Vaideotsus Kohila Vallavalitsusele

Kohila Vallavalitsus 05.11.2024 nr 11.2-14/24/1486 [email protected] Vabaduse tn 1 Kohila alev 79804, Rapla maakond Registrikood: 75018851 VAIDEOTSUS Tuginedes perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 51 lõikele 2 ja 3 ja siseministri 13.02.2015 määruse nr 4 „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamise investeeringute toetuse andmise tingimused ja kord“ (edaspidi meetme määrus) § 5 lõikele 3 ning haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) §-le 73 ja § 85 punktile 4, Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi ka RTK või vaide lahendaja) otsustab: 1. jätta Kohila Vallavalitsuse vaie rahuldamata ning Riigi Tugiteenuste Keskuse 13.09.2024.a otsus finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta nr 11.2- 14/24/1051 kehtetuks tunnistamata. Käesoleva vaideotsusega mitte nõustumisel võib esitada kaebuse halduskohtule halduskohtumenetluse seadustiku § 47 lõike 2 kohaselt 30 päeva jooksul vaideotsuse teatavaks tegemisest arvates. 1. Vaide läbivaatamise alus ning vaide esitaja taotlus 1.1. STS § 51, HMS § 73 ning meetme määruse § 5 alusel vaatas RTK läbi Kohila Vallavalitsuse (edaspidi ka toetuse saaja) 09.10.2024 esitatud vaide RTK 13.09.2024 otsusele finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta nr 11.2-14/24/1051 (edaspidi finantskorrektsiooni otsus). 1.2. Toetuse saaja taotleb vaides finantskorrektsiooni otsuse kehtetuks tunnistamist. 2. Asjaolud 2.1. 02.02.2018. a otsusega nr 1.1-5.1/18/150 on rahuldatud toetuse saaja taotlus projektile „Ligipääsutee rekonstrueerimine Kohila tööstusaladele ja töökohtadele” nr. 2014-2020.5.04.17- 0230 (edaspidi projekt). 2.2. Toetuse saaja viis projekti elluviimiseks läbi avatud hankemenetlusena ehitustööde riigihanke nr 206153 (edaspidi riigihange) „Härjaoja tee rekonstrueerimine koos kergtee ehitamisega”, mille tulemusel sõlmitu edukaks tunnistatud pakkujaga töövõtuleping maksumusega 385 088.00 eurot (KM-ta).  2.3. RTK kontrollis 27.11.2020 projekti raames läbiviidud hanget ning tuvastas, et töövõtja Warren Teed OÜ ei ole esitanud toetuse saajale töövõtja täitmisaja- ja garantiiaja tagatisi nagu hankelepingus sätestatud. RTK leidis, et sellega on toetuse saaja rikkunud riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 3 lg 1 ja 2. 2.4. Eeltoodud põhjustel luges RTK finantskorrektsiooni otsuses mitteabikõlblikuks 2% hankega seotud kuludest, so. 8 710,26 eurot, ning vähendas mitteabikõlbliku summa ulatuses projekti eelarvet. Sellega seoses muudeti ka projekti taotluse rahuldamise otsust. 3. Vaide põhjendused Toetuse saaja (edaspidi ka vaide esitaja) kordab finantskorrektsiooni otsuse menetluses esitatud põhjendusi korrektsiooniga mittenõustumise kohta leides kokkuvõtlikult järgmist: 3.1. STS § 8 lg 2 p 6 kohaselt on RTK ülesandeks teha finantskorrektsiooni otsus ja nõuda tagasi aluseta väljamakstud toetus. STS § 45 lg 3 p 1 kohaselt ei tehta finantskorrektsiooni otsust, kui puudust on võimalik kõrvaldada või kohustust või nõuet täita ettekirjutuse täitmisega. Kuna tegemist oli inimliku eksimusega ehk formaalse olukorraga ning sellises olukorras tuleb finantskorrektsiooni otsus tegemata jätta. 3.2. Ühendmääruse § 228 sätestab, et kui alla riigihanke piirmäära või sotsiaal- või eriteenuste riigihanke või ideekonkursi korraldamisel rikutakse riigihangete seadust või hankemenetluses ilmneb §-des 22–227 nimetamata riigihangete seaduse rikkumine, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. Vaide esitaja on läbivalt olnud seisukohal, et rikkumine on olnud formaalne Otsusest ei nähtu, et RTK oleks kaalunud finantskorrektsiooni kohaldamata jätmist. 