OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse osalise rahuldamise otsuse muutmise kohta

Sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla 04.11.2024 nr 11.1-12/24/1470 [email protected] J. Sütiste tee 19 Tallinn 13419, Harju maakond Registrikood: 90006399 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse osalise rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Kättesaadavate ja kvaliteetsete tervishoiuteenuste tagamine tööhõives püsimise ja hõivesse naasmise suurendamiseks” tegevuse 2.4.1 „Haiglavõrgu pädevuskeskuste kaasajastamine” raames otsuse Sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla (edaspidi toetuse saaja, hankija või tellija) elluviidava tegevuse „SA Põhja-Eesti Regionaalhaigla Mustamäe meditsiinilinnaku Y korpuse rajamine“ (struktuuritoetuse registris nr 2014-2020.2.04.17-0072; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas riigihanke nr 196030 „Mustamäe meditsiinilinnaku III arendusjärjekorra ehituse projekteerimisteenus“ (edaspidi riigihange nr 196030) menetluse kontrollimisel, et toetuse saaja ei ole riigihanke nr 196030 läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (kuni 14.07.2018 kehtinud redaktsioon; edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumistega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 123 444,27 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p 4, § 45 lg 1 p 3 ja § 46, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (kuni 20.09.2018 kehtinud redaktsioon; edaspidi ühendmäärus) § 21 lg 1, § 22 lg 14, § 22 lg 11 p-d 5, 7, 8 ja 11 ning tervise- ja tööministri 27. märtsi 2015. a määruse nr 18 „Haiglavõrgu pädevuskeskuste kaasajastamine“ (edaspidi meetme määrus) § 27 lg 1, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid ja toetuse saajaga peetud kirjavahetus. Riigikohus on 28.06.2023 kohtuotsuse põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-23-2 punktis 74 selgitanud, et Euroopa Liidu reeglite võimaliku rikkumisega kaasnevad riskid ei tohi olla toetuse saaja jaoks suuremad ja tagajärjed koormavamad, kui toetuse määramise ajal kehtivate õigusnormidega sätestatud. Rakendusüksus selgitab, et toetuse saaja taotluse rahuldamise otsus nr 9.2-4.3/14-20/11/433 on tehtud 18.09.2017, mistõttu kohaldab rakendusüksus hankega nr 196030 seotud rikkumiste osas tehtavatele finantskorrektsioonidele kuni 20.09.2018 kehtinud ühendmääruse redaktsiooni. Taotluse rahuldamise otsuse ajal kehtinud ühendmääruse redaktsioonis on otsuse alapunktides 1.1 kuni 1.7 kirjeldatud rikkumistele ettenähtud suurem kaalutlusruum finantskorrektsiooni määra rakendamisel ja seega on hetkel kehtiva ühendmääruse redaktsiooniga võrreldes toetuse saajale soodsam. 1. Riigihankes nr 196030 tuvastatud rikkumised Toetuse saaja viis avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 196030, mille tulemusel sõlmiti edukaks tunnistatud pakkujaga Innopolis Insenerid OÜ (11297032) projekteerimise töövõtu raamleping nr 2018/9-4.6/34-1 maksumusega 1 296 340,00 eurot (km-ta); Hanketeade avaldati riigihangete registris 05.04.2018 ning pakkumuste esitamise tähtaeg oli 04.05.2018. Rakendusüksus tuvastas riigihanke nr 196030 kontrollimisel järgmised rikkumised: 1) Riigihanke alusdokumentide muutmisel ei ole pikendatud pakkumuste esitamise tähtaega. 2) Spetsialistilt on nõutud B-pädevusklassi tunnistust ilma lisamata juurde märget „või sellega samaväärne“. 3) Spetsialistidele sätestatud nõuetes on viidatud siseriiklikele mõistetele, ilma lisamata juurde märget „või sellega samaväärne 4) Kvalifitseerimistingimustes on nõutud spetsialistidelt kutsekvalifikatsioone vastavalt EKR süsteemile, ilma lisamata juurde märget „või sellega samaväärne“. 5) Kvalifitseerimistingimustes on nõutud MTR registreeringuid. Rakendusüksus käsitleb loetletud rikkumisi alljärgnevates alapunktides 1.1–1.5. 1.1. Riigihanke alusdokumentide muutmisel ei ole pikendatud pakkumuste esitamise tähtaega 1.1.1. Rikkumise asjaolud ja toetuse saaja selgitused Hanketeade esitati riigihangete registrile 05.04.2018 ja avaldati riigihangete registris samal päeval kell 00:00 pakkumuste esitamise tähtajaga 04.05.2018 kell 10:00. Toetuse saaja on teinud hankedokumentides muudatusi 27.04.2018, kuid pakkumuste esitamise tähtaega pikendanud ei ole. 27.04.2018 eemaldas toetuse saaja kvalifitseerimise tingimuse, mille kohaselt nõudis spetsialistilt kutsekvalifikatsiooni telekommunikatsioonivõrgu ja -süsteemide projekteerija, tase 6, tegevusalal projekteerimine. Sellist kutsestandardit ei ole olemas ning toetuse saaja eemaldas selle nõude. Muudatuste tegemise hetkest kuni pakkumuste esitamise tähtajani jäi 7 päeva. Peale riigihanke alusdokumentide muutmist oleks pidanud toetuse saaja pikendama pakkumuste esitamise tähtaega selliselt, et muudetud hanketeate registris avaldamisest arvates või muudetud RHAD kättesaadavaks tegemisest arvates oleks pakkumuste esitamise tähtaeg võrdne vähemalt poolega §-s 93 lg 1 p 4 sätestatud minimaalsest tähtajast. RHS § 93 lg 1 p 4 kohaselt ei tohi avatud hankemenetluses pakkumuste esitamise aeg olla lühem kui 30 päeva hanketeate registrile esitamisest arvates, välja arvatud ehitustööde hankelepingu puhul, kui riigihanke eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise piirmääraga või ületab seda ja kogu hankemenetluse teabevahetus toimub elektrooniliselt. Pool minimaalsest tähtajast oleks olnud 15 päeva. Riigihanke alusdokumentide muutmisel ei ole järgitud RHS § 82 lõiget 1. Toetuse saaja tunnistas 30.11.2023, et on eksinud pakkumuste esitamise tähtaja kehtestamisel. 