Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 [email protected] 30.06.2025 Esitatud e-kirja teel KMG OÜ JA INFRAGREEN OÜ VAIDLUSTUS Riigihange: Riigihange „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (viitenumber 291278) Vaidlustaja I KMG OÜ Registrikood 16196755 Betooni tn 28, 13816 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post: [email protected] Vaidlustaja II Infragreen OÜ Registrikood 16740489 Betooni tn 28, 13816 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post: [email protected] Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Maakri 30, 10145 Tallinn Menetluspost: [email protected] Hankija: Transpordiamet Registrikood 70001490 Valge tn 4/1, 11413 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] TAOTLUSED: 1 Tunnistada kehtetuks Transpordiameti riigihankes nr 291278 tehtud 19.06.2025 otsus nr 1.3- 2/25/004 punkt 1.5, millega lükati tagasi KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489) esitatud pakkumus. 2 Tunnistada kehtetuks Transpordiameti riigihankes nr 291278 tehtud 19.06.2025 otsus nr 1.3- 2/25/004 punkt 2, millega tunnistati riigihange kehtetuks. 3 Lahendada asi kirjalikus menetluses. 4 Jätta menetluskulud tervikuna Transpordiameti kanda ja mõista KMG OÜ ja Infragreen OÜ menetluskulud välja Transpordiametilt.  ASJAOLUD 1.1 Transpordiamet (hankija) avaldas 27.02.2025 avatud hankemenetlusena riigihanke „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (riigihange). Riigihanke eesmärgiks on riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus vastavalt riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele (edaspidi RHAD, kõik dokumendid kättesaadavad riigihangete registris 1). 1.2 Riigihankes esitati viis pakkumust. Odavaima pakkumuse esitasid ühispakkujad KMG OÜ ja Infragreen OÜ (vaidlustaja) – 35 640 400,00 EUR. 1.3 08.05.2025 teavitas hankija samal päeval koostatud vastavaks ja edukaks tunnistamise otsusest. 14.05.2025 teavitas hankija samal päeval koostatud kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsustest. 08.05.2025 otsusega tunnistati edukaks pakkujateks vaidlustaja, kuivõrd nende pakkumuse maksumus oli madalaim ning 14.05.2025 otsusega kvalifitseeriti edukad pakkujad. 1.4 Hankes teisele kohale jäänud Aktsiaselts TREF Nord esitas 16.05.2025 vaidlustuse VAKO-le, millega taotles vaidlustajate suhtes tehtud 08.05.2024 vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse ning 14.05.2025 kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimisotsuste kehtetuks tunnistamist. VAKO 09.06.2025 otsusega vaidlusasjas 121-25/291278 tunnistati hankija tehtud otsused riigihankes kehtetuks. Vaidlustajad kaebasid VAKO otsuse edasi 13.06.2025 Halduskohtusse ehk tegemist ei ole jõustunud otsusega. 1.5 Sellest asjaolust hoolimata tegi hankija 19.06.2025 uue otsuse nr 1.3-2/25/004 (lisas 1), milles tugines jõustumata VAKO otsusele ja lükkas vaidlustaja pakkumuse tagasi otsuse p-s 1.5 märgitu alusel. Lisaks lükkas hankija tagasi ka kõik teised pakkumused RHS § 116 lg 1 p 1 alusel, kuna need ületasid eeldatavat maksumust. Sellest tulenevalt tunnistas hankija ka hanke kehtetuks otsuse p-ga 2. 1.6 Vaidlustaja on seisukohal, et hankija on õigusvastaselt teinud uue otsuse, millega lükkas tagasi vaidlustajate pakkumuse. Eelnevast tulenevalt on vaidlustaja seisukohal, et hankija 19.06.2025 otsus tuleb kehtetuks tunnistada punktides 1.5 ja 2. VAIDLUSTUSE PÕHJENDUSED 2.1 Võttes arvesse, et hankija otsus ei sisalda hankija põhjendusi, vaid viidatakse üksnes VAKO 09.06.2025 jõustumata otsusele nr 121-25/291278, siis käsitleb vaidlustaja käesolevas vaidlustuses eeskätt vastuväiteid VAKO otsusele. Muus osas jääb vaidlustaja juba menetluses 121-25/291278 märgitu juurde (seisukohad on lisatud käesolevale vaidlustusele lisades 2 ja 3, kinnituskiri lisas 4 ja garantiikiri lisas 5). 2.2 Vaidlustajad ei nõustu VAKO otsusega olles seisukohal, et hankija algne ehk 08.05.2025 ja 14.05.2025 otsused olid kooskõlas riigihankes seatud tingimuste ja kohalduva õigusega ning puudub jõustunud otsus, mis kinnitaks vastupidist. 2.2.1 Hankija on seadnud vastavustingimusena nõude, mille kohaselt pidi pakkuja esitama pakkumuse tagatise krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiina summas 100 000 eurot või nimetatud summa deponeerimisena pakkumuse jõusoleku ajaks Rahandusministeeriumi arveldusarvele: SEB, IBAN EE891010220034796011, BIC ehk SWIFT kood – EEUHEE2X, viitenumber 2800082161, selgitusega „Transpordiamet, riigihanke viitenumbriga 291278 pakkumuse tagatis“. Pakkuja pidi esitama nimetatud tingimustele vastava krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiikirja või maksekorralduse koopia. Vaidlustajad esitasid garantiikirja, mille tähtaeg oli 15.08.2025. 2.2.2 Vaidlustajad jäävad seisukohale, et kuivõrd garantiikirja ei saanud väljastada 17.08.2025 kehtivusajaga, siis ei ole tegemist puudusega. Kui aga VAKO siiski leiab, et tegemist on puudusega, siis on vaidlustajad seisukohal, et 1 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/8477744/documents?group=B 2  2.2.2.1 (i) paar päeva lühema kehtivustähtajaga garantiikiri ei mõjuta sisuliselt hankija õigusi kahjulikul moel, sest puuduolevad päevad langesid nädalavahetusele ning tegelikku ja reaalset kahju ei oleks ka hüpoteetiliselt tekkida saanud ja; 2.2.2.2 (ii) pakkumuse tagatis ei ole seotud pakkumuse ega hankelepingu esemega ning on oma olemuselt kõrvalkohustus, mistõttu on tegemist mittesisulise puudusega RHS § 114 lg 2 mõttes, mis on ka tänaseks kõrvaldatud. Lisaks on tegemist sellisel juhul ka ilmse eksimusega, mille parandamine on igal juhul lubatav ja võimalik. 2.2.3 Vaidlustajad kinnitavad oma valmisolekut lepingut sõlmida ega kavatse teha toiminguid, mis põhjustaksid tagatise realiseerimist, liiatigi on pank kinnitanud ka igal juhul tagatise olemasolu pikemalt, kui pakkumuste esitamise tähtaeg. 2.2.4 Käesolev vaidlustus tuleb lahendada üksnes selle vaidluse asjaolusid arvestades, kuna ühtki sisuliselt samade tehioludega (sh asjaoluga, et pakkumuse tagatise puuduolevad päevad langevad puhkepäevale) vaidlust selles küsimuses varasemalt ei ole olnud. Hankija tegi algselt (08.05.2025) otsuses põhjaliku ja vigadeta kaalutluse, mida hankija ei lükka sisuliselt ümber ka 19.06.2025 otsuses ega vii läbi uut kaalutlust. Puudub õiguslik alus vaidlustajate pakkumuse tagasi lükkamiseks. 2.3 Vaidlustajate pakkumuse tagatisel ei esine puudust 2.3.1 RHS § 114 lg 2 sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. 2.3.2 Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 17.04.2025 ja pakkumused pidid olema jõus sellest alates vähemalt 4 kuud. Vaidlustajad esitasid pakkumuse koosseisus garantiikirja, mille kehtivus oli märgitud 15.08.2025. VAKO leidis 09.06.2025 otsuses, et kaks päeva lühema garantiikirja tõttu pidanuks hankija lükkama vaidlustajate pakkumuse tagasi ja tunnistama edukaks 1 522 780 EUR kallima pakkumuse. Kusjuures vaidlustajate pakkumus oli ainus, mis jäi hanke eeldatava maksumuse piiridesse. 2.3.3 Pakkumuste jõusoleku minimaalne tähtaeg ja seega ka garantiikirja kehtivuse tähtajaks pidi olema 17.08.2025, kuid kuivõrd tegemist on pühapäevaga, siis ei ole võimalik sisuliselt tellijal sel päeval garantiikirja realiseerida. Lähim võimalik aeg on tähtpäevale eelnev reede, s.o 15.08.2025. Samuti selgus garantiikirja tellimise ajal, et vaidlustajate kasutatav pank ei väljasta garantiikirju, mille kehtivus lõpeb puhkepäeval (panga kinnituskiri lisas 4). Tegemist on asjaoluga, mida ei olnud RHAD-s täpsemalt reguleeritud, mistõttu ka hankija valis algselt (08.05.2025 otsuses) kohtupraktikaga kooskõlas tõlgendada tingimust pakkujale soodsamalt. Valitseva kohtupraktika kohaselt tuleb mitmeti mõistetavuse korral tõlgendada RHAD-d pakkujale soodsamal ja vähem koormaval viisil2 ning laiendavalt nii, et tagataks võimalikult suur konkurents, st võimalikult suurema arvu pakkujate osalemine riigihankes võimalikult väheste piirangutega. 3 Samast praktikast tuleks lähtuda ka juhul kui tingimuse täitmine on võimatu (garantii andja ei väljasta garantiikirja, mille kehtivuse tähtaeg saabub puhkepäeval). 2.3.4 Menetluses 121-25/291278 tugines vaidlustaja ja ka VAKO kohtulahenditele 3-21-1770 ja 3-17- 1306, millest tuleneb, et käesoleval juhul ei ole tegemist tähtpäevaga, mille lõpp nihkuks nädalavahetuse tõttu edasi järgmisele tööpäevale ehk 18.08.2025 (esmaspäevale). Vastupidi, panganduses ja avalikus sektoris toimitakse tööpäevadel ning sellest tulenevalt andis pank ka garantiikirja välja reedese kuupäevaga ehk viimase võimaliku tööpäevaga käesoleval juhul. Hankija on 22.05.2025 seisukohas selgitanud, et vastavalt hankija töökorralduseeskirjadele on hankija tööaeg esmaspäevast reedeni (vt hankija vastuse p 7), mis tähendab, et viimane võimalik aeg tagatise realiseerimiseks oli faktiliselt 15.08.2025. 2 TlnRKo 3-18-2338, p 27; VAKO 05.06.2017, 73-17/183856 , p 15. 3 TlnRKo 3-09-3081 , p 12; 3-17-1639 , p 14, 3-22-1529 p 21; VAKO 02.11.2017, 156-17/189268 , p 23. 3 2.3.5 Seega on käesoleval juhul vajalik arvestada asjaoluga, et „4 kuu“ nõude kuupäeva täpsusega täitmine oli võimatu, kuna tähtaeg langes edasilükkamatult pühapäevale, mistõttu sellele eelnev tööpäev oli garantiikirja kehtivuse ajaks ka märgitud panga poolt. Sellest tulenevalt on vaidlustajad hankija algse (08.05.2025) arvamusega samal seisukohal, et tegemist on mittesisulise puudusega. Sisulise kõrvalekalde vastand “formaalne kõrvalekalle” tähendab, et puudus seisneb pigem pakkumuse vormistamises, mitte selle sisus (RHS § 46 lg 4). Kaalutlusõigust tuleb teha kooskõlas volituse piiride, kaalutlusõiguse eesmärgi ning õiguse üldpõhimõtetega 4, arvestades olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve (analoogia HMS § 4 lg 2 alusel). 