3.3. RTK finantskorrektsiooni otsus on formaalselt ja sisuliselt õigusvastane. Finantskorrektsiooni otsuses ei ole aru saada, millisel õiguslikul ning faktilisel asjaolul on otsus tehtud. Samuti ei ole vaidlustatud otsus õiguspärane, kuna RTK on jätnud kaalutlusõiguslikus olukorras teostamata kaalutluse leides, et RTK puudub diskretsiooni õigus otsuse tegemisel. Haldusorgan ei saa kaalutlust ettenägeva regulatsiooni puhul (kus kaalutlused võimaldavad teha otsustuse ka selle kohta, kas haldusakt üldse anda või mitte) loobuda kaalutlusõiguse teostamisest viitega kohtuotsuse põhjendustele. Otsusest ei nähtu, et RTK oleks kaalunud finantskorrektsiooni kohaldamata jätmist. 3.4. Asjakohatu on RTK hinnang, et täitmisaja tagatise nõudmata jätmisega tekitati töövõtjale soodsam olukord teiste pakkumisel osalenutega võrreldes. Kuna tagatise esitamise nõue kehtis ka eduka pakkuja kohta, ei ole vaide esitaja ebavõrdset olukorda RHS § 3 p 2 tähenduses loonud. 3.5. RHS § 3 p 1 kohustust tegutseda läbipaistvalt ja kontrollitavalt ei ole rikutud sisuliselt. Vaide esitaja oli loonud kõik eeldused selleks, et hankeleping saaks täidetud ja tellija nõuded oleksid tagatud. Samuti olid loodud eeldused, et osapoolte tegutsemine oleks läbipaistev ja kontrollitav. Täitmisaja tagatise mittenõudmine ei muutnud formaalselt ega sisuliselt riigihanke korraldamist vähem läbipaistvaks ega raskemini kontrollitavaks, sest hanke korraldamisel oli kõiki nõudeid järgitud. Vaide esitaja on seisukohal, et sisuliselt peeti kinni kõigist riigihankel esitatud tingimustest ehk puudus kavatsus ja tahe edukalt pakkujalt täitmisaja tagatist mitte nõuda. 3.6. Samuti on vaide esitaja seisukohal, et täitmistagatise nõudmata jätmisel ei saanud olla reaalset mõju pakkumuste esitamisele, sest täitmisaja tagatist ei tulnud esitada pakkumuste aja seisuga, vaid enne lepingu täitmist ning tagatise esitamise nõue kehtis kõigile pakkujatele samaväärsena. 3.7. RTK otsus on õigusvastane, sest on leidnud, et kuna Ringkonnakohtu hinnangul esineb hankija poolne RHS rikkumine, puudub RTK-l finantskorrektsiooni otsuse tegemise küsimuses diskretsioon. Selline järeldus on käsitletav ebaõige kaalutlusena, kuna RTK-l on kaalutlusõigus otsus mitte teha. Kaalutusõiguse välistamine on kaasa toonud ebaõige haldusakti andmise. 3.8. Rikutud on vaide esitaja õigust olla ära kuulatud. Hoolimata sellest, et RTK on andnud ärakuulamisega võimaluse otsuse eelnõule seisukoha esitamiseks, nähtub vastu võetud otsusest, et RTK ei ole esitatud vastuargumente sisuliselt arvesse võtnud. Haldusorganil on kohustus menetlusosalise esitatut analüüsida ja vastuväidetega mittenõustumise korral oma seisukohta põhjendada. Arvestamata on jäetud, et ärakuulamisõigus ei teeni mitte üksnes akti adressaadi võimalust kaitsta oma eeldatavaid õigusi, vaid loob eeldused ka selle isiku huvide ja nende põhjenduste täielikumaks arvestamiseks antavas haldusaktis. 4. RTK seisukohad 4.1. Vastavalt STS § 51 lõikele 1 ning kooskõlas HMS §-ga 83 kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. HMS § 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. 4.2. Vaide lahendaja hinnangul on RTK vaidlustatud otsuses selgitanud selle andmise aluseid ning täitnud põhjendamiskohustuse vajalikul määral. Finantskorrektsiooni otsusest nähtub, et järgitud on ka vorminõudeid. Seega on vaidlustatud otsus HMS regulatsiooni kohaselt õiguspärane ning tuleb jätta jõusse. 4.3. Vaides esitatud põhjendused on üldjoontes samad võrreldes finantskorrektsiooni otsuse andmise menetluses esitatud vaide esitaja seisukohtadega ning RTK on neile vaidlustatud otsuses igakülgselt vastanud. Käesolevas vaideotsuses jääb RTK finantskorrektsiooni otsuses esitatud põhjenduste ja seisukohtade juurde ega pea vajalikuks neid kõiki siinkohal üle korrata. 