1.1.2. Rakendusüksuse selgitused ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda hankija eelnevad selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. RHS § 93 lg 1 p 4 kohaselt avatud hankemenetluses ei või pakkumuste esitamise tähtaeg olla lühem kui 30 päeva hanketeate registrile esitamisest arvates, kui riigihanke eeldatav maksumus on võrdne rahvusvahelise riigihanke piirmääraga või ületab seda. RHS § 82 lg 1 kohaselt tuleb riigihanke alusdokumentide muutmisel pikendada pakkumuste tähtaega selliselt, et muudetud hanketeate registris avaldamisest arvates või muudetud riigihanke alusdokumentide kättesaadavaks tegemisest või edastamisest arvates oleks pakkumuste või taotluste esitamise tähtaeg võrdne vähemalt poolega vastavast käesoleva seaduse §-s 93 või 94 sätestatud minimaalsest tähtajast. Arvestades asjaolu, et riigihanke nr 196030 eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära ning hankija on muutnud riigihanke alusdokumente, siis pidi pakkumuste esitamise tähtaeg riigihanke alusdokumentide muutmisest arvates olema vähemalt 15 päeva. Tulenevalt RHS § 82 lõikest 2 ei pea hankija sama paragrahvi lõikes 1 nimetatud tähtaega pikendama, kui muudatused puudutavad üksnes kontaktandmeid või kui esialgsetest riigihanke alusdokumentidest lähtudes koostatud pakkumus ei saa muutuda tehtud muudatuste tõttu riigihanke alusdokumentidele mittevastavaks või kui esialgse hanketeate alusel kvalifitseerimise tingimustele vastav pakkuja või taotleja ei saa jääda tehtud muudatuste tõttu kvalifitseerimata või kui tehtud muudatuse tõttu ei muutuks riigihankest huvitatud ettevõtjate ring või pakkumuste sisu. 27.04.2018 eemaldas toetuse saaja kvalifitseerimise tingimuse, mille kohaselt nõudis spetsialistilt kutsekvalifikatsiooni telekommunikatsioonivõrgu ja -süsteemide projekteerija, tase 6, tegevusalal projekteerimine. Sellist kutsestandardit ei ole olemas ning toetuse saaja eemaldas selle nõude. Tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 135 lg 1 kohaselt hakkab tähtaja kulgemine järgmisel päeval pärast selle kalendripäeva saabumist, millega määrati kindlaks tähtaja algus. TsÜS § 136 lg 9 alusel loetakse päevaks ajavahemikku keskööst keskööni. TsÜSi kohaselt oleks pidanud pakkumuste esitamise tähtaeg olema 12.05.2018 kell 24:00. Seega on pakkumuste esitamise tähtaeg kaheksa päeva lühem kui seadusega nõutud. Rakendusüksus leiab, et tegemist on olulise muudatusega, mis mõjutas potentsiaalsete pakkujate ringi. Rakendusüksuse seisukohta toetab ka selgitus RHS seletuskirjas, mille kohaselt peab hankija riigihanke alusdokumentide muutmisel pikendama pakkumuste või taotluste esitamise tähtaega, välja arvatud juhul, kui tegemist ei ole olulise muudatusega. Olulise muudatusena mõistetakse sellist juhtumit, kus riigihanke tingimusi muudetakse oluliselt rangemaks või leebemaks, st kui muudatuse tulemusena võiks mõni pakkuja või taotleja jääda kvalifitseerimata või mõni pakkumus võiks muutuda mittevastavaks, samuti kui riigihanke tingimuste leevendamise tõttu võiks tingimustele vastata rohkem ettevõtjaid või muutuks pakkumuste sisu. Lähtuvalt eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et pakkumuste esitamise tähtaja seaduses ettenähtud ulatuses kehtestamata jätmisega ei ole hankija järginud RHS § 82 lg 1 sätestatud kohustust. 1.1.3. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10 % STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud riigihankes nr 196030 osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija oleks kehtestanud nõuetekohase pakkumuste esitamise tähtaja. Tagantjärgi ei ole võimalik tuvastada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis oma pakkumuse nõutust lühema tähtaja tõttu esitamata, kas tema pakkumus võinuks osutuda edukaks ja kas toetuse saajal tekkinuks soodsam võimalus ehitustööde teostamiseks. Otsuse punktis 1.1 toodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 14 toodud asjaolud, mille kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust kuni 10 protsenti, kui hankemenetluse korraldamisel ilmneb riigihangete seaduses sätestatud nõuete rikkumine, mida ei ole lõigetes 2-11 ja 13 nimetatud. Sõltuvalt rikkumise raskusest võib kohaldada 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Konkreetse rikkumise osas on põhjendatud 10-protsendilise finantskorrektsiooni määra kohaldamine. Rakendusüksus ei pea võimalikuks kohaldada 10 % madalamat määra, kuivõrd hankija on jätnud pakkujatele pakkumuste esitamiseks aega vähem kui pool RHSis nõutud pakkumuste esitamise tähtajast (so 7 päeva 15-st). Rakendusüksuse hinnangul on enam kui nädala pikkune täiendav aeg potentsiaalsetele pakkujatele oluliseks mõjuteguriks pakkumuste esitamisel, kuivõrd nõutust oluliselt lühema tähtaja tõttu võis pakkumuse esitamine osutuda potentsiaalsetele pakkujatele ajakriitiliseks, mistõttu võisid nad hankes osalemisest loobuda. Arvestades asjaolu, et esitatud pakkumuste maksumused on erinevad (sh on pakkumuste maksumuste vahed suuremad kui 10%-i), siis ei ole võimalik välistada, et pakkumuse võinuks esitada ka selline pakkuja, kelle pakkumus olnuks veelgi soodsam. Rikkumise raskusele lisab täiendavat kaalu ka asjaolu, et tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava riigihankega, mis oma olemuselt on RHSis kõige rangem ja formaalseim hankemenetlus, kus pikemad tähtajad on olulised eeskätt välisriigi ettevõtete hankes osalemise võimaldamiseks. Eeltoodud põhjendustel on tegemist raske loomuga rikkumisega, millel on võimalik finantsmõju, mistõttu on põhjendatud 10%-lise finantskorrektsiooni määra rakendamine. Rakendusüksus selgitab, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtuasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.2. Kehtestatud kvalifitseerimistingimus piirab põhjendamatult välisriigi pakkujate osalemist hankes 1.2.1. Rikkumise asjaolud Hankija on hanke nr 196030 kehtestanud pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kontrollimiseks kvalifitseerimise tingimuse (tingimus nr 21), mille kohaselt peab pakkuja hankelepingu ehitustööde teostamisel kaasama projekteerimistööde vahetuks teostamiseks pädeva isikuna EP inseneri (põhiline vastutusvaldkond: HD Lisa 1 tehniline kirjeldus; ehitusprojekti tugevvoolu osad: 7.2.2.3.9; 7.2.2.4.9), kes vastab järgmistele nõudmistele: i. Kutsekvalifikatsioon ja haridus: 1. vähemalt inseneriõppe alane (insener) kõrgharidus (magister või võrdväärne); 2. Elektriohutusseaduse alusel väljastatud B pädevusklassi projekteerimise õigusega. Hanketeates ega hankedokumentides ei ole välja toodud, et hankija oleks aktsepteerinud välisriigi pädeva asutuse poolt välja antud samaväärseid pädevus- ja kutsetunnistusi. Pakkujad pidid esitama tingimusele vastavust tõendavad dokumendid (vabas vormis dokumendina). Rakendusüksuse hinnangul on eelviidatud kvalifitseerimise tingimus, mis nõuab spetsialistilt B pädevusklassi projekteerimise õigust juba pakkumuse esitamise tähtajaks ilma võimaluseta esitada välisriigi pakkujal samaväärse pädevusega, põhjendamatult konkurentsi piirav ning tekitab ebavõrdset kohtlemist. Rakendusüksus on seisukohal, et eeltoodud nõue spetsialisti töökogemuse kohta ei ole kooskõlas RHS § 3 üldpõhimõtetega. 