2.3.6 Vaidlusasjast 121-25/291278 läbi käinud ulatusliku kohtupraktika ei ole käesoleval juhul kohalduv, kuivõrd kõikides väljatoodud lahendites oli tähtpäevaks tööpäev, mistõttu erineb see faktoloogia juba oluliselt seetõttu, et käesoleval juhul oli tähtpäev pühapäeval. See tähendab, et 121- 25/291278 vaidlustuses viidatud kohtupraktika puhul oligi hankijal sisuline võimalus kahju tekkimiseks olukorras, kus pakkuja näiteks võtab pakkumuse tagasi ja hankijal on reaalselt lühem aeg garantiikirja realiseerimiseks. Käesoleval juhul see nii ei ole – nii hankija kui pank tegutsevad viimast päeva enne 4 kuu möödumist pakkumuste esitamisest just nimelt 15.08.2025 (mis on ka garantiikirja kehtivusajaks). 2.3.7 VAKO leidis aga käesolevas asjas, et „Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija kehtestatud pakkumuse tagatise nõue ei ole mitmeti mõistetav. Tagatise nõude täitmine ei ole võimatu põhjendusel, et mõni pank ei anna garantiikirja, mille lõppkuupäev on puhkepäeval.“ Vaidlustajad sellega ei nõustu, kuivõrd VAKO-l on otsuses 121-25/291278 sisuliselt jäänud analüüsimata argumendid ja tõendid selles küsimuses, mistõttu ei ole ka VAKO järeldus õige. 2.3.8 Samuti leidis VAKO otsuses 121-25/291278 vastuoluliselt Riigikohtu praktikaga5, et kui pangale saata e-kiri pühapäeval, siis pank selle e-kirja ka pühapäeval kätte saab. See on ekslik lähenemine seda enam, et esiteks on hankija tõendanud, et nädalavahetustel riigiasutus ei tööta ning teiseks on ka pank kinnitanud, et nemad nädalavahetusel ei tööta. Seega, tuginedes ka viidatud Riigikohtu praktikale ei ole võimalik pühapäeval edastatud kirja kätte saaduks pidada enne esmaspäeva. VAKO 121-25/291278 otsuses antud hinnang, et „Hankija sisekorra nõuded pole siiani puhkepäevadel selliste toimingute tegemist takistanud“ on asjakohatu, sest vaidlustaja 28.05.2025 seisukoha p-des 20-21 ja seotud tõenditest ükski ei sisalda endas hangetega, lepingutega ega garantiikirjadega seotud tegevusi. Seega ei ole võimalik selliste tõendite pinnalt järeldada, et hankija peaks nädalavahetusel vastuoluliselt töökorraldusreeglitega asuma pangale, kes ka on kinnitanud nädalavahetusel suletud olemist, nõuet esitama. VAKO otsuses 121-25/291278 tehtud järeldus ei ole lisaks eelnevale ka eluliselt usutav ega tõenäoline. 2.3.9 VAKO on hiljuti lahendanud vaidlustust 6, milles leidis, et „kuigi vaidlustaja pakkumus sisaldas nõutust rohkem – 9 meeskonnaliiget 8 asemel (2 süsteemiarhitekti) – oli tegemist ilmselge eksimusega, mille sai kõrvaldada selgitusega ilma pakkumust sisuliselt muutmata.“ Käesoleva asjas on samuti selge, et ka juhul, kui tuvastatakse pakkumuses viga, siis on tegemist eksimusega, mis on ilmselge ja seega ka kõrvaldatav. VAKO leidis samas asjas ka, et „puudub mõistlik põhjendus kehtestatud tingimusele mittevastava pakkumuse teadlikuks esitamiseks.“ Vaidlustajad on seisukohal, et ka käesoleval juhul puudub mõistlik põhjendus teadlikuks mittevastava pakkumuse esitamiseks. Niivõrd suure pakkumuse sisulise mahu juures on inimlikud eksimused loomulikud.7 VAKO varasema praktika kohaselt ei saa asuda seisukohale, et „numbrilise näitaja vastu pakkumuses eksimine on käsitletav pakkumuse sisulise puudusena, sest ilmselget eksimust ka numbrilise näitaja osas on teatud juhtudel võimalik pakkumuses parandada.” Seda VAKO seisukohta toetab ka Ringkonnakohtu otsus 8, milles leiti 2019. aasta andmete asemel 2016. aasta andmete esitamise olukorras, et „Arvestades käesoleva vaidluse asjaolusid, puudub igasugune mõistlik alus eeldada, et kolmandad isikud esitasid tahtlikult 4 K. Matteus, RHS § 114/30. - Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 5 RKHKo 2-15-6538, p 14 6 VAKO 09.12.2024, 217-24-273311 p 10-11 7 RKHKo 3-3-1-24-13, p 17 8 TlnHKo 3-20-1227, p 21 4  ebaõigeid andmeid, luues sellega teadlikult olukorra, kus ta jäetakse edasisest hankemenetlusest kõrvale.“ Vaidlustajad on esitanud mahuka pakkumuse, kinnitanud kõikide tingimuste ülevõtmist ning ei ole seejuures esitanud teadlikult ja tahtlikult 2 päeva pikkuse eksimusega garantiikirja. 2.3.10 AS TREF Nord ja VAKO on viidanud vaidlustuses 121-25/291278 Tartu Ringkonnakohtu 16.07.2021 lahendile asjas 3-21-394, mis lahendi p-st 65 tulenevalt on tehtud järgmisel kaalutlusel: „Samuti võtab ringkonnakohus arvesse riigihangete läbiviimise formaliseerituse põhimõtet.“ Riigikohus on aga üheselt leidnud, et sellist põhimõtet ei eksisteeri riigihangetes. 9 Seega ei ole viidatud kohtupraktika kooskõlas Riigikohtu seisukohaga samas küsimuses, mistõttu lähtuma peaks Riigikohtu hinnangust formaliseerituse küsimuses. Tallinna Halduskohus on ka leidnud10, et hankija „ei tohi kalduda liigsesse formalismi, sest selline olukord seaks ohtu riigihangete üldise eesmärgi, milleks on hankija vahendite säästliku kasutuse ja isikute võrdse kohtlemise põhimõtte kõrval ka konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte.“ Seega on ilmne, et mistahes formaliseeritusse põhimõtte kohaldamine ei ole riigihankes kohane. Käesoleval juhul seaks see ohtu hankija säästlike vahendite kasutamise eesmärgi juba ainuüksi seetõttu, et järgmise pakkumise maksumus on enam kui 1,5 miljonit eurot kallim. 2.3.11 Seega kokkuvõtlikult on vaidlustajad seisukohal, et kui garantiikirja kehtivuse tähtaeg 15.08.2024 (reede) oli puudus, siis oli tegemist mittesisulise ehk formaalse puudusega, mida oli võimalik igal juhul RHS § 114 lg 2 mõttes kõrvaldada ja ongi tänaseks faktiliselt kõrvaldatud (lisas 5). Riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ei ole kooskõlas absoluutne kohustus lükata tagasi sisuliselt nõuetele vastav pakkumus pelgalt formaalse puuduse tõttu. Vastupidi, selline reegel tingiks vastuolu konkurentsi soodustamise kohustuse ja proportsionaalsuse printsiibiga. Ühtlasi süvendab selline arusaam riigihangete ebamõistlikult kõrget halduskoormust ja loob formalistlikkust. 11 2.3.12 Kuivõrd hankija ei pöördunud selles küsimuses vaidlustajate poole enne pakkumuse vastavaks tunnistamist (vt lisa 6), ei olnud vaidlustajatel ka põhjust garantiikirja osas nö muretseda. Alles peale asjas 121-25/291278 vaidlustuse laekumist tõstatus küsimus garantiikirja vastavusest ning vaidlustajad taotlesid krediidiasutusest uuendatud garantiikirja. Seega praeguse seisuga on pakkumuse tagatiseks esitatud garantiikiri formaalsetele nõuetele vastav ja võimalik mittesisuline puudus on kõrvaldatud. 2.4 Pakkumuse tagatise kui kõrvalkohustuse eesmärgist 2.4.1 Pakkumuse tagatise üks eesmärk on tagada hankijale hankemenetluse ja hankelepingu sõlmimise käigus tekkida võiva kahju osaline või täielik hüvitamine ehk lihtsustada hankijale tekkinud kahju minimaalse suuruse tõendamist. Teine eesmärk on tagada hankelepingu sõlmimine ehk toetada pakkumuse siduvust selle jõusoleku tähtaja jooksul. Teisisõnu on pakkumuse tagatis mõjutusvahend tagamaks, et riigihankes osaleksid üksnes hankelepingust tõeliselt huvitatud pakkujad, mitte isikud, kel puudub kavatsus või suutlikkus sõlmida hankelepingut. Sellega on tagatisel ka distsiplineeriv funktsioon. Kaudselt on pakkumuse tagatise kolmas eesmärk ära hoida riigihankega manipuleerimine (preventiivne funktsioon), kuna pakkumuse tagasivõtmine võib olla üks vahend, mille kaudu pakkujad viivad ellu keelatud kokkuleppeid ehk pakkumismahhinatsioone.12 2.4.2 Pakkumuse tagatis esitatakse üksnes hankemenetluse ajaks ning tagastatakse hankemenetluse lõppedes või muudel seaduses ettenähtud juhtudel (RHS § 90 lg 4). See tähendab, et pakkumuse tagatis ei ole ka osaks sõlmitavast hankelepingust ega puuduta selle eset mingil moel. Pakkumusaegne tagatis ei kujuta endast ehitustööde hankelepingu esemeks olevate ehitustööde omaduste ja neile esitatavate tehniliste nõuete kogumit ega ühtegi osist. Seetõttu on pakkumusaegne tagatis nö kõrvalkohustus, mitte otseselt hangitavale ehitustööle seatud nõue aidates välja valida tõsiseltvõetavaid pakkujaid, kes on tegelikult huvitatud ja võimekad hankelepingut täitma ega tule hankemenetlusele osalema üksnes informatsiooni saamise 9 RKHKo 3-3-1-24-13, p 19. 10 TlnHKo 3-20-1227, p 20.3 11 K. Matteus, RHS § 114/20. 12 E.-A. Roosik, RHS § 90/3. 5  eesmärgil. Seega on pakkumusaegne tagatis oma eesmärgilt ja iseloomult sarnane pigem kvalifitseerimis- kui vastavustingimusega olenemata sellest, et de jure ei ole tegemist kvalifitseerimistingimusega. Pakkumusaegseks tagatiseks esitatud garantiikiri on ka VÕS § 141 lg 1 ja § 155 mõistes kõrvalkohustus. 2.4.3 Vaidlustajad on seisukohal, et puuduse ebaolulisust ja formaalsust näitab analoogia korras ka asjaolu, et teatud eelduste täitmisel on RHS § 90 lg 4 alusel võimalik sellist tagatist pikendada. Käesoleval juhul ei ole küll tegemist pikendamise olukorraga, kuid RHS § 90 lg 4 viitab seadusandja poolsele arusaamale tagatise olemusest pakkumuse kontekstis. Seega olukorras, kus on täidetud RHS § 90 lg 4 eeldused, ei oleks pikendamise korral tegemist justkui pakkumise muutmisega, kuid käesoleval juhul see VAKO hinnangul justkui nii peakski olema, mis on vastuoluline konkreetse instituudi mõtte ja eesmärgiga. 2.4.4 VAKO leidis seega asjas 121-25/291278, et „mitte ühestki RHS-i sättest ei tulene pakkujale alust arvata, et mingid riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimused või nõuded on algusest peale nn formaalse iseloomuga kõrvaltingimused.“ Vaidlustajad selle mõttekäiguga ei nõustu, sest justnimelt RHS-ist ja VÕS-ist tuleneva regulatsiooni kohaselt on teatud tingimused RHAD-s kõrvalkohustusteks. Jääb ebaselgeks, mille alusel VAKO kirjeldatud seisukohale jõudis asjas 121- 25/291278. 