4.4. Vaidlust ei ole, et hankelepingus oli kokku lepitud töövõtugarantii kohaldamine (punkt 7) ning selle kohaselt tuli töövõtjal esitada ehitustöövõtulepingute üldtingimuste (edaspidi ETÜ 2013) punktis 6 nimetatud suurustes töövõtja täitmisaja ja garantiiaja tagatised, mis vastavad hankelepingus kokku lepitule (punkt 7.1.1). Samuti ei ole vaidlust selles, et töövõtja täitmisasja tagatisi ei esitanud ning vaide esitaja selle olemasolu ka hankelepingu kehtivuse ajal ei kontrollinud. 4.5. RTK tuvastas hankelepingu täitmise kontrollis RHS rikkumise, kui vaide esitaja oli seadnud töövõtjale täitmistagatise esitamise nõude, kuid ei kontrollinud ega nõudnud täitmistagatise esitamist. Kuna vaide esitaja ei ole järginud oma enda kehtestatud tingimust, siis on ta sellega rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 näeb ette hankija kohustuse järgida riigihanke korraldamisel põhimõtteid, mis peavad kindlustama, et hankija tegutseb riigihanke korraldamisel läbipaistvalt ja kontrollitavalt ning kohtleb isikuid võrdselt. Nimetatud järeldusega nõustub ka Tallinna Halduskohus 09.02.2022 otsuses 3-21-1711 (p 12) selgitades, et riigihanke alusdokumendid on olemuslikult eelhaldusakt, mistõttu vaide esitaja, kui ta riigihanke alusdokumentides hankelepingu täitmiseks tagatiste esitamist nõudis, on vastavate tingimustega ka ise rangelt seotud, et tagada RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtete täitmine. 4.6. Ebaõige ja eksitav on vaide esitaja seisukoht, et Tallinna Ringkonnakohus on 04.05.2023 otsuses nr 3-21-1711 asunud seisukohale, täitmistagatise esitamata jätmine ei ole riigihangete rikkumine, kuna tegemist oli inimliku eksimusega. Tallinna Ringkonnakohus on asunud seisukohale (p 17), et töövõtjalt täitmisaja ja garantiiaja tagatise õigeaegne nõudmata jätmine kujutas endast hankija poolset RHS-i rikkumist, aga tegemist ei olnud hankelepingu muutmisega. Seega nõustus Tallinna Ringkonnakohus, et rikutud on RHS-i ning rikkumine sai kaasa tuua finantsmõju. Ringkonnakohtu otsus on jõustunud, mistõttu ei ole vaidluse all enam hankerikkumise ja finantsmõju tuvastamine. 4.7. Vaide lahendaja selgitab, et riigihanget tuleb mõista kõige laiemas tähenduses, hõlmates nii menetlust kui ka hankelepingu täitmist. Läbipaistvusnõude täitmiseks peab hankija enda seatud hanketingimustest täpselt kinni pidama (EK C-496/99 p-d 115-121). Nõue hankija läbipaistvaks ja kontrollitavaks tegutsemiseks tähendab mh, et riigihankes osalevad ettevõtjad peavad olema kindlad selles, et samad nõuded kehtivad kõikide konkurentide kohta, samuti peab hankijal endal olema võimalik kontrollida, et riigihankes seatud tingimustest on peetud kinni (EK C-27/15 p 36- 37). 4.8. RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise üldpõhimõtte rikkumine seisnes asjaolus, et vaide esitaja ei pidanud kinni enda kehtestatud nõuetest ning tekitas töövõtjale Warren Teed OÜ-le teiste riigihankest huvitatud ja sellel osalenud ettevõtjatega võrreldes soodsama olukorra. Esiteks ei pidanud töövõtja esitama 10% suurust täitmistagatist, mis antud hanke eduka pakkuja puhul oli 38 508,80 eurot. Teiseks seisnes soodsam olukord asjaolus, et mõni riigihankest huvitatud ettevõtja võis jätta pakkumuse esitamata, sest tal ei olnud võimalik hankelepingu täitmiseks esitada täitmisaja tagatist. Seega ei saa eeldada, et hankes edukaks osutunud pakkumus on olnud majanduslikult soodsaim, mistõttu ei saa asuda ka seisukohale, et hankega seotud kulu on täies mahus põhjendatud ja seega abikõlblik. Sellega rikkus vaide esitaja RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise üldpõhimõtet. 