  olevat üheski õigusaktis defineeritud, hankija arvates ei laiene KKütS antud hanke esemele ning kolmas isik teostab viidatud referentsobjektidel ka hooldust ja remonti, on kolmas isik järelikult tegelenud soojuse tootmisega, kuna „lõpuks toodab sooja katel katlasüsteemi kaudu“. 1.3 Kolmas isik on oma vastuses omakorda selgitanud, et kuigi „soojuse tootmine“ esitatud lepingutes puudub, loeb kolmas isik oma tegevust esitatud referentsobjektides siiski sarnaseks tööks (soojusenergia tootmiseks). Kolmas isik on esitanud referentslepingud Kurtna katlamaja ja Ahula katlamaja osas, millest nähtub kokkuvõtlikult, et Kurtna katlamajas teostab kolmas isik pelletikatla ja õlikatla hooldustöid, samuti avariihooldust (hooldusleping nr 01-240921) ning Ahula katlamajas müüb kolmas isik põlevkiviõli ja teostab samuti soojendusseadmete hooldust ja avariitöid (ostu- müügileping nr. 02-301224). RMK Sagadi katlamaja osas ei ole kolmas isik referentslepingut esitanud. Kolmas isik leiab kokkuvõttes, et kuna ta juhtivat katlamajade tööd kaugjuhtimise teel ja garanteerivat hoolduse ja seadistamisega soojusenergia olemasolu katlamaja väljundites, lugevat ta tegevust „soojusenergia tootmiseks“. 1.4 Hankija ja kolmanda isiku käsitlus kolmanda isiku tegevusest referentsobjektidel kui „soojuse tootmisest“ on ekslik. 1.5 KKütS § 6 lg 1 kohaselt on soojuse tootmine tegevus, mille tulemusena saadakse tarbijapaigaldistes kasutatav soojusenergia. Tõepoolest, KKütS § 1 lg 1 täpsustab seaduse kohaldumise ulatust kaugküttevõrkudes, kuid soojuse tootmise mõiste KKütS § 6 lg-s 1 on kas või analoogia korras siiski kohaldatav. Soojuse tootmise definitsioon KKütS-is viitab tegevuste kogumile, mille tulemusena saadakse tarbimiskõlblik soojusenergia. Puudub igasugune põhjus väita, et lokaalsel soojuse tootmisel (väljaspool kaugküttevõrke) peaks soojuse tootmist kuidagi teisiti piiritlema (st justkui tegu ei peaks olema tegevusega, mille tulemusena saadakse soojusenergia). Niisiis on asjakohane tugineda „soojuse tootmise“ üldmõistele KKütS-is, mis on samaväärne „soojuse tootmise“ üldlevinud tähendusega, et hinnata pakkuja vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele. 1.6 Järelikult on „soojuse tootmise“ sisustamiseks omakorda kohane tuvastada ammendavalt tegevuste kogum, mille tulemusena saadakse soojusenergia ja võrrelda neid kolmanda isiku referentsidega. 1.7 Soojuse tootmine operaatorina hõlmab tervet rida vastutusrikkaid tegevusi, mis tagavad tarbijale lõpuks soojusenergia olemasolu. Täiemahulise operaatorina soojuse tootmise teenuse juurde kuulub üldjuhul vähemalt järgmine, mida aga kolmanda isiku referentsobjektid kogumis ei sisalda: (i) kütuse hankimine ja tarne korraldamine – operaator tagab tavajuhul katlamajale vajaliku kütusevaru (nt pellet, põlevkiviõli, gaas vms) õigeaegselt ja optimaalse hinnaga. Ilma kütuseta ei toimu soojuse tootmist. Võrdluseks - Kurtna katlamaja referentsleping kütuse hankimist ette ei näe ning ka Sagadi katlamaja puhul hankis kütust RMK ise (vt vaidlustuse p 2.8.