2.5 Puudused kõrvalkohustuses on alati mittesisulised ehk kõrvaldatavad puudused 2.5.1 Pakkumusaegne tagatis on tsiviilõiguslikult kõrvalkohustus ja riigihankeõiguslikult kannab sama eesmärki kvalifitseerimistingimusega (aitab tõendada pakkuja võimekust ning ei seondu mingil moel pakkumusega) ning kõrvalkohustusega seonduvad puudused peaksid põhimõtteliselt olema RHS § 46 lg 4 ja § 114 lg 2 alusel kõrvaldatavad ehk mittesisulised puudused. Seetõttu vajab muutmist ka varasem kohtupraktika selles küsimuses. Kuna pakkumusaegne tagatis ei ole üldse seotud pakkumusega, siis pakkumuse tagasilükkamine peaks olema võimalik alles siis, kui tagatis kaotab kehtivuse (ja hankeleping ei ole selleks ajaks juba sõlmitud). Näiteks on Tallinna Ringkonnakohus leidnud, et üldise põhimõtte kohaselt määratakse tehnilises kirjelduses kindlaks tellitava teenuse või ostetava asja nõutavad omadused (nt tunnused, tehnoloogiad, kvaliteedi- ja keskkonnakaitsenõuded jms) (vt RHS § 87). Pakkumuse hindamise kriteeriumid ei ole käsitatavad tellitava teenuse või ostetava asja nõutava omadusena (vt RHS §-d 85 ja 86) ning selliseid tingimusi ei saa kontrollida pakkumuse vastavuse raames.13 Analoogselt eeltoodule väidavad vaidlustajad, et kuna pakkumuse tagatis ei kujuta endast nõuet ehitustöö osutamisele, siis senikaua kuni pakkumuse tagatis kehtib ja vastab oma sisult hankija nõutule, ei ole hankijal alust pakkumuse tagasilükkamiseks. Praegusel juhul on ka pakkumusaegse tagatise kehtivusaja lõppemiseni ca kolm kuud. Tegemist on seega enam kui teoreetilise ja hõlpsasti lahendatava küsimusega. 2.5.2 Äärmisel juhul tuleb puudust garantiikirja kehtivuses pidada mittesisuliseks RHS § 114 lg 2 mõttes, kuna seondub pakkumuse vormilise küljega. RHS § 46 lg 4 ja seaduse aluseks olev direktiiv 2014/24/EL art 56 lg 3 annab hankijale võimaluse lubada ebatäielike, vigaste või puuduolevate dokumentide esitamist, lisamist, selgitamist või täiendamist sobiva tähtaja jooksul tingimusel, et selline tegevus on täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega. Sealjuures ei erista EL õigus puuduolevate, täpsustamist või parandamist vajavate andmete seotust kvalifitseerimis- või vastavustingimusena, vaid kohaldub universaalselt igale võimalikule puudusele. Seetõttu on võimalik ja asjakohane kohaldada ka varasemat praktikat, mis puudutab andmete parandamist kvalifikatsiooniga või kõrvaldamisega seonduvates andmetes. 2.6 Kui puudus esines, siis oli selle kõrvaldamine on õiguslikult lubatav 2.6.1 Lähtudes pakkumuse tagatise kui kõrvalkohustuse eesmärgist ja olemusest jäävad vaidlustajad selle juurde, et hankija tegevus on olnud 08.05.2025 otsuse tegemisel õiguspärane ja 19.06.2025 õigusvastane. Võimaliku puuduse olemus on formaalne ehk ebaoluline ka hanke eesmärki silmas pidades. Liiatigi on tegemist puuduse tuvastamise korral ilmse ja inimliku eksimusega, millisteks juhtudeks just RHS § 114 lg 2 ls 2 mõeldud on. 13 TlnRnKo 18.11.2021, 3-21-1826, p 28, 31. 6 2.6.2 EK on leidnud14, et „ Kõnealuse artikliga 2 ei ole siiski vastuolus eelkõige see, kui erandjuhul korrigeeritakse pakkumusega seonduvaid andmeid, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead, nii et selle muudatusega ei kaasneks tegelikult uue pakkumuse esitamist. Seega ei ole nimetatud artikliga vastuolus ka see, kui siseriiklikus õiguses on niisugune säte nagu seaduse nr 25/2006 artikli 42 lõige 2, mis näeb sisuliselt ette, et hankija võib kirjalikult nõuda taotlejatelt nende pakkumuse kohta selgitust, kuid ei tohi nõuda või aktsepteerida ühtegi pakkumuse muudatust.“ Viga garantiikirjas on vaidlustajate hinnangul selline ilmne tehniline viga, mille parandamine ei nõua uue pakkumuse esitamist. 2.6.3 Samas viidatud asjas selgitas EK veel 15, et „/…/ see nõue saata ühtemoodi kõigile ettevõtjatele, kes on samas olukorras, välja arvatud juhul, kui esineb objektiivselt kontrollitav põhjus, mis selles osas õigustab taotlejate erinevat kohtlemist, seda eriti siis, kui pakkumus tuleb muid asjaolusid arvesse võttes nagunii tagasi lükata. /…/“ Tegemist ei ole võrdse kohtlemise põhimõtte riivega, sest hankija on läbi vaadanud kõik pakkumused ning pakkujate erinevat kohtlemist ei ole esinenud, sest samas olukorras olevaid ettevõtjaid, keda oleks teisiti koheldud, ei olnud. 2.6.4 Analoogia korras on paslik vaadata ka kohtupraktikat, mis puudutab täitmistagatise hilisemat esitamist. Kohtud on värskes praktikas ühiselt leidnud, et garantiikirja hilisem esitamine või muu probleemistik ei ole RHS § 123 mõttes oluline lepingu muudatus. 16 Kohus leidis ühes viidatud asjast et „Täitmistagatisega seotud muudatuse näol ei olnud tegemist hankelepingu üldise olemuse muutmisega RHS § 123 lg 1 punkti 1 tähenduses. /…/. Täitmistagatisega seotud muudatus puudutas üksnes töövõtja kõrvalkohustust ning sellega ei muudetud hankelepingu eset, liiki, täitmise tähtaega vms asjaolusid, mis oleksid muutnud hankelepingu teistsuguseks.“ 17 Seega on võimalik ka käesolevas asjas nentida, et sarnase olukorra tekkimisel lepingu perioodiks esitatava garantii kirja korral oleks igal juhul ebaoluline puudus, mistõttu on ka ilmne, et käesoleval juhul on tegemist formaalse puudusega, kui see ka ilmneb. Tegemist on pakkumise tagatisega, mis ei muuda pakkumust sisuliselt teistsuguseks. 2.6.5 VAKO leidis aga asja 121-25/291278 lahendamisel selles küsimuses, et „Kolmanda isiku viidatud kohtulahendites ei käsitleta RHS § 90 lg 1 alusel nõutava pakkumuse tagatisega seonduvat.“ Vaidlustajad märkisidki väga konkreetselt, et tegemist on analoogiaga ehk arvestades vähest kohtupraktika olemasolu, tuleb vaadata ka teiste sarnaste kohtulahendite argumentatsiooni. Vaidlustajate hinnangul on pakkumuse ja täitmisaegsete tagatiste eesmärgid ja olemus väga sarnased, mistõttu on ka analoogia korras sellele kohtupraktikale tuginemine asjakohane. 2.6.6 Garantiikiri ei kata käesoleval juhul lepingu täitmist ega ole seotud lepingu esemega (tehnilised tingimused, kvaliteet, hind). Tegemist on rangelt pakkumusega seotud kõrvalkohustusega, mille realiseerimise sisuline võimalus lõpeb igal juhul reedel, 15.08.2025. Esiteks tuleneb see hankija töökorralduse reeglitest ja teiseks TsÜS § 69 lg 2 ja kohtupraktika kohaselt18 ei ole mõistlik eeldada, et garantiinõue loetakse pangale kättesaaduks nädalavahetusel, mistõttu nõude tegelik esitamise tähtaeg oleks olnud reede, 15.08.2025. Seega ei oma garantiikirja kehtivuse formaalne kahepäevane erinevus (15.08.2025 vs 17.08.2025) mingit reaalset mõju garantiikirja tegelikule eesmärgile ega funktsioonile. Tegemist on RHS § 114 lg 2 teise lause tähenduses mittesisulise, ebaolulise, ilmse ja kõrvaldatava vormilise kõrvalekaldega, mille alusel pakkumuse tagasilükkamine oleks ilmselgelt ebaproportsionaalne, vastuolus ka teiste RHS üldpõhimõtetega ning kohtupraktikaga. 2.6.7 VAKO leidis asjas 121-25/291278, et „puudus Kolmanda isiku pakkumuses pole selline, millest tulenevalt sai Hankija Kolmanda isiku pakkumuse lihtsalt vastavaks tunnistada ilma, et oleks otsuses puuduse sisulisust ja seda, kas puudus on kõrvaldatav analüüsinud./…/ Hankija ei saanud tunnistada vastavaks pakkumust, kus on lühem pakkumuse tagatis, kuid Hankija pidi kaaluma 14 EKo C-599/10, p 40-44. 15 Samas. 16 TlnRnKo 21.02.2025, 3-22-889 p 9, 12; TlnRnKo 04.05.2023, 3-21-1711, p 15; TlnHKo 21.05.2024, 3- 23-518, p 24.2.1-24.3.2; TlnRnKo 14.02.2025, 3-22-203 p 16 17 TlnRnKo 21.02.2025, 3-22-889 p 12 18 RKHKo 2-15-6538, p 14 7  seda, kas see puudus on kõrvaldatav.“ Vaidlustajad nõustu sellega, justkui hankija ei oleks algselt 08.05.2025 otsuse tegemisel kaalunud puuduse olemasolu ja kõrvaldamise võimalusi. Hankija on selgitanud nii vaidlustusmenetluse eelselt kui ka selle ajal, milline analüüs täpsemalt läbi viidi. Küll aga on oluline märkida, et 19.06.2025 otsuses mistahes analüüsi ei sisaldu. Menetlusökonoomia põhimõttega ei ole kooskõlas VAKO otsuses 121-25/291278 tehtud järeldus, mille kohaselt VAKO või kohtud saavad objektiivselt kontrollida hankija põhjendusi, kuid tulenevalt asjaolust, et neid otsusesse kirja ei pandud täpsemalt, tühistaksid sellise otsuse. Hankijal on õigus oma tegevust kohtumenetluses täiendavalt selgitada ja hankija on seda ka põhjalikult teinud.19 Puudub mistahes alus väita, et hankija tegevus 08.05.2025 otsuse tegemisel ei olnud kaalutletud. 2.6.8 Vaidlustajad on seisukohal, et VAKO on asjas 121-25/291278 hankija kaalutlust sisustama asudes jätnud põhjendamatult arvestamata hulga üldpõhimõtete, hankija seisukohtade ja vaidlustajate poolt varasemalt väljatoodud kohtupraktikaga. Kusjuures VAKO ei ole otsuses 121-25/291278 tuvastanud vigu hankija kaalutlustes, kuid on siiski otsuses asunud neid sisuliselt asendama enda põhjendustega, mis ei ole vaidlustajate hinnangul korrektne. VAKO ja kohtute otsused peavad tuginema tegelikele asjaoludele, sh tuleb analüüsida kõikide poolte argumente, mida VAKO selgelt otsuse 121-25/291278 tegemisel teinud ei ole. 2.6.9 Kokkuvõtlikult jäävad vaidlustajad asjas 121-25/291278 esitatu juurde, et olukord on tekkinud tahtmatult ega muutnud vaidlustajaid pakkujana ebausaldusväärseks – see on asjaolu, mida hankija ka 08.05.2025 otsuse tegemisel ja kaalutlemisel arvestas. Ringkonnakohus on selgelt leidnud20, et „kui on ilmne, et pakkuja on teinud dokumentide vormistamisel inimliku vea, tuleb talle anda võimalus puuduste kõrvaldamiseks.“ Tegemist oli inimliku veaga garantiikirja tellimisel, mis on ka seda tellinud isikule tekitanud vaimse tervise häireid ja töövõimepuuduse. Puudus on käesolevaks hetkeks ka kõrvaldatud pikendatud garantiikirja näol. Oluline on ka asjaolu, et tagatise realiseerimist ei olegi tõenäoliselt reaalselt vajalik teostada ehk tegemist on täielikult hüpoteetilise ja kõrvalkohustusel esineva pisipuudusega. 2.7 Üldpõhimõtete tähtsus hankija kaalutlusotsuse teostamisel 2.7.1 Hankija on teinud põhjaliku kaalutlusotsuse, mida on hankija ka väljendanud enda asjas 121- 25/291278 esitatud seisukohtades. VAKO on aga otsuses 121-25/291278 selgitanud selles küsimuses järgmist: „RHS § 2 lg-s 1 ja § 3 p-is 5 sätestatud seaduse eesmärk tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine ja riigihanke korraldamise üldpõhimõte, et hankija kasutab rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ei näe ette seda, et hankija saaks puudusega pakkumuse vastavaks tunnistamisel arvestada pakkumuste maksumustega ja jätta madalaima maksumusega pakkumus tagasi lükkamata seepärast, et see on odavaim ning ei ületa riigihanke eeldatavat maksumust. Rahaliste vahendite säästliku kasutamise põhimõttega ei ole vastuolus kehtestatud nõuetele mittevastava pakkumuse tagasilükkamine.