4.9. Ekslik on vaide esitaja seisukoht, et täitmistagatise garantii rahalist mõju on võimalik täpselt hinnata. Vaide esitaja seisukohalt on tegelik rahaline mõju täitmistagatise esitamata jätmisele 0 eurot, kuna vaide esitajal puudus vajadus täitmistagatise rakendamiseks. Täitmistagatise nõudmata jätmisel on rahaliselt hinnatav väärtus, kuid nimetatud väärtus on võimalik hinnata kolmel erineval viisil. Nimetatud asjaolu rõhutas ka Tallinna Halduskohus 09.02.2022 otsuses nr 3-21-1711 p 18, märkides, et esiteks võib muudatuse rahaline väärtus olla võrdne tagatiste väljastamise väärtusega. Teiseks võib muudatuse rahaline väärtus olla võrdne tagatiste väärtusega. Kolmandaks võib aga väita, et kuna pakkujate ring oleks võinud olla tagatiste nõudmata jätmisel siiski laiem, siis ei saa välistada, et hankes oleks osalenud pakkuja, kelle hind oleks võinud olla muul põhjusel madalam. Seega on õige finantskorrektsiooni otsus, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju (täpsemalt punktides 4.18 - 4.23). 4.10. Oluline oli antud finantskorrektsiooni rikkumisel, et tegemist ei olnud formaalse rikkumisega, kuna hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring, pakkumuste maksumused ja kes oleks osutunud edukaks pakkujaks, kui potentsiaalsed pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmisel ei nõuta töövõtja täitmisaja tagatist. Seega on ekslik vaide esitaja seisukoht, et riigihanke eeskirjade rikkumine oli ainult formaalne, ilma tegeliku või võimaliku finantsmõjuta. Finantskorrektsiooni otsuses kirjeldatud asjaolust nähtub, et tuvastatud rikkumise puhul ei saa kahju teket välistada st võimalik finantsmõju esineb. Seda on kinnitanud ka Tallinna Ringkonnakohus 04.05.2023 otsuses nr 3-21-1711. Eeltoodust tulenevalt on finantskorrektsiooni otsuses ühendmääruse § 228 rakendamisel kaalutletud finants- korrektsiooni määra õigesti. 4.11. Ühendmääruse § 228 ei võimalda jätta finantskorrektsioon tegemata, kui alla riigihanke piirmäära või sotsiaal- või eriteenuste riigihanke või ideekonkursi korraldamisel rikutakse riigihangete seadust või hankemenetluses ilmneb riigihangete rikkumine, mistõttu on ekslik vaide esitaja seisukoht, et RTK on otsuse tegemisel rikkunud kaalutlusõigust. 4.12. Vaide lahendaja selgitab täiendavalt, et eeskirjade eiramise mõju pakkujate ringile on olemuselt hüpoteetiline ning sellise mõju esinemist ei ole võimalik objektiivsete tõenditega välistada, tulenevalt sellest, et üldjuhul hankest huvitatud isikute ringi detailselt kindlaks määramine pole võimalik, sest sinna ei kuulu üksnes hanke juurde registreerunud isikud või pakkujad, vaid ka kõik need isikud, kes oleksid vastanud hankes osalemise nõuetele, kuid kes mingil põhjusel hanke juurde ei registreerinud või pakkumust ei esitanud. Ka praeguse hanke puhul ei ole võimalik hankest huvitatud isikute ringi üksikasjalikult kindlaks teha, mistõttu pole võimalik ka välistada, et mõni hankest huvitatud ettevõtja, kellel polnud võimalik nõutud täitmistagatist esitada, hankes osalemisest loobus. 4.13. Vaide esitaja on õigesti märkinud, et finantskorrektsiooni kohaldamine eeldab kolme asjaolu koos esinemist sh liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju. Tähelepanu tuleb juhtida aga, et Euroopa Kohus on kohtuasja nr C-743/18 punktis 67 täpsustanud, et nõutud ei ole konkreetse finantsmõju tõendamist ning leiab, et piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud (vt selle kohta 6. detsembri 2017. aasta kohtuotsus Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punktid 60 ja 61 ning seal viidatud kohtupraktika). Euroopa Kohus lisab 14.06.2016 kohtuasjas nr C-406/14 punktis 44, et sellisel juhul ei ole nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks nähtav (vt analoogia alusel kohtuotsus, 21.12.2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, punkt 47). 