(ii) ja 3.8). (ii) katlamaja käitamine (opereerimine) – operaator juhib katla tööd, reguleerib põletit ja soojusparameetreid vastavalt tarbimisele, käivitab ja seiskab katlaid vastavalt vajadusele ning optimeerib tootmist. Opereerimine eeldab 24/7 valmisolekut ja pidevat monitooringut, et soojusvarustus katkestuseta toimiks. Võrdluseks – ühegi kolmanda isiku referentsobjekti puhul ei nähtu tõenditest (k.a esitatud Kurtna ja Ahula katlamajade referentslepingutest), et kolmas isik oleks katlamaju 2  käitanud/opereerinud ja tööd juhtinud, vaid ta pakub Kurtna ja Ahula katlamajades siiski hooldust, k.a avariihooldust. Sagadi katlamaja puhul pole niisugunegi teenus tõendatud. (iii) seadmete hooldus ja remont – operaator muidugi tagab ka seadmete tehnilise korrashoiu (tehes või ostes teenusena sisse suuresti sama, mida hõlmab hooldusteenus: regulaarsed kontrollid, puhastused, seadistused, väiksemad remondid). Võrdluseks - kolmanda isiku Kurtna ja Ahula katlamajade referentsid hõlmavad tõesti hooldustöid (Sagadi katlamaja puhul on hooldusegi teostamine tõendamata). Hankija ja kolmanda isiku käsitlus, justkui katlamaja hooldus- ja remonditeenuse osutamine oleks eraldivõetuna samastatav soojusenergia tootmisega, on aga õiguslikult ja sisuliselt väär. Katlamaja regulaarne hooldamine (tehnosüsteemide korrashoid, seadmete kontroll, remont jms) ei ole samastatav tervikliku sooja tootmise teenusega, mida operaatorina osutatakse. Hooldusteenuse osutamise käigus ei toimu iseenesest soojusenergia tootmist, vaid tagatakse seadmete töökorras olek. Hooldustöö on vaid üks kitsas lõik kogu soojuse tootmise vastutusahelast, mitte kogu ahel tervikuna. Siinjuures väärib tähelepanu, et hankija on ise RHAD tehnilises kirjelduses eristanud selgelt soojuse tootmise teenust ja hooldusteenust (vt tehnilise kirjelduse p 16). Järelikult, ka hankija ise pidas soojusenergia tootmist sisuliselt laiemaks/erinevaks teenuseks kui pelgalt hooldus. (iv) järelevalve ja valve (monitooring) – operaator peab katlamaja tööd pidevalt jälgima (kas kohapeal mehitatult või distantsilt automaatika teel). Oluline on reageerida kohe, kui ilmneb tõrge või häire, et vältida soojakatkestust. Võrdluseks - kolmas isik on oma 05.08.2025 seisukohas väitnud, et teostab kõigis referentskatlamajades kaugjuhtimist. Samas ei ole kaugjuhtimise teostamine esitatud Kurtna ja Ahula katlamajade referentslepingutes sätestatud, Sagadi katlamajas ei ole referentslepingutki esitatud. Veelgi enam - kaugjälgiminegi oleks käsitletav „soojuse tootmise“ osana ainult siis, kui kolmas isik on lepinguliselt kohustatud tagama sooja tootmise – Kurtna ja Sagadi katlamaja puhul paistab lasuvat niisugune põhivastutus tegelikult omanikul/operaatoril (Saku Maja, RMK). Kolmanda isiku seisukohast ega esitatud referentslepingutest ei ole kokkuvõttes võimalik välja lugeda, et kolmas isik kasutas kaugjuhtimist soojuse katkematu tootmise tagamiseks referentsobjektidel. (v) avariiolukordade lahendamine – operaatorina tuleb tagada, et katlamaja rikke või avarii korral saadakse kiiresti olukord kontrolli alla, tehakse parandused või rakendatakse varukatlad. Tegemist on teenuse osaga, mis nõuab ööpäevaringset valmisolekut ja piisavat kompetentsi. Hoolduslepingud tavaliselt ei kata avariide operatiivset likvideerimist mahus, mida eeldatakse operaatorilt. Võrdluseks - kolmanda isiku esitatud Kurtna katlamaja hoolduslepingus oli kokku lepitud ka avariihoolduse teostamises ja reageerimisajad ning Ahula katlamaja kütuse ja hoolduse ostu-müügilepingus ööpäevaringses valmisolekus. Samas tundub olema pigem tegemist siiski operaatori/soojuse tootja (k.a automaatsetele) väljakutsetele