“ VAKO ei ole analüüsinud teisi üldpõhimõtteid, mis on samuti äärmiselt olulised kogumis – menetlusökonoomiat silmas pidades ei korda vaidlustaja 02.06.2025 menetlusdokumendi põhjalikke seisukohti üldpõhimõtete küsimuses (käesoleva vaidlustuse lisas 3 p 2.1) ja palub VAKO-l käesolevas asjas nendega tutvuda viite kohaselt. 2.7.2 Küll aga on oluline tähele panna, et võrdse kohtlemise põhimõte ei tähenda seda, et rikkumise korral ei tohi hankija kaalutleda ja selle tulemusel võimaldada mittesisulist viga parandada – vastavalt EK praktikale nõuab võrdse kohtlemise põhimõte, et võrreldavaid olukordi ei tohi kohelda eri viisil ega eri olukordi võrdväärsetena. 21 VAKO on asjas 121-25/291278 selles küsimuses aga eksinud leides, et „käesoleval juhul on tegemist ka pakkujate võrdse kohtlemise riivega, sest vaatamata pakkumuse jõusoleku tähtajale ja sellest tulenevale pakkumuse tagatise tähtajale on Hankija asunud peale pakkumuste esitamist muutma ühe pakkuja Kolmanda isiku jaoks pakkumuse tagatise tähtajaga seonduvat tingimust.“ Juhul, kui mõnel pakkujatest oleks veel 19 Nt VAKO 17.01.2019, 265-18/198628 p 12. 20 TlnRKo 3-21-2664, p 34 21 EK liidetud kohtuasjad C-21/03 ja C-34/03, p 27; C-336/12, p 30; C-434/02 , p 68; C-210/03, p 70; C- 304/01, p 31. 8  tekkinud sarnane olukord, pidanuks hankija võrdselt kõikide puhul pidama silmas samu põhimõtteid otsuse tegemisel. Võrdse kohtlemise põhimõtte eesmärk on soodustada riigihankes osalevate ettevõtjate vahelise terve ja tegeliku konkurentsi arengut.22 Seega ei ole hankija 08.05.2025 otsuse tegemisel ka võrdse kohtlemise põhimõtte vastu eksinud. 2.7.3 Riigihankepraktika on pidevas arengus ning regulatsioonid ei jõua praktika arengule alati järele, neil puhkudel saab pidepunktiks võtta üldpõhimõtted. 23 Ka käesoleval juhul ei ole VAKO ega kohtupraktikat, mis oleks täpselt samadel asjaoludel tehtud ning täielikult üle võetav. Seega on oluline just üldpõhimõtete valguses hinnata hankija 08.05.2025 kaalutlusotsust ning selle mõju. 2.8 Pakkumuse tagasilükkamine oleks ebaproportsionaalne 2.8.1 Vaidlustajad leiavad, et niivõrd pisike viga on igal juhul inimlik eksimus, mida on võimalik parandada ehk see ei kaasa tuua pakkumuse tagasi lükkamist RHS § 3 tuleneva proportsionaalsuse põhimõtte tõttu. Proportsionaalsuse põhimõtte puhul on tegemist riigihankeõiguse üldpõhimõtte, aga ühtlasi ka Euroopa Liidu esmase õiguse põhimõttega24 ning samuti Eesti avaliku õiguse olulise printsiibiga25, mida tuleb arvestada riigihanke korraldamisel läbivalt.26 Proportsionaalsuse põhimõtte abil leitakse tasakaal riigihanke üldpõhimõtete vahel.27,28 Kohtupraktika kohaselt ei ole pakkumuse tagasilükkamine (või kvalifitseerimata jätmine) pisimagi vea või ebaselguse korral proportsionaalne29, kuid VAKO isegi ei analüüsinud mitte ühtki vaidlustajate välja toodud kohtulahendit ega seisukohta. Proportsionaalsuse põhimõtte valguses hankija tegevusele hinnangu andmata jätmine on oluline viga. Vaidlustajad jäävad kõikide 22.05.2025 seisukoha punktis 2.41 toodud kohtupraktika ja seisukohtade juurde (käesoleva vaidlustuse lisas 2). 2.8.2 Äramärkimist väärib siiski Riigikohtu seisukoht olukorras, kus pakkuja jättis nõutud kinnituse esitamata30, et kuivõrd puuduvad igasugused andmed, et pakkuja ei oleks pakkumuse esitamise ajal sisuliselt vastanud HKTS §-s 12 sätestatud usaldusväärsuse kriteeriumitele, siis ei ole proportsionaalne ka pakkuja kõrvaldamine hankest. Riigikohus selgitas, et „ka oli ringkonnakohus seisukohal, et kaebaja ei saanud pakkumuse esitamise tähtpäevaks kinnituse esitamata jätmisega märkimisväärset eelist teiste pakkujate ees.“ See on märkimisväärne arvestades, et ka käesoleval juhul ei ole vaidlustajate garantiikirja pühapäevase (võimatu) kuupäevaga esitamata jätmisel saanud eelist. Ka halduskohus on kinnitanud, et kui puuduvad põhjendused ja kaalutlused, et andmete esitamata jätmine oleks andnud eelise, siis ei tohiks pakkujat kõrvaldada. 31 2.8.3 Kui seadus näeb hankijale ette kaalutlusruumi, siis peab hankija seda ka reaalselt kohaldama, sest diskretsiooni kohaldamine pole üksnes hankija õigus, vaid ka kohustus. 32 Käesoleval juhul nähtub lisas 6 olevast hankija kirjast, et hankija on põhjalikult kaalutlenud tekkinud olukorda, sh läbi proportsionaalsuse spektri oma algse, 08.05.2025 otsuse tegemisel. Hankija ei ole 19.06.2025 otsuses selgitanud, mis põhjusel sisuliselt varasemast seisukohast taganeti. Oluline on märkida, et VAKO ega kohus ei pea sedalaadi hinnangute kontrollimisel asendama hankija hinnanguid enda 22 EK C-131/16, p 25; C-496/99 , p 110; C-538/13 , p 33. 23 A. Sanchez-Graells. – The Principle of Competition Embedded in EC Public Procurement Directives. 2009, p 13 24 EK C-376/08, p 33; C-210/03, p 47; VAKO 01.04.2019, 33-19/203234, p 15; 15.01.2019, 261-18/199438, p 14; 21.09.2018, 177-18/194960, p 18. 25 RKHKo 3-3-1-5-06, p 16. 26 EK C-171/15, p 32. 27 C. Risvig Hamer, R. Caranta, A. Sanchez-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. 2021, p 196. 28 T. Kuusmann, § 3/35. 29 T. Kuusmann § 3/38. 30 RKHKo 3-19-1501, p 17-18. 31 TlnHKo 3-20-1227, p 21 32 RKHKo 3-3-1-52-02, p 11. 9  omadega ega kõrvaldama kõiki mõeldavaid kahtlusi.33 VAKO on hiljutises praktikas leidnud 34, et VAKO ei saa hankija kaalutlusõigust sisuliselt intensiivselt kontrollida, kuivõrd VAKO ei saa hankija eest hinnata, kas formaalne puudus oli niivõrd oluline, et selle tõttu oleks proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas vaidlustajaid kõrvaldada. VAKO ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi, sh otsuste otstarbekust. 2.8.4 Ka Euroopa Liidu õigus lubab tunnistada vastavaks pakkumusi, milles on ebaolulised, s.o formaalsed kõrvalekalded. Nimelt on õiguskirjanduses avaldatud seisukohta, et direktiivi 2014/24 art 56 lg 1 ei välista ebaoluliste puudustega pakkumuse vastavaks tunnistamist, kui see on kooskõlas üldise proportsionaalsuse printsiibiga ja pakkumuse parandamise reeglistikuga35 ehk tingimusel, et pakkumuse parandamise nõue esitatakse täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega (direktiivi 2014/24 art 56 lg 3). Näiteks on Euroopa Kohus asjas Taani vs Komisjon leidnud, et üksnes hanke oluliste tingimuste vastu eksimine saab viia kõrvaldamiseni.36 2.8.5 Arrowsmith on leidnud juba viidatud õiguskirjanduses, et "tõlgendades artikli 56 lõike 1 esimest lauset kooskõlas proportsionaalsuse üldpõhimõttega, [...] on võimalik loobuda nõuetest, mis ei ole fundamentaalsed, näiteks väiksemad menetluslikud nõuded." Ta leiab, et nõuded on fundamentaalsed siis, kui pakkuja saab nende mittejärgimisest kasu. 37 Käesoleval juhul ei saa vaidlustajad mistahes kasu ega eelist. Seega on nii Euroopa Liidu õiguse kui ka RHS alusel vormilise kõrvalekalde puhul hankijal õigus pakkumuse vastavaks tunnistamiseks.38 Seda toetab ka Euroopa Kohtu seisukoht, mille kohaselt ei ole pisivigade tõttu pakkumuse tagasi lükkamine kooskõlas ka säästlikkuse põhimõttega, mis on RHS § 3 p 5 sätestatud Eesti siseriiklikus õiguses. 39 Käesoleval juhul tekiks olukord, kus vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamisel peaks hankija kas edukaks tunnistama enam kui 1,5 miljonit eurot kallima pakkumuse või lükkama RHS § 116 alusel tagasi kõik pakkumused, kuna need ületavad eeldatavat maksumus (mida hankija ka 19.06.2025 otsusega tegi). 2.8.6 Kokkuvõttes leiame, et kuivõrd garantiikirja ei saanud väljastada 17.08.2025 kehtivusajaga, siis ei ole tegemist puudusega. Kui aga tuvastatakse kohtu poolt, et tegemist on puudusega, siis on vaidlustajad seisukohal, et (i) paar päeva lühema kehtivustähtajaga garantiikiri ei mõjuta sisuliselt hankija õigusi kahjulikul moel, sest puuduolevad päevad langesid nädalavahetusele ja (ii) pakkumuse tagatis ei ole seotud pakkumuse ega hankelepingu esemega ning on oma olemuselt kõrvalkohustus, on tegemist mittesisulise puudusega RHS § 114 lg 2 mõttes, mis on ka tänaseks kõrvaldatud (vt lisa 5). Pakkumuse vastavaks (ja edukaks) tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamine on vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega ja menetlusökonoomiaga. Vaidlustajad kinnitavad oma valmisolekut lepingut sõlmida ega kavatse teha toiminguid, mis põhjustaksid tagatise realiseerimist. 2.9 Riigihanke kehtetuks tunnistamise õigusvastasus 2.9.1 Võttes arvesse asjaolu, et hankija 19.06.2025 tehtud vastavusotsus on õigusvastane, on õigusvastane sellest tulenevalt ka riigihanke kehtetuks tunnistamine. Kui vaidlustaja pakkumus on vastav, siis ei ole kõik pakkumused ka RHS § 116 mõttes eeldatavat maksumust ületavad ehk langeb ära RHS § 73 lg 3 p 3 alus riigihanke kehtetuks tunnistamiseks. 2.9.2 Lisaks märgib vaidlustaja, et RHS § 73 lg 3 p 3 kohaselt lõpeb hankemenetluse automaatselt RHS § 116 sätestatud aluse esinemisel ehk puudub vajadus tegelikult ka sellise sisuga otsuse 33 RKHK 3-20-718/28, p 18. 34 VAKO 23.04.2025, 76-25/284278 p 9 35 S. Arrowsmith. Law of Public and Utilities Procurement, 3rd Edition, Volume 1. 2014, pp 7–161. 36 EK C-87/94 R, Belgium v Commission, ECLI:EU:C:1994:166, p 28 37 S. Arrowsmith. Law of Public and Utilities Procurement, 3rd Edition, Volume 1. 2014, pp 7–157. 38 K. Matteus, RHS § 114/31. 39 EK T-195/08, Antwerpse Bouwwerken v Commission, ECLI:EU:T:2009:491, p 59, 65. 10  tegemiseks hankija poolt, kuid õiguskindluse huvides vaidlustavad vaidlustajad ka kehtetuks tunnistamise otsuse. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1 Esindus. Vaidlustajate nimel esitab vaidlustuse Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitab enda esindusõigust. 3.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Vaidlustajad soovivad vaidlustuse läbivaatamist kirjalikult. 3.3 Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 2 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 1280 eurot. Vaidlustajad on riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (lisa 7). 3.4 Vaidlustuse tähtaegsus. Hankija saatis otsuse vaidlustajatele 19.06.2025. Vaidlustus on tähtaegne (RHS § 189 lg 5). 