4.14. Vaide esitaja on oma argumentides tuginenud peaasjalikult Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsusele nr 3-20-895, mis vastupidiselt eeltoodud Euroopa Kohtu praktikale eitab kahju tekkimist põhjusel, et rikkumise tulemusena võinuks potentsiaalsete pakkujate ring ja hanke tulemused kujuneda teistsuguseks. Vaide lahendaja seisukohalt on sellise võimaluse välistamine vastuolus eelmises punktis viidatud Euroopa Kohtu seisukohtadega. Tuginedes Riigikohtu 15.03.2022 otsusele nr 5-19-29 peab liikmesriigi kohus jätma riigisisese sätte kohaldamata, kui riigisisene säte on vastuolus EL õiguse sättega, millel on vahetu õigusmõju. Eeltoodus põhimõte kehtib ka kohtupraktika kohaldamisel. 4.15. Vaide lahendaja tõlgendust Euroopa Kohtu käsitlusest on kohtud tänaseks jaatanud oma värskemates otsustes. Tallinna Ringkonnakohtu 24.09.2021 otsuse nr 3-19-346 punktis 19 on kohus konstateerinud, et tingimuse seadmine hanketingimustes pakkumuse esitamisele seatud nõudena välistab võimaluse hinnata, kes ja millise hinnaga oleks veel saanud pakkumuse hankemenetlustes esitada, ning sellises olukorras ei ole võimalik veenduda, et kahju ei tekkinud ja kõik ülejäänud pakkumused oleksid vältimatult olnud kallimad kui eduka pakkuja pakkumus. 4.16. Tallinna Halduskohus on 08.07.2022 otsuses nr 3-19-1219 asunud seisukohale, et finantskorrektsiooni tegemine ei eelda, et tuleks ära näidata konkreetsed ettevõtjad, kelle õigusi on rikutud. Konkurentsi kahjustamist saab hanketingimuste õigusvastasuse korral eeldada, sest tõsikindlalt ei saa välistada vastupidist. Samuti ei saa kohtu hinnangul välistada rikkumise heidutavat mõju väitega, et ükski pakkuja ei ole hanke tingimusi või hankija käitumist vaidlustanud ega selle kohta hankijalt selgitusi küsinud. 4.17. Vaide lahendaja selgitab, et üldse kohaldada ühendmäärust, peavad olema täidetud STS § 46 lg 1 tingimused. Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) on kehtestatud STS § 46 lg 2 alusel lg 1 täpsustamiseks. Viidatud sätte alusel ei ole igasuguse kohustuse või nõude rikkumise tagajärjeks automaatselt finantskorrektsioon. Täidetud peavad olema täiendavad tingimused: finantskorrektsioonil peab olema konkreetne alus (STS § 45 lg 1) ja ulatus (STS § 46 lg 2, ühendmääruse § 21 lg 1). 4.18. Korrektsiooni ulatuse osas täpsustavad STS § 46 lg 1 ja ühendmääruse § 21 lg 1, et primaarselt tehakse finantskorrektsioon tuvastatava rahalise mõju ulatuses. Alles siis kui rahaline mõju ei ole tuvastatav, kuid esineb põhjendatud oht rahalise mõju olemasoluks, lähtutakse ühendmääruse § 21 - 228 sätestatud etteantud protsendimääradest. 4.19. STS § 45 lg 1 p 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 1303/2013 artikli 143 alusel juhul, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS seletuskirjas laiendatakse mõistet „mõju abikõlblikkusele“ määratledes, et mõju võib olla ka kaudne, st rikkumisel võib olla mõju kulude abikõlblikkusele. Väljendi „võib mõjutada“ all peetakse silmas olukorda, kus hankes ei järgita menetluskorda või ei täida kohustust või nõuet ning täitmata jätmisega kaasnevat kahjusummat ei ole võimalik üheselt võlaõigusseaduse tähenduses tuvastada – näiteks kui on kahjustatud EL konkurentsipoliitikat või rahaliste vahendite säästlikku kasutamise põhimõtet. 