1.2.2. Rakendusüksuse selgitused ja õiguslik põhjendus RHS § 98 lg 1 kohaselt võib hankija kontrollida pakkuja või taotleja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. RHS § 3 p 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga (Government Procurement Agreement – GPA) ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Seega ei tohi hankija riigihankes osalemist piirata eespoolnimetatud riikidest pärinevatel isikutel ja samuti peavad kõigile neile isikutele riigihangetes seatavad piirangud olema proportsionaalsed ja asjakohased. Rakendusüksuse hinnangul on toetuse saaja välistanud B-klassi pädevuse nõude kehtestamisega nende hankest huvitatud välisriigi ettevõtete osalemise, kes potentsiaalselt soovisid samuti hankemenetluse raames pakkumuse esitada, kuid kellel puudus nõutud B-klassi pädevusega spetsialist pakkumuse esitamise hetkeks. Viidatud nõue on põhjendamatult piirav pakkujate suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis ja võisid piirata välisriigist pärit pakkujate osavõttu hankemenetlusest, kuna nõuded pidid olema täidetud juba pakkumuse esitamise ajahetkeks. Samuti ei ole hankija andnud võimalust potentsiaalsele välisriigist pärit pakkujale esitada oma asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid, mis võimaldaksid hinnata välismaiste pakkujate võimekust hankelepingut täita. Olukorras, kus vastavalt õigusaktidele ei ole ilma Eesti Vabariigis väljaantava loa või registreeringuta konkreetse hankelepingu täitmiseks vajalikul tegevusalal tegutsemine lubatud, peab hankija võimaldama pakkujal hankemenetluses osaleda analoogse loa või registreeringu alusel ning pakkuja edukaks tunnistamise korral jätma pakkujale piisavalt aega vastav luba või registreering Eesti ametkondades ümber vormistada. Reeglina ei ole teiste riikide lubade ja registreeringute tunnustamine automaatne ehk eeldab teisisõnu kohaliku ametkonna heakskiidu küsimise protsessi läbimist. Vastavasisulised viited ja juhised välisriigi lubade ja registreeringute tunnustamise protsessi kohta peab hankija sellisel juhul hanketeates eraldi välja tooma. Hanketeates ega hankedokumentides ei ole välja toodud, et hankija oleks aktsepteerinud välisriigi pädeva asutuse poolt välja antud samaväärset pädevustunnistust. Niisamuti puuduvad kvalifitseerimise tingimuse sõnastusest juhised, kuidas peab oma võtmeisiku pädevust tõendama välisriigist pärit pakkuja või millisel viisil toimub välisriigis väljastatud pädevust tõendavate dokumentide ja registreeringute tunnustamine ja ümber vormistamine Eesti Vabariigis. Oluline on juhtida tähelepanu Euroopa Kohtu seisukohale, mille kohaselt on pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus hankes osalemist võimaldavate tingimuste kehtestamine, mille õigesti aru saamiseks on vaja tunda hankija asukohariigi praktikat.1 Olukorras, kus tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, tuleb hankijal eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestada hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. See tähendab, et rahvusvahelise hanke puhul tuleb kõik 1 Euroopa Kohtu otsus nr C-171/15 p 42; Euroopa Kohtu otsus nr C-27/15 p-d 45-46 ja 51. hankemenetluses ettenähtud tingimused sõnastada selliselt, et välisriigist pärit pakkujad saaksid pakkumusi esitada kohalike pakkujatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Ebamõistlikeks saab pidada toiminguid, mille tegemist nõutakse pakkujalt juba pakkumuse esitamise hetkel, kuigi need toimingud on iseloomulikud lepingu täitmisele, mistõttu oleksid asjakohased nõuda alles edukalt pakkujalt hankelepingu sõlmimise faasis. Ka Euroopa Komisjon on oma juhendis, mis puudutab Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastavates projektides kõige sagedamini esinevate vigade vältimist, välja toonud ebaseadusliku ja diskrimineeriva kvalifitseerimise tingimuste näitena olukorra, kus hankija on nõudnud ettevõtjatelt hankija asukohariigis tunnustatud kutsekvalifikatsiooni või erialaste lubade olemasolu juba pakkumuste esitamise hetkel, kuna välisriigi pakkujatel võib selle nõude järgimine olla sedavõrd kitsastes ajaraamides äärmiselt raskendatud2. Välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse alusel võtab liikmesriikide isikute Eestis ajutise töötamise kontroll aega kuni üks kuu ja püsiva töötamise kontroll kuni kaks kuud. Kuivõrd hankes osalemisest huvitatud isikutel oli võimalus hanketingimustega tutvuda pakkumuste esitamise tähtajani, siis ei ole alust eeldada, et nad teevad seda vahetult pärast hanketeate avaldamist või ajal, mis võimaldanuks õigeaegselt läbida nõutav kontrollimenetlus ja korraldada töötaja ajutist töötamist Eestis või kvalifikatsiooni tunnustamist Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ameti (edaspidi TTJA) juures. Järelikult võis pädevusnõude täitmine pakkumuse esitamise hetkeks osutuda veelgi ajakriitilisemaks ja mõjutada välisriigist pärit ettevõtjaid jätta pakkumus esitamata, kuna kutsekvalifikatsiooni tunnustamise protsessi ei oleks jõutud õigeaegselt läbida. Eeltoodust tulenevalt ei vasta vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõttele, kuna hankija ei ole kohaldanud kõigile hankest huvitatud isikutele ja pakkujatele ühesuguseid tingimusi ega loonud kõigile võrdsed võimalused hankelepingu saamiseks. Rakendusüksuse hinnangul on vaidlusaluse tingimuse tõttu eelisseisundis taotlejad, kellel oli Eesti õigusaktidele vastava B-klassi pädevustunnistusega isikud olemas juba enne riigihanke nr 196030 menetluse algust. Välisriigist pärit pakkujate puhul on vaidlusaluse nõude varasem täitmine pigem ebatõenäoline, samuti