3.5 Teadete ja dokumentide edastamine. Vaidlustajad paluvad kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindaja e-posti aadressile [email protected]. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat KMG OÜ ja Infragreen OÜ volitatud esindaja LISA: 1 Lisa 1 - 19.06.2025 hankija otsus; 2 Lisa 2 - 22.05.2025 KMG ja Infragreen vastus vaidlustusele asjas 121-25291278; 3 Lisa 3 - 02.06.2025 KMG ja Infragreen täiendavad seisukohad asjas 121-25291278; 4 Lisa 4 - Kinnituskiri KMG OÜ; 5 Lisa 5 - Garantiikiri_GRF22945172_muudatus 1_Transpordiamet; 6 Lisa 6 - 08.05.2025 Transpordiameti vastus esitatud teabenõudele; 7 Lisa 7 - maksekorraldus. 11 ASUTUSESISESEKS KASUTAMISEKS Märge tehtud: 16.06.2025 Kehtib kuni: 16.06.2030 Alus: AvTS § 35 lg 2 p 2 Teabevaldaja: Transpordiamet KÄSKKIRI 19.06.2025 nr 1.3-2/25/004 Riigihankes “Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus" (viitenumber 291278) esitatud pakkumuste tagasi lükkamine ja hankemenetluse lõppemine Võttes aluseks riigihangete seaduse § 73 lg 3 p 3, § 114 lg 2, § 116 ning kooskõlas Majandus- ja taristuministri 03.12.2020 määruse nr 82 „Transpordiameti põhimäärus“ § 6 p-ga 5 võtab hankija vastu järgmise otsuse: 1. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamine 1.1. Transpordiamet avaldas riigihangete registris 27.02.2025 kell 11:00 avatud hankemenetlusega riigihanke „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (viitenumber 291278). Riigihankele esitati pakkumuste esitamise tähtajaks, s.o 17.04.2024 kell 14:00, viis pakkumust: 1.1.1. KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489) maksumusega 35 640 400,00 eurot; 1.1.2. Aktsiaselts TREF Nord (registrikood 10217746) maksumusega 37 163 180,00 eurot; 1.1.3. AS TREV-2 Grupp (registrikood 10047362) maksumusega 38 773 392,00 eurot; 1.1.4. GRK Eesti AS (registrikood 12579850) maksumusega 37 855 769,11 eurot; 1.1.5. Verston Eesti OÜ (registrikood 11947047) ja Osaühing Järelpinge Inseneribüroo (registrikood 10949691) maksumusega 40 518 835,11 eurot. 1.2. Transpordiameti 08.05.2025 käskkirjaga nr 1.3-2/25/002 tunnistati pakkujate pakkumused vastavaks ning tunnistati edukaks KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489) ühispakkumus. 1.3. Transpordiameti 14.05.2025 otsusega nr 1.3-2/25/003 jäeti kõrvaldamata ja kvalifitseeriti ühispakkujad KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489). 1.4. Riigihangete Vaidlustuskomisjoni 09.06.2025 otsusega nr 121-25/291278 tunnistati kehtetuks hankija otsused ühispakkujate KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489) vastavaks ning edukaks tunnistamise kohta (Transpordiameti 08.05.2025 käskkiri nr 1.3-2/25/002 punktid 1.1 ja 2.1) ning ühispakkujate KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489) kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise kohta (Transpordiameti 14.05.2025 korralduse nr 1.3-2/25/003 punktid 1.1 ja 1.2).  2 1.5. Eelnevast punktist tulenevalt lükkan tagasi ühispakkujate KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489) esitatud pakkumuse maksumusega 35 640 400,00 eurot. 1.6. Riigihangete seadus § 116 lg 1 p 1 järgi võib hankija teha põhjendatud kirjaliku otsuse kõigi pakkumuste tagasilükkamise kohta, kui kõigi pakkumuste või vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumused ületavad hankelepingu eeldatavat maksumust. Antud juhul pärast ühispakkujate KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489) ühispakkumuse tagasilükkamist jäävad menetlusse neli pakkumust. Kõikide pakkumuste maksumused ületavad hanke eeldatavat maksumust, milleks on 35 700 000,00 eurot ilma käibemaksuta. 1.7. Tuginedes eeltoodule lükkan riigihanke alusdokumendi punkti 5.1 alapunkti a) alusel tagasi riigihankes vastavaks tunnistatud pakkumused, sest esitatud pakkumuste maksumused ületavad riigihanke eeldatavat maksumust, milleks on 35 700 000,00 eurot ilma käibemaksuta. 2. Eelpooltoodut arvesse võttes tunnistada riigihanke „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (viitenumber 291278) hankemenetlus kehtetuks riigihangete seaduse § 73 lg 3 p 3 alusel kõikide pakkumuste tagasilükkamisega riigihangete seaduse §-s 116 sätestatud alustel. Käskkirja peale on õigus esitada vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonile riigihangete seaduses sätestatud korras kümne tööpäeva jooksul arvates päevast, mil vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist. (allkirjastatud digitaalselt) Priit Sauk peadirektor Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 [email protected] 22.05.2025 Esitatud e-kirja teel KMG OÜ JA INFRAGREEN OÜ VASTUS VAIDLUSTUSELE Riigihange: Riigihange „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (viitenumber 291278) Vaidlustaja: AS TREF Nord Registrikood 10217746 Lagedi tee 30, 75325 Veneküla, Rae vald, Harju maakond Lepinguline esindaja: Advokaat Märt Mürk Advokaadibüroo EMERALDLEGAL Ahtri 6A, Tallinn 10151 Telefon +372 5660 1177 E-post [email protected] Hankija: Transpordiamet Registrikood 70001490 Valge tn 4/1, 11413 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] Lepinguline esindaja Vandeadvokaat Raiko Lipstok Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni tn 4 // Sakala tn 10, 10116 Kesklinna linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] Kolmas isik I: KMG OÜ Registrikood 16196755 Betooni tn 28, 13816 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post: [email protected] Kolmas isik II: Infragreen OÜ Registrikood 16740489 Betooni tn 28, 13816 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post: [email protected] Kolmandate isikute I ja II Vandeadvokaat Kadri Matteus lepinguline esindaja: Advokaadibüroo Matteus Maakri tn 30, 10145 Kesklinna linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] TAOTLUSED: 1 Jätta vaidlustus kolmandate isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise nõudes rahuldamata. 2 Jätta vaidlustus kolmandate isikute kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuse kehtetuks tunnistamise nõudes läbi vaatamata. 3 Vaadata vaidlustus läbi istungil. 4 Jätta menetluskulud tervikuna AS TREF Nord kanda ja mõista KMG OÜ ja Infragreen OÜ menetluskulud välja AS-lt TREF Nord. ASJAOLUD 1.1 Transpordiamet (hankija) avaldas 27.02.2025 avatud hankemenetlusena riigihanke „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (riigihange). Riigihanke eesmärgiks on riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus vastavalt riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. 1.2 Riigihankes esitati viis pakkumust. Odavaima pakkumuse esitasid ühispakkujad KMG OÜ ja Infragreen OÜ (kolmas isik) – 35 640 400,00 ja teisele kohale jäi vaidlustaja AS TREF Nord – 37 163 180,00 EUR. Pakkumuste hinnavahe on 1 522 780 EUR. 1.3 08.05.2025 teavitas hankija samal päeval koostatud vastavaks ja edukaks tunnistamise otsusest. 14.05.2025 teavitas hankija samal päeval koostatud kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsustest. 08.05.2025 otsusega tunnistati edukaks pakkujateks kolmandad isikud, kuivõrd nende pakkumuse maksumus oli madalaim ning 14.08.2025 otsusega kvalifitseeriti edukad pakkujad. 1.4 Vaidlustaja esitas 16.05.2025 vaidlustuse, millega taotles kolmandate isikute suhtes tehtud 08.05.2024 vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse ning 14.05.2025 kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimisotsuste kehtetuks tunnistamist. 1.5 Vaidlustuse kohaselt on hankija eksinud vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse tegemisel, sest kolmanda isiku pakkumuse tagatisena esitatud garantiikirja kehtivusaeg oli vastavustingimustes nõutust lühem. 1.6 Kolmas isik vaidlustusega ei nõustu ja leiab, et vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. PÕHJENDUSED 2.1 Kolmandate isikute pakkumuse tagatisel ei esine puudust, või seonduv puudus on mittesisuline puudus RHS § 114 lg 2 teise lause mõttes 2.1.1 Hankija on seadnud vastavustingimusena nõude, mille kohaselt pidi pakkuja esitama pakkumuse tagatise krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiina summas 100 000 eurot või nimetatud summa deponeerimisena pakkumuse jõusoleku ajaks Rahandusministeeriumi arveldusarvele: SEB, IBAN EE891010220034796011, BIC ehk SWIFT kood – EEUHEE2X, viitenumber 2800082161, selgitusega „Transpordiamet, riigihanke viitenumbriga 291278 pakkumuse tagatis“. Pakkuja pidi esitama nimetatud tingimustele vastava krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiikirja või maksekorralduse koopia. 2  2.1.2 RHS § 114 lg 2 sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. 2.1.3 Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 17.04.2025 ja pakkumused pidid olema jõus sellest alates vähemalt 4 kuud. Kolmas isik esitas pakkumuse koosseisus garantiikirja, mille kehtivus oli märgitud 15.08.2025. Vaidlustaja leiab, et kaks päeva lühema garantiikirja tõttu peaks hankija lükkama kolmanda isiku pakkumuse tagasi ja tunnistama edukaks 1 522 780 EUR kallima pakkumuse. Kusjuures kolmanda isiku pakkumus oli ainus, mis jäi hanke eeldatava maksumuse piiridesse. 2.1.4 Esmalt on oluline märkida, et pakkumuste jõusoleku minimaalne tähtaeg ja seega ka garantiikirja kehtivuse tähtajaks pidi olema 17.08.2025, kuid kuivõrd tegemist on pühapäevaga, siis ei ole võimalik sisuliselt tellijal sel päeval garantiikirja realiseerida. Lähim võimalik aeg on tähtpäevale eelnev reede, s.o 15.08.2025. Samuti selgus garantiikirja tellimise ajal, et kolmanda isiku kasutatav pank ei väljasta garantiikirju, mille kehtivus lõpeb puhkepäeval (panga kinnituskiri - lisa 1). Tegemist on asjaoluga, mida ei olnud RHAD-s täpsemalt reguleeritud, mistõttu ka hankija valis kohtupraktikaga kooskõlas tõlgendada tingimust pakkujale soodsamalt. Valitseva kohtupraktika kohaselt tuleb mitmeti mõistetavuse korral tõlgendada RHAD-d pakkujale soodsamal ja vähem koormaval viisil 1 ning laiendavalt nii, et tagataks võimalikult suur konkurents, st võimalikult suurema arvu pakkujate osalemine riigihankes võimalikult väheste piirangutega.2 Samast praktikast tuleks lähtuda ka juhul kui tingimuse täitmine on võimatu (garantii andjad ei väljasta garantiikirja, mille kehtivuse tähtaeg saabub puhkepäeval). 