4.20. Liikmesriikidele otsekohalduva Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 1303/2013 1, (edaspidi ühissätete määrus) artiklis 4 on nimetatud toetuse andmise üldpõhimõtted, mille kohaselt on toetuse maksmise eelduseks kulude tekkimisel asjakohase riigisisese ja EL õiguse järgimine. Seega ei teki toetuse saajal toetuse andmise otsusest või toetuse välja maksmisest õiguspärast ootust, et määratud või saadud toetuse summat ei vähendata või toetust ei küsita tagasi, kui toetuse 1 millega kehtestatakse ühissätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi, Euroopa Maaelu Arengu Euroopa Põllumajandusfondi ning Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta, nähakse ette üldsätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi ja Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta ning tunnistatakse kehtetuks nõukogu määruse (EÜ) nr 1083/2006 saaja ei järgi toetuse saamise tingimusi. 4.21. Ühendmääruse § 228 kohaselt kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale ühendmääruse § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra, kui hankemenetluses ilmneb ühendmääruse §-des 22-228 nimetamata RHS-i rikkumine, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. 4.22. Ühendmääruse § 21 lg 1 kohaselt juhul, kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui käesolevas peatükis ei ole sätestatud teisiti. 4.23. Ühendmääruse § 21 lg 1 sisaldab üldisi aluseid protsendi alusel finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ühendmääruse §-des 22-228 sätestatud riigihangete rikkumise juhtumite korral puudub RTK-l otsustusdiskretsioon selles osas, kas finantskorrektsiooni otsus teha või mitte, sest nimetatud rikkumisjuhtumid loetakse igal juhul finantsmõju omavaks. RTK-l on ühendmääruse § 228 sätestatud rikkumiste puhul kaalutlusruum, kui suurt finantskorrektsiooni määra rakendada. Seega tuleb finantskorrektsiooni otsust teha ehk otsustuse ja tagajärje diskretsioon puudub, kui on tekkinud finantskahju. Finantskahju teke ei pea olema reaalne ehk konkreetne summa, st otsene. Riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Ka Euroopa Kohtu kohtuasjades C-383/06-C-385/06 jõutakse järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka EL eelarvet ja siseturgu. RTK on seisukohal, et rikkumise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole RTK-l võimalik hinnata, kuivõrd ei ole teada, milline oleks olnud hanke lõpptulemus, sh pakkujate ring, pakkumuste maksumused ja milline pakkuja oleks valitud edukaks, kui vaide esitaja ei oleks täitmistagatise nõuet kehtestanud. Seega tuleb RTK-l teha finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks, kuna on jäetud täitmata kohustus järgida hangete korraldamisel RHS-is sätestatud korda ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Samuti on finantskorrektsiooni eesmärgiks hüvitada kahju, mis on rikkumise toimepanekuga eelduslikult liidu eelarvele tekkinud. 4.24. Ebaõige on vaide esitaja käsitlus, et rikutud on tema õigust olla ära kuulatud, sest RTK ei ole vaide esitaja vastuargumente sisuliselt arvesse võtnud. Vaide lahendaja ei nõustu nimetatud seisukohaga, sest RTK on vaide esitaja seisukohtadele vaidlustatud otsuses igakülgselt vastanud. Oluline on ka asjaolu, et finantskorrektsiooni otsuses on RTK peale ärakuulamise teostamist langetanud finantskorrektsiooni määra 5%-lt 2%ni. Käesoleval juhul on finantskorrektsiooni otsuse ja vaideotsuse teinud Riigi Tugiteenuste Keskus, mis tähendab, et vaideotsusega saab ka täiendada finantskorrektsiooni otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele. (allkirjastatud digitaalselt) Urmo Merila peadirektori asetäitja Koostaja: Marliis Elling 663 1864 [email protected]