peavad nad esmalt tegema endale piisava detailsusastmega selgeks nõude täitmisega seonduva õigusliku regulatsiooni (nt milline välisriigi asutuse poolt väljastatud kutsetunnistus vastab Eestis kasutusel olevale B-klassi pädevustunnistusele, mis tingimustel, kellele ja mis vormis saab esitada taotluse kutsekvalifikatsiooni tunnustamiseks jne), mistõttu on nad võrreldes Eestist pärit pakkumuste esitajatega eelduslikult ebavõrdsemas seisus. Eesti ettevõtted omavad siseriikliku nõude täitmise osas reeglina suuremat teadlikkust ning oma tavapärasest majandustegevusest seonduvalt võib kodumaistelt pakkumuse esitajatelt eeldada ka nõude varasemat täitmist. Kuna toetuse saaja ei ole hanketeates täpsustanud, kas ja millisel viisil on võimalik välisriigi ettevõttel tõendada oma spetsialisti samaväärset pädevust, siis ei saanud kõik pakkujad ühtmoodi eeldada, et nad võivad hankes osalemiseks esitada ka muid sarnaseid dokumente ja taotleda oma asukohariigi pädevuse tunnustamiseks Eestis vastava kontrollimenetluse läbimist. Oluline on lisada, et TTJA poolt ja konkreetsetes siseriiklikes õigusaktides viidatud pädevustunnistuste süsteem on omane ainult Eestile ning samasisulisi pädevusklasse üle-Euroopaliselt fikseeritud pole. Käesoleval juhul on piirava iseloomuga kvalifitseerimise tingimuse puhul tegemist asutamislepingus sätestatud mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtete rikkumisega. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et riigihanke igal etapil koheldakse kõiki riigihankes osalevaid isikuid ühesugusel moel sõltumata teguritest, mis ei ole seotud hanke läbiviimisega. Euroopa Kohus on oma otsustes C-31/87 ja C-243/89 tõlgendanud võrdse kohtlemise põhimõtet 2 Euroopa Komisjoni juhend „Riigihanked. Praktilisi näpunäiteid kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastavate projektide puhul.“ selliselt, et hankele esitatavad nõuded ei tohi olla nn kohalikud (lokaalsed), teatud piirkonda soosivad ega diskrimineerivad. Samuti peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel (RHS § 3 p 3). Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et riigihankes nr 196030 hankemenetluses osalemiseks pakkujale tehnilise ja kutsealase pädevuse hindamiseks seatud nõue, et pakkuja peab hankelepingu projekteerimistööde teostamisel kaasama EP inseneri, kes peab omama B-klassi pädevust, on põhjendamatult piirav ning ei ole proportsionaalne ega asjakohane. Tagatud ei ole RHS §-s 3 sätestatud isikute võrdne kohtlemise ja konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte riigihankel, sest hankija on piiranud välisriikidest pärit ettevõtete osalemist ja pakkumuste tegemist vaidlusaluses hankes. Seega on hanke läbiviimisel rikutud toetuse saajale STS § 26 lõikega 1 pandud kohustust järgida riigihangete seadust. 1.2.3 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 p-s 5 toodud asjaolud, mille kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatud toetust 25%, kui taotleja kvalifitseerimiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Sama paragrahvi lõike 12 järgi võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Kuivõrd riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et hankes osales 5 pakkujat, siis on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud kohaldada hankelepingule finantskorrektsiooni määra 10%, kuna konkurents oli olemas. Samas ei pea rakendusüksus võimalikuks kohaldada veelgi madalamat (5 %) finantskorrektsiooni määra, kuna tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega ning hankija pidi eeldama välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestama hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. Oma olemuselt on tegemist raske loomuga rikkumisega, sest tegemist ei ole pelgalt pakkujaid piirava, vaid ka välisriigi pakkujaid diskrimineeriva tingimuse kehtestamisega, mistõttu on 10%-lise finantskorrektsiooni määra rakendamine põhjendatud ja rikkumise raskusega proportsionaalne. Sarnase rikkumise osas on ka kohtupraktikas peetud 10%-list finantskorrektsiooni määra proportsionaalseks (vt näiteks Tallinna Halduskohtu 05.07.2022 otsus nr 3-20-784 p 53). Rakendusüksus selgitab, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtuasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.2 alapunktile 10 tuleb põhjendamatute siseriiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste tõttu diskrimineerivate kvalifitseerimise tingimuste kasutamise korral kohaldada kas 25- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Komisjon on rõhutanud, et see kehtib näiteks juhtudel, kui ettevõtjad võisid pakkumuse esitamisest loobuda lepingu täitmise tingimuste tõttu, mis sisaldavad põhjendamatuid siseriiklikke, piirkondlikke või kohalikke eelistusi. Sellega on tegemist näiteks siis, kui on kehtestatud nõue, et pakkuja peab pakkumuse esitamise ajal omama riigis või piirkonnas tegutsemise kvalifikatsiooni. 1.3 Kehtestatud vastavustingimus piirab põhjendamatult välisriigi pakkujate osalemist hankes 1.3.1 Rikkumise asjaolud ja toetuse saaja seisukoht Hankija on hanke tehnilise kirjelduse punktis 1.2.1 viidanud siseriiklikele mõistetele. Punktis 1.2.1 alapunktides on nõutud, et isikute eelnev töökogemus oleks seotud hoonetega, mis vastavad järgmistele tingimustele: „Sarnase hoone mõiste: sarnane hoone on Majandus- ja taristuministri 02.06.2015. a. määrusega nr 51 kinnitatud „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ koodide rühma 11200 (kahe- või mitme korteriga elamud); 11300 (hoolekandeasutuste ja ühiselamute hooned); 12100 (majutus- ja toitlustushooned); 12200 (büroohooned); 12300 (kaubandus- ja teenindushooned); 12600 (meelelahutus-, haridus-, tervishoiu- ja muud avalikud hooned) kohase kasutusotstarbega hoone, mille kubatuuri (ruumala, m³) ja suletud netopinna (m²) suhe ehitusregistri andmetel ei ole suurem, kui 6 (kuus) ümmardatult lähima täisarvuni.