2.1.5 Vaidlustaja viidatud kohtulahenditest 3-21-1770 ja 3-17-1306 tuleneb, et käesoleval juhul ei ole tegemist tähtpäevaga, mille lõpp nihkuks nädalavahetuse tõttu edasi järgmisele tööpäevale ehk 18.08.2025 (esmaspäevale). Vastupidi, panganduses ja avalikus sektoris toimitakse tööpäevadel ning sellest tulenevalt andis pank ka garantiikirja välja reedese kuupäevaga ehk viimase võimaliku tööpäevaga käesoleval juhul. Hankija on 22.05.2025 seisukohas selgitanud, et vastavalt hankija töökorralduseeskirjadele on hankija tööaeg esmaspäevast reedeni (vt hankija vastuse p 7), mis tähendab, et viimane võimalik aeg tagatise realiseerimiseks oli faktiliselt 15.08.2025. 2.1.6 Seega on käesoleval juhul vajalik arvestada asjaoluga, et „4 kuu“ nõude kuupäeva täpsusega täitmine oli võimatu, kuna tähtaeg langes edasilükkamatult pühapäevale, mistõttu sellele eelnev tööpäev oli garantiikirja kehtivuse ajaks ka märgitud panga poolt. Sellest tulenevalt on kolmas isik hankijaga samal seisukohal, et tegemist on mittesisulise puudusega. Sisulise kõrvalekalde vastand “formaalne kõrvalekalle” tähendab, et puudus seisneb pigem pakkumuse vormistamises, mitte selle sisus (RHS § 46 lg 4). Kaalutlusõigust tuleb teha kooskõlas volituse piiride, kaalutlusõiguse eesmärgi ning õiguse üldpõhimõtetega3, arvestades olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve (analoogia HMS § 4 lg 2 alusel). 2.1.7 Vaidlustaja on välja toonud ulatusliku kohtupraktika, kuid ükski neist ei ole käesoleval juhul kohalduv, kuivõrd kõikides väljatoodud lahendites oli tähtpäevaks tööpäev, mistõttu erineb see faktoloogia juba oluliselt seetõttu, et käesoleval juhul oli tähtpäev pühapäeval. See tähendab, et vaidlustuses viidatud kohtupraktika puhul oligi hankijal sisuline võimalus kahju tekkimiseks olukorras, kus pakkuja näiteks võtab pakkumuse tagasi ja hankijal on reaalselt lühem aeg garantiikirja realiseerimiseks. Käesoleval juhul see nii ei ole – nii hankija kui pank tegutsevad 1 TlnRKo 3-18-2338, p 27; VAKO 05.06.2017, 73-17/183856 , p 15. 2 TlnRKo 3-09-3081 , p 12; 3-17-1639 , p 14, 3-22-1529 p 21; VAKO 02.11.2017, 156-17/189268 , p 23. 3 K. Matteus, RHS § 114/30. - Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 3  viimast päeva enne 4 kuu möödumist pakkumuste esitamisest just nimelt 15.08.2025 (mis on ka garantiikirja kehtivusajaks). 2.1.8 VAKO on hiljuti lahendanud vaidlustust4, milles vaieldi selle üle, et kui RHAD nõuab maksimaalselt 8 meeskonnaliikme esitamist, kuid esitatud on 9, siis kas hankijal oli õigus selline pakkumus tagasi lükata või mitte. VAKO leidis üheselt, et „kuigi vaidlustaja pakkumus sisaldas nõutust rohkem – 9 meeskonnaliiget 8 asemel (2 süsteemiarhitekti) – oli tegemist ilmselge eksimusega, mille sai kõrvaldada selgitusega ilma pakkumust sisuliselt muutmata. Arvestades, et varasemalt kehtis meeskonnaliikmete ülempiirina 9 ning muudatus tehti enne pakkumuste esitamise tähtaega, on usutav, et vaidlustaja lähtus ekslikult varasemast nõudest. Seega pidi hankija kaaluma, kas tegemist on parandatava puudusega, mitte pakkumuse automaatse mittevastavusega.“ Ka käesoleval juhul on selge, et ka juhul, kui tuvastatakse pakkumuses viga, siis on tegemist eksimusega, mis on ilmselge ja seega ka kõrvaldatav. VAKO leidis samas asjas ka, et „puudub mõistlik põhjendus kehtestatud tingimusele mittevastava pakkumuse teadlikuks esitamiseks.“ Kolmas isik on seisukohal, et ka käesoleval juhul puudub mõistlik põhjendus teadlikuks mittevastava pakkumuse esitamiseks. Niivõrd suure pakkumuse sisulise mahu juures on inimlikud eksimused loomulikud.5 VAKO hinnangul ei saa asuda seisukohale, et „numbrilise näitaja vastu pakkumuses eksimine on käsitletav pakkumuse sisulise puudusena, sest ilmselget eksimust ka numbrilise näitaja osas on teatud juhtudel võimalik pakkumuses parandada.” Seda VAKO seisukohta toetab ka Ringkonnakohtu otsus6, milles leiti 2019 aasta andmete asemel 2016 aasta andmete esitamise olukorras, et „Arvestades käesoleva vaidluse asjaolusid, puudub igasugune mõistlik alus eeldada, et kaebaja esitas tahtlikult ebaõigeid andmeid, luues sellega teadlikult olukorra, kus ta jäetakse edasisest hankemenetlusest kõrvale.“ Kolmas isik on esitanud mahuka pakkumuse, kinnitanud kõikide tingimuste ülevõtmist ning ei ole seejuures esitanud teadlikult ja tahtlikult 2 päeva pikkuse eksimusega garantiikirja. 2.1.9 Vaidlustaja on viidanud Tartu Ringkonnakohtu 16.07.2021 lahendile asjas 3-21-394, mis lahendi p-st 65 tulenevalt on tehtud järgmisel kaalutlusel: „Samuti võtab ringkonnakohus arvesse riigihangete läbiviimise formaliseerituse põhimõtet.“ Riigikohus on aga üheselt leidnud, et sellist põhimõtet ei eksisteeri riigihangetes. 7 Seega ei ole viidatud kohtupraktika kooskõlas Riigikohtu seisukohaga samas küsimuses, mistõttu lähtuma peaks Riigikohtu hinnangust formaliseerituse küsimuses. Tallinna Halduskohus on ka leidnud8, et hankija „ei tohi kalduda liigsesse formalismi, sest selline olukord seaks ohtu riigihangete üldise eesmärgi, milleks on hankija vahendite säästliku kasutuse ja isikute võrdse kohtlemise põhimõtte kõrval ka konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte.“ Seega on ilmne, et mistahes formaliseeritusse põhimõtte kohaldamine ei ole riigihankes kohane. Käesoleval juhul seaks see ohtu hankija säästlike vahendite kasutamise eesmärgi juba ainuüksi seetõttu, et vaidlustaja pakkumise maksumus on enam kui 1,5 miljonit eurot kallim. 2.1.10 Seega kokkuvõtlikult on kolmas isik seisukohal, et kui garantiikirja kehtivuse tähtaeg 15.08.2024 (reede) oli puudus, siis oli tegemist mittesisulise ehk formaalse puudusega, mida oli võimalik igal juhul RHS § 114 lg 2 mõttes kõrvaldada ja ongi tänaseks faktiliselt kõrvaldatud (lisa 2). Riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ei ole kooskõlas absoluutne kohustus lükata tagasi sisuliselt nõuetele vastav pakkumus pelgalt formaalse puuduse tõttu. Vastupidi, selline reegel tingiks vastuolu konkurentsi soodustamise kohustuse ja proportsionaalsuse printsiibiga. Ühtlasi 4 VAKO 09.12.2024, 217-24-273311 p 10-11 5 RKHKo 3-3-1-24-13, p 17 6 TlnHKo 3-20-1227, p 21 7 RKHKo 3-3-1-24-13, p 19. 8 TlnHKo 3-20-1227, p 20.3 4  süvendab selline arusaam riigihangete ebamõistlikult kõrget halduskoormust ja loob formalistlikkust.9 2.1.11 Kuivõrd hankija ei pöördunud selles küsimuses kolmanda isiku poole enne pakkumuse vastavaks tunnistamist (vt vaidlustuse lisa 8), ei olnud kolmandal isikul ka põhjust garantiikirja osas nö muretseda. Alles peale vaidlustuse laekumist tõstatus küsimus garantiikirja vastavusest ning kolmas isik taotles krediidiasutusest uuendatud garantiikirja. Seega praeguse seisuga on pakkumuse tagatiseks esitatud garantiikiri formaalsetele nõuetele vastav ja võimalik mittesisuline puudus on kõrvaldatud. 2.2 Pakkumuse tagatise kui kõrvalkohustuse eesmärgist 2.2.1 Pakkumuse tagatise üks eesmärk on tagada hankijale hankemenetluse ja hankelepingu sõlmimise käigus tekkida võiva kahju osaline või täielik hüvitamine ehk lihtsustada hankijale tekkinud kahju minimaalse suuruse tõendamist. Teine eesmärk on tagada hankelepingu sõlmimine ehk toetada pakkumuse siduvust selle jõusoleku tähtaja jooksul. Teisisõnu on pakkumuse tagatis mõjutusvahend tagamaks, et riigihankes osaleksid üksnes hankelepingust tõeliselt huvitatud pakkujad, mitte isikud, kel puudub kavatsus või suutlikkus sõlmida hankelepingut. Sellega on tagatisel ka distsiplineeriv funktsioon. Kaudselt on pakkumuse tagatise kolmas eesmärk ära hoida riigihankega manipuleerimine (preventiivne funktsioon), kuna pakkumuse tagasivõtmine võib olla üks vahend, mille kaudu pakkujad viivad ellu keelatud kokkuleppeid ehk pakkumismahhinatsioone. 10 2.2.2 Pakkumuse tagatis esitatakse üksnes hankemenetluse ajaks ning tagastatakse hankemenetluse lõppedes või muudel seaduses ettenähtud juhtudel (§ 90 lg 4). See tähendab, et pakkumuse tagatis ei ole ka osaks sõlmitavast hankelepingust ega puuduta selle eset mingil moel. Pakkumusaegne tagatis ei kujuta endast ehitustööde hankelepingu esemeks olevate ehitustööde omaduste ja neile esitatavate tehniliste nõuete kogumit ega ühtegi osist. Seetõttu on pakkumusaegne tagatis nö kõrvalkohustus, mitte otseselt hangitavale ehitustööle seatud nõue aidates välja valida tõsiseltvõetavaid pakkujaid, kes on tegelikult huvitatud ja võimekad hankelepingut täitma ega tule hankemenetlusele osalema üksnes informatsiooni saamise eesmärgil. Seega on pakkumusaegne tagatis oma eesmärgilt ja iseloomult sarnane pigem kvalifitseerimis- kui vastavustingimusega olenemata sellest, et de jure ei ole tegemist kvalifitseerimistingimusega. Pakkumusaegseks tagatiseks esitatud garantiikiri on ka VÕS § 141 lg 1 ja § 155 mõistes kõrvalkohustus. 2.2.3 Kolmas isik on seisukohal, et puuduse ebaolulisust ja formaalsust näitab analoogia korras ka asjaolu, et teatud eelduste täitmisel on RHS § 90 lg 4 alusel võimalik sellist tagatist pikendada. Käesoleval juhul ei ole küll tegemist pikendamise olukorraga, kuid RHS § 90 lg 4 viitab seadusandja poolsele arusaamale tagatise olemusest pakkumuse kontekstis. Seega olukorras, kus on täidetud RHS § 90 lg 4 eeldused, ei oleks pikendamise korral tegemist justkui pakkumise muutmisega, kuid käesoleval juhul see vaidlustaja hinnangul justkui nii peakski olema, mis on vastuoluline konkreetse instituudi mõtte ja eesmärgiga. 2.3 Puudused kõrvalkohustuses on alati mittesisulised ehk kõrvaldatavad puudused 2.3.1 Pakkumusaegne tagatis on tsiviilõiguslikult kõrvalkohustus ja riigihankeõiguslikult kannab sama eesmärki kvalifitseerimistingimusega (aitab tõendada pakkuja võimekust ning ei seondu mingil moel pakkumusega) ning kõrvalkohustusega seonduvad puudused peaksid põhimõtteliselt olema RHS § 46 lg 4 ja § 114 lg 2 alusel kõrvaldatavad ehk mittesisulised puudused. Seetõttu vajab muutmist ka varasem kohtupraktika selles küsimuses. Kuna pakkumusaegne tagatis ei 9 K. Matteus, RHS § 114/20. 