reageerimisega, mitte ise operaatori rolli kandmisega. Sagadi katlamajas ei ole niisugusegi kohustuse olemasolu tõendatud. (vi) klienditeenindus ja soojuse müük – operaator, kes toodab sooja kas lõpptarbijale või võrguettevõtjale, vastutab tarnelepingute eest ning peab tagama kliendi rahulolu. Eelnev hõlmab arveldamist soojusenergia eest, klientide teavitamist, kaebuste lahendamist jms. 3  Võrdluseks - kolmandal isikul niisugune roll esitatud referentslepingute järgi puudus. Kurtna võrgupiirkonnas müüb soojust lõpptarbijatele AS Saku Maja (vt vaidlustuse p 2.8.(i) ja p 3.7). Ahula katlamaja puhul klienditeeninduse ja soojuse müügi kohustus referentslepingus puudub. Sagadi katlamaja referentslepingut ei ole esitatud. (vii)keskkonna- ja ohutusnõuete tagamine ning regulatiivsete kohustuste järgimine – operaatoril/soojuse tootjal endal peavad olema vajalikud load (keskkonna- ja tegevusluba, kui nõutavad) ja kooskõlastused (k.a soojuse piirhinna kooskõlastus Konkurentsiametilt, kui nõutav). Võrdluseks - kolmanda isiku puhul on ilmne, et soojuse tootjal lasuvaid loa- ja kooskõlastuskohustusi ta ei täitnud. Eelkõige on vastav punkt oluline Kurtna katlamaja puhul (mis on nö võrgu-, mitte lokaalkatlamaja). Vaidlustuse p-s 2.8.(i) ja 3.7 on välja toodud, et Kurtna katlamaja keskkonnaluba oli Saku Maja AS-il. Samuti on välja toodud, et kui kolmas isik olnuks Kurtna katlamajas Saku Maja AS-i asemel soojuse tootja, pidanuks ta kooskõlastama soojuse tootmise piirhinna Konkurentsiametiga (KKütS § 9 lg 1 p 2). Hankija leiab siinkohal 05.08.2025 vastuse p-s 2.3, et KKütS § 9 lg 1 p 2 piirhinna kooskõlastamise kohustus ei kohaldu „antud hankemenetluse“ raames, sest Märjamaal on tegemist lokaalkatlamajadega. Niisugune väide on ebaloogiline. Vaidlustaja viitas vaidlustuse p-des 2.8.(i) ja 3.7 KKütS § 9 lg 1 p-le 2 konkreetselt Kurtna katlamaja referentsobjekti kontekstis. Kurtna katlamaja teenindab Kurtna võrgupiirkonda, mis allub selgelt KKütS-i regulatsioonile. Olukorras, kus referentsobjektina esitatakse andmed katlamaja kohta, mis toodab sooja kaugküttevõrgu jaoks KKütS-i tähenduses ja millele kohaldub KKütS, on täiesti asjakohane kontrollida, kas kolmandat isikut käsitleti praktikas „soojuse tootjana“ KKütS-i mõistes. Vaidlustaja jääb seisukohale, et kui kolmas isik olnuks Kurtna katlamajas soojuse tootjaks, pidanuks soojuse tootmise piirhind olema kooskõlastatud Konkurentsiametiga (KKütS § 9 lg 1 p 2). Arvestades, et hankija ega kolmas isik ei lükanud ümber vaidlustaja väidet ega tõendeid, et kolmas isik ei ole Kurtna katlamajas soojuse tootmise piirhinda kooskõlastanud, on ainuüksi siit tulenevalt üheselt selge, et kolmas isik ei ole ei enda, Saku Maja AS-i ega kellegi teise arvates Kurtna katlamajas soojust tootnud. Lisaks, kolmanda isiku poolt esitatud Kurtna katlamaja hoolduslepingu kohaselt ei ole tal kohustust tagada näiteks Saku Vallavolikogu 17.02.2005 määruse nr 2 „Kaugküttepiirkonna määramine Saku vallas“ §-s 7 sätestatud kaugkütte kvaliteedinõudeid ega muid viidatud määrusest või KKütS-st tulenevaid regulatiivseid kohustusi, mis seonduvad soojuse tootmisega ja soojuse tootmise tingimustega. Eeltoodu kinnitab vaidlustaja seisukohta, et kolmas isik ei ole ka regulatiivses mõttes Kurtna katlamajas soojust tootnud. Vahekokkuvõttes, kolmas isik ei kandnud ka regulatiivset vastutust, mis on lahutamatu osa operaatori/soojuse tootmise teenusest. 