“ ning „vähemalt 1 (ühe) üle 5 000 m² suletud netopinnaga hanketeate avaldamise hetkeks valmis ehitatud või rekonstrueeritud (kasutusloa mõistes) sarnase hoone (1) arhitektuurse osa eel- ja põhiprojekti koostamise või kontrollimise vahetu kogemus“. Rakendusüksuse hinnangul ei ole toetuse saaja, nimetades hanke tehnilises kirjelduses spetsialistidele seatud eelneva töökogemuse nõuetes siseriiklikke mõisteid, järginud RHS § 3 üldpõhimõtteid. Välisriigi pakkujatele on selline nõue piirav, kuna nende asukohariigis ei pruugi olla hankija poolt kasutatud siseriiklikele mõistetele vastet, antud juhul siis ehitisregistrit ja kasutusluba, mistõttu ei saa nad pakkumust esitada, kuigi oleksid pädevad hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Toetuse saaja vastas 31.11.2023 rikkumise kohta käivale küsimusele järgnevalt: „Kui välispakkuja asukohamaal ei ole ehitiste või ehitustööde registrit, siis saanuks välispakkuja tõendada vastava suhtarvu sobivust esitades sarnase objekti ehitusprojekti seletuskirja, kus ära märgitud sarnase objekti netopind ja kubatuur. Kasutusloa mõiste all on hankija pidanud silmas valminud ehitist, mida lubab kohalik omavalitsus kasutada.“ 1.3.2 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda hankija eelnevad selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. Toetuse saaja on piiravatele siseriiklikele mõistetele viitamisega rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 kohaselt on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh peab hankija tagama riigihanke korraldamisel proportsionaalsuse ja kohtlema kõiki isikuid võrdselt, mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud oleks riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punktis 1 nimetatud riigihanke proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt ei tohi riigihankereeglite kohaldamisel minna kaugemale sellest, mis on reeglitega taotletud eesmärkide ja riigihanke üldpõhimõtete saavutamiseks mõistlikult vajalik. Kui toetuse saaja seab rahvusvahelises riigihankes tingimuse, mis on põhjendamatult välisriigi ettevõtteid piirav, ei tegutse toetuse saaja proportsionaalsuse põhimõtet järgides. RHS § 3 punktis 2 kirjeldatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühte moodi. Antud juhul on seatud ebavõrdsesse olukorda võrreldes siseriiklike pakkujatega välisriigi pakkujad, kellel ei olnud hankija poolt kirjeldatud hoonetega seotud töökogemust. RHS § 3 punkt 2 sätestab, et seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Pakkuja spetsialistidele seatud kogemuse nõue eelkirjeldatud kujul ei olnud põhjendatud ega asjakohane, kuivõrd samaväärsetele nõuetele vastavad välisriigi spetsialistid oleksid olnud samuti võimelised hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Praegusel juhul ei saa välistada, et mõni välisriigi pakkuja loobus justnimelt eelkirjeldatud tingimuse tõttu hankest osalemast, mistõttu ei pruugi saadud hind kajastada tegelikku turuolukorda. Kokkuvõttes on rakendusüksus seisukohal, et toetus saaja on rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 nimetatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. 1.3.3 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsioonimäär 10 % STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Otsuse p-s 1.3 käsitletud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 p-s 7 toodud asjaolud, mille järgi kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui tehniline kirjeldus välistab või piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Sama paragrahvi lg 12 võimaldab finantskorrektsiooni määra alandada sõltuvalt rikkumise raskusest 5- või 10-protsendile. Riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et hankes tegi pakkumuse 5 ettevõtjat, millest nähtub, et teatav konkurents oli olemas, kuid ei ole teada, milliseks oleks võinud edukas pakkumus kujuneda, kui ei oleks konkurentsi piiravat tingimust kehtestatud. Seega on konkreetse rikkumise osas põhjendatud 10-protsendilise finantskorrektsiooni määra kohaldamine. Samas ei pea rakendusüksus võimalikuks kohaldada 5-protsendilist määra, kuna tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega ning hankija peab eeldama välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestama hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. Oma olemuselt on tegemist raske loomuga rikkumisega, sest hankija on välisriigi pakkujaid hankes osalemisel diskrimineerinud. Ka ei esine rakendusüksuse hinnangul sedavõrd erandlikke ja kaalukaid asjaolusid, et rakendada 10 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra. Konkreetsel juhul ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija poleks viidanud siseriiklikele mõistetele. Tagantjärele ei ole võimalik tuvastada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis oma pakkumuse viidatud mõistete tõttu esitamata, kas tema pakkumus võinuks osutuda edukaks ja kas toetuse saajal tekkinuks soodsam võimalus projekteerimistööde teostamiseks. Kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis vaidlusaluse tingimuse tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.2 alapunktile 10 tuleb põhjendamatute siseriiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste tõttu diskrimineerivate tehniliste kirjelduste tingimuste kasutamise korral kohaldada kas 25- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Komisjon on rõhutanud, et see kehtib näiteks juhtudel, kui ettevõtjad võisid pakkumuse esitamisest loobuda lepingu täitmise tingimuste tõttu, mis sisaldavad põhjendamatuid siseriiklikke, piirkondlikke või kohalikke eelistusi. Sellega on tegemist näiteks siis, kui on kehtestatud nõue, et pakkuja peab pakkumuse esitamise ajal omama riigis või piirkonnas tegutsemise kogemust. 1.4 Kehtestatud kvalifitseerimistingimused piiravad põhjendamatult välisriigi pakkujate osalemist hankes 1.4.1 Rikkumise asjaolud ja toetuse saaja seisukoht Hankija on kvalifitseerimistingimustena hanke tehnilise ja kutsealaste tingimuste punktides 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 23, 27 nõudnud pakkuja spetsialistidelt teatud kutsekvalifikatsiooni vastavalt Eesti riiklikule kvalifikatsiooniraamistikule (EKR).  Punktis 5: „vähemalt volitatud arhitekt, tase 7 (EKR)“.  Punktis 7: “vähemalt volitatud sisearhitekt, tase 7 (EKR)”.  Punktis 9: “vähemalt volitatud ehitusinsener, tase 8 (EKR)”.  