10 E.-A. Roosik, RHS § 90/3. 5  ole üldse seotud pakkumusega, siis pakkumuse tagasilükkamine peaks olema võimalik alles siis kui tagatis kaotab kehtivuse (ja hankeleping ei ole selleks ajaks juba sõlmitud). Näiteks on Tallinna Ringkonnakohus leidnud, et üldise põhimõtte kohaselt määratakse tehnilises kirjelduses kindlaks tellitava teenuse või ostetava asja nõutavad omadused (nt tunnused, tehnoloogiad, kvaliteedi- ja keskkonnakaitsenõuded jms) (vt RHS § 87). Pakkumuse hindamise kriteeriumid ei ole käsitatavad tellitava teenuse või ostetava asja nõutava omadusena (vt RHS §-d 85 ja 86) ning selliseid tingimusi ei saa kontrollida pakkumuse vastavuse raames 11. Analoogselt eeltoodule väidab kolmas isik, et kuna pakkumuse tagatis ei kujuta endast nõuet ehitustöö osutamisele, siis senikaua kuni pakkumuse tagatis kehtib ja vastab oma sisult hankija nõutule, ei ole hankijal alust pakkumuse tagasilükkamiseks. Praegusel juhul on ka pakkumusaegse tagatise kehtivusaja lõppemiseni ca kolm kuud. Tegemist on seega enam kui teoreetilise ja hõlpsasti lahendatava küsimusega. 2.3.2 Äärmisel juhul tuleb puudust garantiikirja kehtivuses pidada mittesisuliseks RHS § 114 lg 2 mõttes, kuna seondub pakkumuse vormilise küljega. RHS § 46 lg 4 ja seaduse aluseks olev direktiiv 2014/24/EL art 56 lg 3 annab hankijale võimaluse lubada ebatäielike, vigaste või puuduolevate dokumentide esitamist, lisamist, selgitamist või täiendamist sobiva tähtaja jooksul tingimusel, et selline tegevus on täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega. Sealjuures ei erista EL õigus puuduolevate, täpsustamist või parandamist vajavate andmete seotust kvalifitseerimis- või vastavustingimusena, vaid kohaldub universaalselt igale võimalikule puudusele. Seetõttu on võimalik ja asjakohane kohaldada ka varasemat praktikat, mis puudutab andmete parandamist kvalifikatsiooniga või kõrvaldamisega seonduvates andmetes. 2.4 Pakkumuse tagasilükkamine oleks ebaproportsionaalne 2.4.1 Kolmas isik on seisukohal, et niivõrd pisike viga on igal juhul inimlik eksimus, mida on võimalik parandada ehk see ei kaasa tuua pakkumuse tagasi lükkamist RHS § 3 tuleneva proportsionaalsuse põhimõtte tõttu. Proportsionaalsuse põhimõtte puhul on tegemist riigihankeõiguse üldpõhimõtte, aga ühtlasi ka Euroopa Liidu esmase õiguse põhimõttega12 ning samuti Eesti avaliku õiguse olulise printsiibiga 13, mida tuleb arvestada riigihanke korraldamisel läbivalt.14 Proportsionaalsuse põhimõtte abil leitakse tasakaal riigihanke üldpõhimõtete vahel.15,16 Kohtupraktika kohaselt ei ole pakkumuse tagasilükkamine (või kvalifitseerimata jätmine) pisimagi vea või ebaselguse korral proportsionaalne 17: 2.4.1.1 Näiteks on Riigikohus leidnud18, et olukorras, kus esitamata on referentslepingu teise poole kinnituskiri, ei ole proportsionaalne pakkuja kõrvaldamine. Riigikohus selgitas, et „ehkki riigihankes osaleda soovivalt ettevõtjalt on kohane nõuda kõrgendatud hoolikust, ei ole eriti mahukate andmete ja nõutavate dokumentide suure hulga puhul võimalik inimlikke eksimusi täielikult välistada. Iga niisugune viga ei tähenda iseenesest, et pakkuja oleks tehingupartnerina ebausaldusväärne. Pakkuja kvalifitseerimata jätmise imperatiivne kohustus pisimagi vea korral ei oleks proportsionaalne.“ Ka käesoleval juhul on ilmne, et võimalik viga pakkumuses ei tähenda sisuliselt pakkuja ebausaldusväärsust. Liiatigi oli pakkumus väga 11 TlnRnKo 18.11.2021, 3-21-1826, p 28, 31. 12 EK C-376/08, p 33; C-210/03, p 47; VAKO 01.04.2019, 33-19/203234, p 15; 15.01.2019, 261-18/199438, p 14; 21.09.2018, 177-18/194960, p 18. 13 RKHKo 3-3-1-5-06, p 16. 14 EK C-171/15, p 32. 15 C. Risvig Hamer, R. Caranta, A. Sanchez-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. 2021, p 196. 16 T. Kuusmann, § 3/35. 17 T. Kuusmann § 3/38. 18 RKHKo 3-3-1-24-13, p 17. 6  mahukas, esitada tuli mitmeid dokumente ja sellise formaalse pisiasja märkamata jätmine oli inimlik ka kõrgendatud hoolsuse korral. 2.4.1.2 Riigikohus on ka olukorras, kus pakkuja jättis nõutud kinnituse esitamata, leidnud 19, et kuivõrd puuduvad igasugused andmed, et pakkuja ei oleks pakkumuse esitamise ajal sisuliselt vastanud HKTS §-s 12 sätestatud usaldusväärsuse kriteeriumitele, siis ei ole proportsionaalne ka pakkuja kõrvaldamine hankest. Riigikohus selgitas, et „ka oli ringkonnakohus seisukohal, et kaebaja ei saanud pakkumuse esitamise tähtpäevaks kinnituse esitamata jätmisega märkimisväärset eelist teiste pakkujate ees.“ See on märkimisväärne arvestades, et ka käesoleval juhul ei ole kolmas isik garantiikirja pühapäevase (võimatu) kuupäevaga esitamata jätmisel saanud eelist. Ka halduskohus on kinnitanud, et kui puuduvad põhjendused ja kaalutlused, et andmete esitamata jätmine oleks andnud eelise, siis ei tohiks pakkujat kõrvaldada.20 2.4.1.3 Riigikohus leidis21, et „Kuna kaebaja oli pakkumuse esitanud, pidi olema hankijale selge, et kaebaja soovis pakkumuses kinnitada enda vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele ning et pakkumuse ebatäpsus tekkis tahtmatult.“ Seda toetab ka kolmanda isiku poolne pakkumusega esitatud kinnitus, mille kohaselt kolmas isik võtab endale pakkumuse esitamisega kõik kohustused. Viimaks nentis kohus, et kuigi pakkuja peab olema hoolas, siis see ei tähenda, et „hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav.“ Kolmas isik nõustub sellega, kuivõrd käesoleval juhul on ebaselgus esiteks ilmne ja teiseks tänaseks lihtsasti kõrvaldatud (vt lisa 2). 2.4.1.4 Ringkonnakohus on selgitanud22 kõrvaldamise aluste kontrollimise küsimuse kontekstis, et „vähetähtsad eksimused saavad ettevõtja kõrvaldamise tingida üksnes erandlikel asjaoludel.“ Ka käesoleval juhul on tegemist võimaliku vähetähtsa eksimusega, mistõttu oleks kõrvaldamine võimalik üksnes väga erandlikel asjaoludel. Selliseid asjaolusid hankija aga tuvastanud ei ole. 2.4.1.5 Ringkonnakohus on teises23 asjas samuti selgitanud hankepassis sisalduva eksituse kohta, et „kui on ilmne, et pakkuja on teinud dokumentide vormistamisel inimliku vea, tuleb talle anda võimalus puuduste kõrvaldamiseks.“ Ringkonnakohus toetab ka juba varasemaid seisukohti, mille kohaselt „Iga niisugune viga ei tähenda iseenesest, et pakkuja oleks tehingupartnerina ebausaldusväärne. Pakkuja kvalifitseerimata jätmise imperatiivne kohustus pisimagi vea korral ei oleks proportsionaalne.“ Kaks päeva lühem garantiikirja kehtivus ei muutnud kolmandat isikut ebausaldusväärseks tehingupartneriks. Hankija ja panga tööaja raames oli hankijal võimalik teiste pakkujatega võrdsetel alustel kolmanda isiku garantiikirja realiseerida. 2.4.1.6 Kõrvaldamise aluste otsuse tegemise kohta on halduskohus leidnud 24, et „Fakultatiivseid kõrvalejätmise põhjuseid kohaldades peaksid avaliku sektori hankijad pöörama erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele ning väikesed rikkumised peaksid ainult erandjuhtudel viima ettevõtja kõrvaldamiseni.“ Käesoleval juhul on hankija igati arvestanud sellega, et tegemist on väikse puudusega, mistõttu oleks ebaproportsionaalne ka kõrvaldamine. Ei esine ka erandjuhte, mis seda õigustaks. 19 RKHKo 3-19-1501, p 17-18. 20 TlnHKo 3-20-1227, p 21 21 RKHKo 3-19-1501, p 17-18. 22 TlnRKo 3-20-80, p 19. 23 TlnRKo 3-21-2664, p 34 24 TrtHKo 3-21-2760, p 31 7  2.4.1.7 Halduskohus kinnitas25 ka omalt poolt Riigikohtu varasemat mõtet: „Riigikohus on varasemalt leidnud, et pakkuja kvalifitseerimata jätmise imperatiivne kohustus pisimagi vea korral ei ole proportsionaalne. Riigihankemenetlus sisaldab muu hulgas ka formaalseid elemente, kuid tegemist ei ole põhimõttega, millest tuleks juhinduda hankemenetluse sätete tõlgendamisel. Need põhimõtted on kohaldatavad ka avatud hankemenetluses (RKHKo asjas nr 3-3-1-24-13 p-d 17, 18 ja 21 ning seal viidatud Euroopa Kohtu praktika). Ettevõtjatelt tuleb eeldada küll hoolsust, ent ülemäärast formalismi tuleb vältida konkurentsi avatuse ja võistlevuse eesmärgil.“ Seega käesoleval juhul on äärmiselt oluline mõista, et formalistlik lähenemine ei toeta RHS § 3 üldpõhimõtteid, sh konkurentsi ja võistlevust ega ka hankija vahendite säästlikku kasutamist. 2.4.1.8 VAKO on leidnud26, et „õigusaktidest ei tulene hankijale otsest kohustust puuduse tuvastamisel pakkumuses pakkujale selgitustaotlust esitada ja lubada puudust parandada, kuid selline kohustus võib tulla õiguse üldpõhimõtetest, eelkõige hea halduse ja proportsionaalsuse põhimõttest. Siis kui pakkumus on ebaselge või mitmeti mõistetav ja kui nähtub, et puudus on lihtsalt kõrvaldatav või juhul kui tegemist on ilmse tehnilise veaga, on hankijal tulenevalt eeltoodud põhimõtetest kohustus pakkujalt selgitusi küsida. Seega teatud juhtudel võib selgituse küsimata jätmine hankija poolt olla selgelt ebaproportsionaalne.“ Käesoleval juhul oli hankijale küsimatagi ilmne, et puudus ei ole sisuline ning tulenevalt hankija ning panga tööajast ning faktist, et garantiikiri kehtis lähima võimaliku tööpäeva lõpuni, ei olnud ka proportsionaalne seetõttu kolmandat isikut kõrvaldada. 2.4.2 Kui seadus näeb hankijale ette kaalutlusruumi, siis peab hankija seda ka reaalselt kohaldama, sest diskretsiooni kohaldamine pole üksnes hankija õigus, vaid ka kohustus. 27 Käesoleval juhul nähtub vaidlustuse lisas 8 olevast hankija kirjast, et hankija on põhjalikult kaalutlenud tekkinud olukorda, sh läbi proportsionaalsuse spektri. VAKO ega kohus ei pea sedalaadi hinnangute kontrollimisel asendama hankija hinnanguid enda omadega ega kõrvaldama kõiki mõeldavaid kahtlusi.28 VAKO on hiljutises praktikas leidnud29, et VAKO ei saa hankija kaalutlusõigust sisuliselt intensiivselt kontrollida, kuivõrd VAKO ei saa hankija eest hinnata, kas formaalne puudus oli niivõrd oluline, et selle tõttu oleks proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas kolmas isik kõrvaldada. VAKO ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi, sh otsuste otstarbekust. 