1.8 Eelviidatust nähtub, et kolmanda isiku (tõendatudki) tegevused referentsobjektidel kogumis ei ole käsitletavad „operaatorina soojuse tootmisena“. Vaidlustaja rõhutab, et Sagadi katlamaja puhul pole üldse mingit referentslepingutki esitatud. 4  II. Kolmas isik on kvalifitseerimistingimustele mittevastavuse omaks võtnud. 1.9 Kolmas isik on oma 05.08.2025 seisukohas teatanud: „Tunnistame, et pole klientidele pakkunud „operaatorina soojuse tootmist““. 1.10 Vaidlustaja juhib siinkohal tähelepanu, et vaidlusalune kvalifitseerimistingimus just nimelt nõudis „operaatorina soojuse tootmist“. Arvestades, et kolmas isik on selgelt omaks võtnud, et ta ei ole pakkunud referentsobjektidel „operaatorina soojuse tootmist“ ehk tal puudub hankes kvalifitseerimiseks nõutud kogemus, ei saa kolmanda isiku kvalifitseerimistingimuse mittevastavuses olla mõistlikku vaidlust. Samuti ei saa hankija ega vaidlustuskomisjon asuda kuidagi kolmanda isiku poolt avaldatuga teistsugusele positsioonile ja omistada kolmandale isikule niisugust kogemust, mida kolmas isik ise on sõnaselgelt eitanud. III. Hankija väide kvalifitseerimistingimuse vastuolust seadusega on asjassepuutumatu. 1.11 Hankija leiab oma 05.08.2025 vastuse p-s 2.6, et juhul, kui vaidlustuskomisjon nõustub vaidlustajaga, et „soojuse tootmist“ tuleks mõista KKütS-i tähenduses, on kvalifitseerimistingimus vastuolus RHS § 98 lg-ga 1 ja KonKS § 1 lg-ga 1. 1.12 Esmalt tuleb hankija niisugune väide jätta tähelepanuta, sest vaidlustuse esemeks ei ole RHAD kvalifitseerimistingimuse õiguspärasus, vaid hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimiseks ning lähtuda tuleb kehtivast kvalifitseerimistingimuse sõnastusest as is. 1.13 Teisalt on hankija niisugune avaldus ka sisuliselt arusaamatu. Hankija ise on kvalifitseerimistingimuse sätestanud ja pidanud vajalikuks kontrollida pakkuja varasemat kogemust nimelt „operaatorina soojuse tootmisel“. Arvestades nii kvalifitseerimistingimuse sõnastust kui ka asjaolu, et riigihanke esemeks on Märjamaa valla väikekatlamajadele operaatori leidmine, on kvalifitseerimistingimuses üheselt mõistetavalt ette nähtud, et pakkujal peab eksisteerima varasem kogemus operaatorina soojuse tootmisel vähemalt kolmel erineval objektil (vähemalt 600 kW katlasüsteemiga). Eelnevalt on selgitatud, et omakorda „soojuse tootmise“ mõiste KKütS-is vastab „soojuse tootmise“ mõistele tavatähenduses (tegevus, mille tulemusena saadakse tarbijapaigaldistes kasutatav soojusenergia). Ometigi peab hankija ise nüüd õigusvastaseks enda sätestatud kvalifitseerimistingimust, mis vastab äravahetamiseni sarnaselt riigihanke esemele ja eesmärgile ning hankija hinnangul muudab kvalifitseerimistingimuse õigusvastaseks see, et hankijal ei ole võimalik kvalifitseerida katlamajadega mistahes suvalisi seoseid omavaid ettevõtjaid. Niisugune käsitlus ei ole asjakohane. 1.14 Kokkuvõttes – hankija ja kolmanda isiku seisukohad ei lükka ümber, vaid vastupidi kinnitavad vaidlustaja arusaama, et kolmas isik ei vasta vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele ning tema kvalifitseerimise otsus on õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. 2. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 2.1 Vaidlustaja on seoses vaidlustusmenetlusega kandnud järgmisi menetluskulusid, mille väljamõistmist hankijalt vaidlustaja taotleb: (i) lepinguliste esindajate tasu vastavalt Advokaadibüroo TRINITI OÜ arvele nr 20251972 summas 3 827 eurot ilma käibemaksuta (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). Lepinguliste esindajate kulude koosseis ja nimekiri on nähtav arve lisaks olevast spetsifikatsioonist. Lepinguliste esindajate tunnitasu on 215 EUR+km; 5  (ii) Riigilõiv vaidlustuse esitamiselt summas 1 280 eurot (vaidlustuse lisa 6). 2.2 Vaidlustaja kinnitab, et kõik lepingulise esindaja kulude nimekirjast nähtuvad kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Toomas Pugri, advokaat Vaidlustaja lepingulised esindajad Lisa 1 – Advokaadibüroo TRINITI OÜ arve nr 20251972 6 ARVE Kuupäev Arve nr. SW Energia OÜ 11.08.2025 20251972 Maksetingimused Maksetähtaeg Tehnika tn 1 14 päeva 25.08.2025 Paikuse alev Viiviseprotsent 86602 Pärnumaa 0,25 % Kliendi KMKR number Registrikood EE101382148 11963782 Ülesanne: Õigusteenus: esindamine vaidlustusmenetluses riigihankes nr 295805 (Märjamaa katlamajad) Spetsifikatsioon Neto KM Kokku Õigusteenuse tasu 3 827,00 918,48 4 745,48 Kulud ja lõivud 0,00 0,00 0,00 Kokku 3 827,00 918,48 4 745,48 Käibemaks Summa KM Kulud KM Neto KM Kokku KM 24% 3 827,00 918,48 0,00 0,00 3 827,00 918,48 4 745,48 Kokku 3 827,00 918,48 0,00 0,00 3 827,00 918,48 4 745,48 Tasumisele kuuluv summa (EUR) 3 827,00 918,48 4 745,48 Täname meeldiva koostöö eest! Pangaülekande rekvisiidid Swedbank AS EE302200221069588766 IBAN: EE30 2200 2210 6958 8766 SWIFT / BIC: HABAEE2X Palun kasutage makse teostamisel arve numbrit. Arve nr. Maksetähtaeg Kokku 20251972 25.08.2025 4 745,48 EUR Advokaadibüroo TRINITI OÜ Registrikood: 11984324 Tel. +372 685 0950 Swedbank AS: EE30 2200 2210 6958 8766 Maakri 19/1 KMKR number: EE101392248 [email protected] IBAN: EE30 2200 2210 6958 8766 10145 Tallinn www.triniti.ee SWIFT / BIC: HABAEE2X  2 (2) Spetsifikatsioon KONFIDENTSIAALNE Arve nr. 20251972 Ülesanne Õigusteenus: esindamine vaidlustusmenetluses riigihankes nr 295805 (Märjamaa katlamajad) Tehtud tööd Tunnid 28.07.2025 Hankedokumentidega tutvumine ja analüüs, vaidlustuse koostamine 1,20 29.07.2025 Tutvumine kliendi esitatud sisendiga vaidlustuse koostamiseks 0,40 30.07.2025 Vaidlustuse koostamine 2,90 Vaidlustuse koostamine (jätk) 3,70 31.07.2025 Vaidlustuse koostamine 0,80 Vaidlustuse täiendamine vastavalt kliendi sisendile, lisade komplekteerimine ja VAKO-le esitamine 1,20 06.08.2025 Tutvumine VAKO kirjaliku menetluse teatega, hankija ja kolmanda isiku vastusega. Kliendile edastamine koos 0,40 kommentaaridega Tutvumine hankija ja kolmanda isiku seisukohaga, analüüs 0,30 07.08.2025 Arutelu kliendiga: hankija ja kolmanda isiku seisukohtadele vastamine 0,50 Nõupidamine kliendiga seoses seisukoha koostamisega 0,50 08.08.2025 Vaidlustaja seisukoha koostamine 1,90 10.08.2025 Vaidlustaja täiendava seisukoha koostamine (jätk) 2,20 11.08.2025 Vaidlustaja täiendava seisukoha koostamine (jätk) 1,20 Vaidlustaja seisukoha täiendamine 0,60 Kokku 17,80 Neto KM Kokku Kokku 3 827,00 918,48 4 745,48 Advokaadibüroo TRINITI OÜ Registrikood: 11984324 Tel. +372 685 0950 Swedbank AS: EE30 2200 2210 6958 8766 Maakri 19/1 KMKR number: EE101392248 [email protected] IBAN: EE30 2200 2210 6958 8766 10145 Tallinn www.triniti.ee SWIFT / BIC: HABAEE2X