Punktis 11: “vähemalt volitatud kütte, ventilatsiooni ja jahutuse insener, tase 8 (EKR)”.  Punktis 13: “vähemalt diplomeeritud veevarustuse ja kanalisatsiooni insener, tase 7 (EKR)”.  Punktis 15, 17 ja 19: “vähemalt turvasüsteemide projekteerija, tase 6 (EKR)”.  Punktis 23: “kutsekvalifikatsioon hoonete ehituse allerialal ehitusjuhtimise või ehitustegevuse juhtimise või projekteerimise juhtimise või omanikujärelevalve tegemise  Ametialal vähemalt volitatud ehitusinsener, tase 8 (EKR).”  Punktis 27: “volitatud energiatõhususe spetsialist, tase 8 (EKR).” Rakendusüksuse hinnangul ei ole toetuse saaja, nõudes kvalifitseerimistingimustes Eesti riikliku kvalifikatsiooniraamistiku kutseid ilma võimaluseta esitada välisriigi pakkujatel samaväärseid kutseid, järginud RHS § 3 üldpõhimõtteid. Toetuse saaja vastas 31.11.2023 rikkumise kohta käivale küsimusele järgnevalt: „Oma nõuetega ei ole hankija välistanud võrdsustatud samaväärsed EQF kutseid, kuna Eesti riiklik kvalifikatsiooniraamistik (EKR) on koostoimes EQF-iga.“ 1.4.2 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda hankija eelnevad selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. Toetuse saaja on kvalifitseerimistingimustes siseriikliku kvalifikatsiooniraamistikule vastavate kutsete nõude kehtestamisega rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 kohaselt on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh peab hankija tagama riigihanke proportsionaalsuse ja kohtlema kõiki isikuid võrdselt, mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud oleks riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punktis 1 nimetatud riigihanke proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt ei tohi riigihankereeglite kohaldamisel minna kaugemale sellest, mis on reeglitega taotletud eesmärkide ja riigihanke üldpõhimõtete saavutamiseks mõistlikult vajalik. Kui toetuse saaja seab rahvusvahelises riigihankes tingimuse, mis on põhjendamatult välisriigi ettevõtteid piirav, ei tegutse toetuse saaja proportsionaalsuse põhimõtet järgides. RHS § 3 punktis 2 kirjeldatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühte moodi. Antud juhul on seatud ebavõrdsesse olukorda võrreldes siseriiklike pakkujatega välisriigi pakkujad, kellel ei olnud pakkumuse esitamise hetkel hankija poolt nõutud Eesti riiklikule kvalifikatsiooniraamistikule vastavate kutsetega spetsialiste. Lisaks sätestab RHS § 3 punkt 2, et seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Pakkuja spetsialistidele seatud siseriikliku kvalifikatsiooniraamistikule vastavate kutsete nõue ei olnud põhjendatud ega asjakohane, kuivõrd samaväärsetele nõuetele vastavad välisriigi spetsialistid oleksid olnud samuti võimelised hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Hankija oleks pidanud kutse nõude juurde märkima, et sobivad ka samaväärsed kutsed. Praegusel juhul ei saa välistada, et mõni välisriigi pakkuja loobus justnimelt eelkirjeldatud tingimuse tõttu hankest osalemast, mistõttu ei pruugi saadud hind kajastada tegelikku turuolukorda. Kokkuvõttes on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja on rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 nimetatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. 1.4.3 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsioonimäär 10 % STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Otsuse p-s 1.4 käsitletud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 p-s 7 toodud asjaolud, mille järgi kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui tehniline kirjeldus välistab või piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Sama paragrahvi lg 12 võimaldab finantskorrektsiooni määra alandada sõltuvalt rikkumise raskusest 5 või 10 protsendile . Riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et hankes tegi pakkumuse 5 ettevõtjat, seega on konkreetse rikkumise osas põhjendatud 10-protsendilise finantskorrektsiooni määra kohaldamine. Samas ei pea rakendusüksus võimalikuks kohaldada 5-protsendilist määra, kuna tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega ning hankija peab eeldama välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestama hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. Oma olemuselt on tegemist raske loomuga rikkumisega, sest hankija on välisriigi pakkujaid hankes osalemisel diskrimineerinud. Konkreetsel juhul ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija oleks lubanud pakkujal esitada siseriikliku kvalifikatsiooniraamistikule vastavate kutsetega samaväärse kvalifikatsiooniga spetsialiste. Tagantjärele ei ole võimalik tuvastada, kas mõni potentsiaalne välisriigi pakkuja jättis oma pakkumuse eelkirjeldatud piirava nõude tõttu esitamata, kas tema pakkumus võinuks osutuda edukaks ja kas toetuse saajal tekkinuks soodsam võimalus projekteerimistööde teostamiseks. Kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud välisriigi ettevõte jättis vaidlusaluse tingimuse tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.2 alapunktile 10 tuleb põhjendamatute siseriiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste tõttu diskrimineerivate kvalifitseerimistingimuste kasutamise korral kohaldada kas 25- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Komisjon on rõhutanud, et see kehtib näiteks juhtudel, kui ettevõtjad võisid pakkumuse esitamisest loobuda kvalifitseerimistingimuste tõttu, mis sisaldavad põhjendamatuid siseriiklikke, piirkondlikke või kohalikke eelistusi. Sellega on tegemist näiteks siis, kui on kehtestatud nõue, et pakkuja peab pakkumuse esitamise ajal omama riigis või piirkonnas tegutsemise kvalifikatsiooni. 1.5 Kehtestatud kvalifitseerimistingimus piirab põhjendamatult välisriigi pakkujate osalemist hankes 1.5.1 Rikkumise asjaolud Hankija on seadnud hanke tehnilise ja kutsealaste tingimuste punktis 3 kvalifitseerimistingimuse, et pakkuja peab olema esitanud majandustegevuse registrisse (MTR) majandustegevuse teate või tuginema teiste isikute vastavatele näitajatele tegevusalal „Tuleohutuseprojekteerimine“, täpse liigitusega: a. Automaatne tulekahjusignalisatsioonisüsteem; b. Automaatne tulekustutussüsteem; c. Kompetentsidel: i. Turvasüsteemide projekteerimine; ii. Tulekahjusignalisatsioonisüsteemi projekteerimine.“ Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna koostatud põhjendustest tulenevalt on antud nõue vastuolus RHS § 101 lg 1 p 6, mille kohaselt võib kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks nõuda ettevõtjalt andmeid tema, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta, kui need on vastavate teenuste osutamiseks või ehitustööde juhtimiseks vajalikud ja neid andmeid ei kasutata pakkumuste hindamisel. MTR registreering on oma sisult ettevõtja teatamiskohustus teatud tegevusalal majandustegevusega alustamise kohta. Seega ei näita MTR kanne isiku haridust ega kutsekvalifikatsiooni, mistõttu ei ole seda lubatud nõuda ka kõnealuse punkti alusel. Võttes arvesse, et hanke nr 196030 eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära, siis on MTR majandustegevuse teate esitamise nõue pakkumuse esitamise hetkeks ilma võimaluseta esitada oma asukohariigi samaväärseid registreeringuid või tegevuslubasid välisriigi pakkujale põhjendamatult piirav. Seega on toetuse saaja rikkunud RHS §-is 3 sätestatud üldpõhimõtteid. 1.5.2 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Toetuse saaja on eelkirjeldatud kvalifitseerimistingimuses kehtestatud MTR registreeringu omamise nõudega rikkunud RHS § 3 punktis 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 kohaselt on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh peab hankija tagama riigihanke proportsionaalsuse ja kohtlema kõiki isikuid võrdselt, mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud oleks riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punktis 1 nimetatud riigihanke proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt ei tohi riigihankereeglite kohaldamisel minna kaugemale sellest, mis on reeglitega taotletud eesmärkide ja riigihanke üldpõhimõtete saavutamiseks mõistlikult vajalik. Kui toetuse saaja seab rahvusvahelises riigihankes tingimuse, mis on põhjendamatult välisriigi ettevõtteid piirav, ei tegutse toetuse saaja proportsionaalsuse põhimõtet järgides. RHS § 3 punktis 2 kirjeldatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühte moodi. Antud juhul on võrreldes siseriiklike pakkujatega seatud ebavõrdsesse olukorda välisriigi ettevõtted, kes eelduslikult ei ole nõutud teavitust MTRi esitanud, erinevalt siseriiklikest ettevõtetest, kelle puhul on teavituse tegemine pigem tõenäoline hangitava teenuse osutamisel. Lisaks sätestab RHS § 3 punkt 2, et seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Rakendusüksuse hinnangul on riigihankes nr 196030 kehtestatud tingimus, et pakkuja peab olema esitanud hiljemalt pakkumuse esitamise hetkeks hankija poolt nõutud tegevusalal majandustegevuse teate potentsiaalsetele välisriigist pärit pakkujatele diskrimineeriva ja piirava iseloomuga. Olukorras, kus tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, tuleb hankijal eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestada hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. See tähendab, et rahvusvahelise hanke puhul tuleb kõik pakkumuse esitamiseks ettenähtud tingimused sõnastada selliselt, et välisriigist pärit pakkujad saaksid hankesse pakkumusi esitada kohalike pakkujatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Ebamõistlikeks saab pidada toiminguid, mille tegemist nõutakse pakkujalt juba pakkumuse esitamise hetkel, kuigi need toimingud on iseloomulikud lepingu täitmisele, mida oleks asjakohane nõuda alles edukalt pakkujalt hankelepingu sõlmimise faasis. Võib eeldada, et teiste liikmesriikide ettevõtjad ei ole tuttavad Eesti seadustest tulenevate nõuete ja majandustegevuse registris tehtavate toimingutega, mistõttu võib neil võrreldes Eesti ettevõtjatega vaidlusaluse nõude täitmine olla keerulisem ja seetõttu osutuda ka pakkumuse esitamise hetkeks ajakriitiliseks, mistõttu võivad nad hankes osalemisest loobuda. Sealjuures majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse § 14 lg 3 punkti 2 kohaselt ei ole välismaisel ettevõtjal, kes alustab teenuste osutamist Eestis ajutiselt, üldse kohustust MTR teadet esitada. Välisriigi ettevõtete osas võib üdiselt teises riigis hankelepingu täitmisel ajutist teenuste osutamist eeldada. Seega ei ole nimetatud tingimus asjakohane välisriigi ettevõtete puhul, kes osutavad hangitavat teenust Eestis ajutiselt. Kokkuvõttes on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja on rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 nimetatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, kuivõrd MTRi teavituse tegemise nõue ei ole välisriigi ettevõtetele pakkumuse esitamise hetkeks proportsionaalne ega teatud juhtudel ka asjakohane ning seab nad võrreldes siseriiklike ettevõtetega ebavõrdsesse olukorda. 1.5.3 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% STS § 45 lg 1 p 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 artikli 143 alusel juhul, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruse alusel. Otsuse p-s 1.5 käsitletud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 p-s 5 toodud asjaolud, mille järgi kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks, pakkumuste vastavaks tunnistamiseks või pakkumuse hindamiseks hanketeates või hankedokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Sama paragrahvi lg 12 võimaldab finantskorrektsiooni määra alandada sõltuvalt rikkumise raskusest 5- või 10-protsendile. Riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et hankes tegi pakkumuse 5 ettevõtjat, seega teatav konkurents olemas ning sellest tulenevalt on konkreetse rikkumise osas põhjendatud 10- protsendilise finantskorrektsiooni määra kohaldamine. Samas ei pea rakendusüksus võimalikuks kohaldada 5 % määra, kuna tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega ning hankija peab eeldama välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ning kehtestama hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. Oma olemuselt on tegemist raske loomuga rikkumisega, sest hankija on välisriigi pakkujaid hankes osalemisel diskrimineerinud. Siiski eeldas seatud kvalifitseerimistingimus täitmist, mistõttu ei ole teada, millised oleksid olnud pakkujad, pakkumuste maksumused ning milline pakkuja oleks valitud edukaks, kui kvalifitseerimistingimuse seadmisel oleks lähtutud RHS-ist. Seega ei ole rikkumise tulemusel tekkinud kahju Euroopa Liidu finantshuvidele võimalik välistada. Arvestades rikkumise raskust ja selle võimalikku finantsmõju on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud vähendada hankelepingule eraldatavat toetust 10%. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C‑406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.6 Riigihanke nr 196030 kuludele tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr ja summad Ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna kõne all olevas riigihankes on tuvastatud viis rikkumist, millest kõrgeim korrektsiooni määr on 10 %, siis rakendatakse antud hanke puhul finantskorrektsiooni määra 10 % 1.7 Hanke nr 196030 kuludele rakendatav finantskorrektsiooni määr ja summad Toetuse saaja on riigihanke nr 196030 hankelepingu alusel tekkinud abikõlblikku kulu kajastanud tegevuse nr 3 „Ehitusprojekti koostamine“ raames kokku summas 1 234 442,65 eurot. Riigihanke nr 196030 seotud kulude jaotus on toodud alljärgnevas tabelis: Kuludokumendi Abikõlblik summa Rikkumisega seotud tunnus summa 10 % 78 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 79 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 80 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 81 74 066,60 eurot 7 406,66 eurot 82 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 83 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 84 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 85 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 86 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot  87 186 116,12 eurot 18 611,61 eurot 88 74 066,62 eurot 7 406,66 eurot 89 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 90 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 91 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 92 37 982,88 eurot 3 798,29 eurot 93 37 033,31 eurot 3 703,33 eurot 94 333 299,78 eurot 33 329,98 eurot 95 37 033,31 eurot 3 703,33 eurot 96 24 092,04 eurot 2 409,20 eurot 97 11 088,70 eurot 1 208,87 eurot 178 1 851,61 eurot 185,16 eurot Kokku 1 234 442,65 eurot 123 444,27 eurot Lähtuvalt otsusest loeb rakendusüksus hanke nr 196030 seotud kuludest mitteabikõlblikuks 123 444,27 eurot (1 234 442,65 *10 %), millest toetus moodustab 95 002,67 eurot ja omafinantseering 28 441,60 eurot. Vastavalt meetme määruse § 27 lõikele 2 on toetuse saaja kohustatud tagastama tagastamisele kuuluva toetuse, mistõttu muudab rakendusüksus projekti osas 18.09.2017 tehtud taotluse rahuldamise otsuse nr 9.2-4.3/14-20/11/433 punkte 2, 3 ja 4 ning vähendab mitteabikõlbliku summa võrra projekti eelarvet. 2. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 04.06.2024 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolne seisukoht ühes võimalike lisatõenditega hiljemalt 18.06.2024. Toetuse saaja esitas oma seisukoha finantskorrektsiooni otsuse eelnõu kohta 18.06.2024, milles ei nõustunud finantskorrektsiooni otsuse eelnõu punktide 1.4 ja 1.7 rikkumiste esinemisega. Rakendusüksus nõustub toetuse saajaga ning neid rikkumisi finantskorrektsiooni otsuses enam ei käsitle. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „SA Põhja-Eesti Regionaalhaigla Mustamäe meditsiinilinnaku Y korpuse rajamine “ raames mitteabikõlblikuks kuluks 123 444,27 eurot, millest toetus moodustab 95 002,67 eurot; 2. vähendada riigihankega nr 196030 seotud abikõlblikke kulusid 10% võrra; 3. vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 3 „Ehitusprojekti koostamine“ käesoleva otsuse punktis 1 märgitud summade osas; 4. nõuda toetuse saajalt tagasi väljamakstud toetus summas 95 002,67 eurot; 5. rakendusüksus rahuldas toetuse saaja vaide ja tunnistas kehtetuks 06.02.2024 otsuse 11.2- 4/24/84 finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta. Mitteabikõlblikuks oli loetud 78 168 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus moodustab 60 171,95 eurot ning toetuse saaja omafinantseering 18 014,05 eurot. Võttes  eelnevat arvesse tasaarveldab rakendusüksus antud toetuse summa ning nõuab toetuse saajalt väljamakstud toetust selle võrra vähem tagasi; 6. toetuse saajal kanda 60 kalendripäeva jooksul alates otsuse kehtima hakkamise päevast tagasinõutav toetus summas 34 830,72 eurot Rahandusministeeriumi pangakontole: SEB Pank a/a EE891010220034796011 (SWIFT: EEUHEE2X) või Swedbank a/a EE932200221023778606 (SWIFT: HABAEE2X) või Luminor Bank a/a EE701700017001577198 (SWIFT: NDEAEE2X) või LHV Pank a/a EE777700771003813400 (BIC/SWIFT: LHVBEE22). Maksekorraldusele märkida viitenumber 2800082912 ning makse selgituseks märkida projekti number. 7. toetuse saajal tuleb tasuda viivist 0,1% iga toetuse tagasimaksmisega viivitatud kalendripäeva eest, kui toetuse saaja ei tagasta toetust käesolevas otsuses ettenähtud tähtpäevaks, kandes kogunenud viivise käesoleva otsuse resolutsiooni punktis 3 märgitud Rahandusministeeriumi pangakontole. 8. muuta 18.09.2017 taotluse rahuldamise otsuse nr 9.2-4.3/14-20/11/433 punkte 2, 3 ja 4 „2. Projekti abikõlblikud kogukulud on 42 401 942,56 (nelikümmend kaks miljonit nelisada üks tuhat üheksasada nelikümmend kaks eurot ja viiskümmend kuus senti) eurot. 3. Toetuse määr on 76,96 protsenti projekti abikõlblikest kuludest ja maksimaalne suurus 32 632 534,98 (kolmkümmend kaks miljonit kuussada kolmkümmend kaks tuhat viissada kolmkümmend neli eurot ja üheksakümmend kaheksa senti) eurot. 4. Omafinantseeringu minimaalne määr on 23,04 protsenti projekti abikõlblikest kuludest ja suurus vähemalt 9 769 407,58 (üheksa miljonit seitsesada kuuskümmend üheksa tuhat nelisada seitse eurot ja viiskümmend kaheksa senti) eurot.“ Otsuse peale on õigus esitada meetme määruse § 4, STS-i ja HMS-i kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams toetuste rakendamise osakonna juhataja Koostaja: Ketlyn Pass 663 1914 [email protected]