2.4.3 Ka Euroopa Liidu õigus lubab tunnistada vastavaks pakkumusi, milles on ebaolulised, s.o formaalsed kõrvalekalded. Nimelt on õiguskirjanduses avaldatud seisukohta, et direktiivi 2014/24 art 56 lg 1 ei välista ebaoluliste puudustega pakkumuse vastavaks tunnistamist, kui see on kooskõlas üldise proportsionaalsuse printsiibiga ja pakkumuse parandamise reeglistikuga30 ehk tingimusel, et pakkumuse parandamise nõue esitatakse täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega (direktiivi 2014/24 art 56 lg 3). Näiteks on Euroopa Kohus asjas Taani vs Komisjon leidnud, et üksnes hanke oluliste tingimuste vastu eksimine saab viia kõrvaldamiseni.31 Saksamaa riigisiseste kohtute otsused toetavad samuti seda põhimõtet. Saksamaa Liidukohtu hinnangul „ei kehti enam ranget kohtupraktikat õigustanud õiguslik alus, mida iseloomustas vormilise korra idee, eriti seoses pakkumiste kõrvaldamise alustega“.32 Seda ei tohiks tõlgendada kui väiksemate vorminõuete rikkumiste lubamist, vaid pigem viitena parandamise võimalusele. Juhtumi asjaolude kohaselt sisaldas 25 TlnHKo 3-20-1227, p 20.3 26 VAKO 26.07.2022, 90-22/248019, p 7.4 27 RKHKo 3-3-1-52-02, p 11. 28 RKHK 3-20-718/28, p 18. 29 VAKO 23.04.2025, 76-25/284278 p 9 30 S. Arrowsmith. Law of Public and Utilities Procurement, 3rd Edition, Volume 1. 2014, pp 7–161. 31 EK C-87/94 R, Belgium v Commission, ECLI:EU:C:1994:166, p 28 32 BGH NZBau 2019, 661 DE:BGH:2019:180619UXZR86.17.0. 8  pakkuja pakkumus maksetingimusi käsitlevat klauslit, mis oli vastuolus lepingu tingimustega. Kuna seda võib pidada muudatuseks pakkumises, mida Saksamaa seadus keelab33, oleks see pidanud viima pakkumuse kõrvaldamiseni.34 Kohus pidas seda siiski pelgaks arusaamatuseks, mida sai parandada: pakkumust ei oleks tohtinud kõrvaldada, „kuna selliseid ja muid väiksemaid kõrvalekaldeid [...] oleks saanud selgitada“.35 2.4.4 Arrowsmith on leidnud juba viidatud õiguskirjanduses, et "tõlgendades artikli 56 lõike 1 esimest lauset kooskõlas proportsionaalsuse üldpõhimõttega, [...] on võimalik loobuda nõuetest, mis ei ole fundamentaalsed, näiteks väiksemad menetluslikud nõuded." Ta leiab, et nõuded on fundamentaalsed siis, kui pakkuja saab nende mittejärgimisest kasu. 36 Käesoleval juhul ei saa kolmandad isikud mistahes kasu ega eelist. Seega on nii Euroopa Liidu õiguse kui ka RHS alusel vormilise kõrvalekalde puhul hankijal õigus pakkumuse vastavaks tunnistamiseks.37 Seda toetab ka Euroopa Kohtu seisukoht, mille kohaselt ei ole pisivigade tõttu pakkumuse tagasi lükkamine kooskõlas ka säästlikkuse põhimõttega, mis on RHS § 3 p 5 sätestatud Eesti siseriiklikus õiguses.38 Käesoleval juhul tekiks olukord, kus kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamisel peaks hankija edukaks tunnistama enam kui 1,5 miljonit eurot kallima pakkumuse. 2.5 Kokkuvõttes leiame, et kuivõrd garantiikirja ei saanud väljastada 17.08.2025 kehtivusajaga, siis ei ole tegemist puudusega. Kui aga VAKO leiab, et tegemist on puudusega, siis on kolmas isik seisukohal, et (i) paar päeva lühema kehtivustähtajaga garantiikiri ei mõjuta sisuliselt hankija õigusi kahjulikul moel, sest puuduolevad päevad langesid nädalavahetusele ja (ii) pakkumuse tagatis ei ole seotud pakkumuse ega hankelepingu esemega ning on oma olemuselt kõrvalkohustus, on tegemist mittesisulise puudusega RHS § 114 lg 2 mõttes, mis on ka tänaseks kõrvaldatud (vt lisa 2). Pakkumuse vastavaks (ja edukaks) tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamine oleks vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega ja menetlusökonoomiaga. Kolmandad isikud kinnitavad oma valmisolekut lepingut sõlmida ega kavatse teha toiminguid, mis põhjustaksid tagatise realiseerimist. 2.6 Kuivõrd vaidlustaja õigusi ei saa riivata kolmandate isikute kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsus (see ei takista vaidlustajal isegi teoreetiliselt lepinguni jõudmast), siis tuleb selles osas jätta vaidlustus läbi vaatamata RHS § 192 lg 3 p 7 alusel. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1 Esindus. Kolmandate isikute nimel esitab vaidlustuse Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitab enda esindusõigust. 3.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Kolmandad isikud soovivad vaidlustuse läbivaatamist istungil. 3.3 Teadete ja dokumentide edastamine. Kolmas isik palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindaja e-posti aadressile [email protected]. 33 2019 Construction Contract Procedures Part A (VOB/A) s 13EU(1)(5). 34 P. Friton, J. Zöll, R. Caranta, A. Sanchez-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. 2021, p 573. 35 BGH NZBau 2019, 661 DE:BGH:2019:180619UXZR86.17.0. 36 S. Arrowsmith. Law of Public and Utilities Procurement, 3rd Edition, Volume 1. 2014, pp 7–157. 37 K. Matteus, RHS § 114/31. 38 EK T-195/08, Antwerpse Bouwwerken v Commission, ECLI:EU:T:2009:491, p 59, 65. 9 Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat KMG OÜ ja Infragreen OÜ lepinguline esindaja LISAD: 1 Panga kinnitus; 2 Pikendatud garantiikiri; 10 Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 [email protected] 02.06.2025 Esitatud e-kirja teel KMG OÜ JA INFRAGREEN OÜ TÄIENDAVAD SEISUKOHAD JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: Riigihange „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (viitenumber 291278) Vaidlustaja: AS TREF Nord Registrikood 10217746 Lagedi tee 30, 75325 Veneküla, Rae vald, Harju maakond Lepinguline esindaja: Advokaat Märt Mürk Advokaadibüroo EMERALDLEGAL Ahtri 6A, Tallinn 10151 Telefon +372 5660 1177 E-post [email protected] Hankija: Transpordiamet Registrikood 70001490 Valge tn 4/1, 11413 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] Lepinguline esindaja Vandeadvokaat Raiko Lipstok Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni tn 4 // Sakala tn 10, 10116 Kesklinna linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] Kolmas isik I: KMG OÜ Registrikood 16196755 Betooni tn 28, 13816 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post: [email protected] Kolmas isik II: Infragreen OÜ Registrikood 16740489 Betooni tn 28, 13816 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post: [email protected] Kolmandate isikute I ja II Vandeadvokaat Kadri Matteus lepinguline esindaja: Advokaadibüroo Matteus Maakri tn 30, 10145 Kesklinna linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] TAOTLUSED: 1 Mõista AS-ilt TREF Nord välja KMG OÜ ja Infragreen OÜ menetluskulud perioodil 29.05.2025- 02.06.2025 summas 2617.50 eurot käibemaksuta. SENINE MENETLUSKÄIK 1.1 Vaidlustaja esitas 16.05.2025 vaidlustuse, millest VAKO teavitas kolmandat isikut 19.05.2025. Kolmas isik vastas vaidlustusele 22.05.2025, samaks ajaks vastas ka hankija. 23.05.2025 tegi VAKO kirjaliku menetluse teate, milles määras ka edasise menetluskäigu ja tähtajad. 1.2 Vaidlustajale anti aega hankija ja kolmanda isiku vaidlustuse vastusele seisukohti esitada kuni 22.05.2025 ning samaks ajaks esitasid vaidluse pooled ka menetluskulude nimekirja. Käesolevaga esitab kolmas isik täiendavad seisukohad ja täiendava menetluskulude nimekirja (perioodil 29.05.2025-02.06.2025). PÕHJENDUSED 2.1 Üldpõhimõtete tähtsus hankija kaalutlusotsuse teostamisel 2.1.1 Kolmas isik jääb ka peale vaidlustaja täiendava seisukohaga tutvumist selle juurde, et pakkumuse tagatisel ei esinenud puudust või kui ka esines, siis oli tegemist mittesisulise puudusega RHS § 114 lg 2 teise lause mõttes. Hankija on teinud põhjaliku kaalutlusotsuse, mida on hankija ka väljendanud enda seisukohas. 2.1.2 RHS § 2 lg 1 kohaselt on riigihangete seaduse eesmärk on tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. Eesmärkidest lähtuvalt tuleb silmas pidada seda, et kuigi riigihankemenetlus on rohkelt reguleeritud, siis ei tohi selle käigus ära unustada ka mõistlikkust. See tähendab, et iga pisimgi viga ei saa tuua kaasa automaatset ja formaliseeritud otsust – hankijale peab jääma kaalutlusõigus, kus seadus seda otsesõnu nullini ei ole kahandanud. Käesolevas vaidluses on seega oluline kaalutleda kõiki üldpõhimõtteid ja eesmärke. Kohtupraktikas on riigihanke korraldamise üldpõhimõtetele omistatud kolm olulist funktsiooni: 1) olla aluseks normide tõlgendamisel; 1 2) suunata hankijat kaalutlusotsuste tegemisel;2 3) täita regulatsiooni lünki.3 Üldpõhimõtete kollisiooni korral tuleb neid kohaldada vastastikuses mõjus ja seoses, üht või teist põhimõtet esiplaanile seadmata. 4 2.1.3 Halduskohus on leidnud, et riigihankemenetluse eesmärgiks ei ole hangete korraldamine iseenesest.5 Käesoleval juhul lähtus hankija kaalutluse tegemisel ka asjaolust, et kolmanda isiku pakkumus oli ainus, mis jäi hankija eelarve ja riigihanke eeldatava maksumuse piiridesse. Juhul, kui kolmanda isiku pakkumus ei ole ikkagi vastav VAKO või kohtute hinnangul, siis on 1 Nt P. Braun. − PPLR 2000/1, p 48; TlnHKo 3-19-1239, p 18. 2 Nt C. Risvig Hamer, M. Andhov in R. Garanta, A. Sanchez-Graells 2021, p 188; M. Steinicke in M. Steinicke, P.L. Vesterdorf 2018, p 292; EK C-131/16, p 32; C-14/17, p 34. 3 A. Sanchez-Graells. – The Principle of Competition Embedded in EC Public Procurement Directives. 2009, p 13. 4 TlnRKo 3-14-51156, p 16; TlnHKo 3-21-168, p 38. 5 TlnHKo 01.02.2023, 3-22-1927, p 12.5. 2  hankija tõenäoliselt sunnitud ka kõik teised pakkumused RHS § 116 lg 1 p 1 alusel tagasi lükkama ning uue riigihankemenetluse läbi viima. 2.1.4 Hankija kaalutlus lähtus selgelt otstarbekusest ja rahaliste vahendite säästlikust kasutamisest. Õiguskirjanduse kohaselt6 parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte ehk value for money saavutamise eesmärgiks on sõlmida hankeleping parimatel võimalikel tingimustel. 7 Selleks peab hankeese vastama optimaalseimal viisil hankija vajadustele. 8 Teisalt peavad hankelepingu tingimused olema hankija jaoks võimalikult soodsad ning hankija välja valitud pakkuja peab olema võimeline hankelepingut selles ettenähtud tingimustel täitma, samuti olema usaldusväärne.9 Hankija on tuvastanud menetluse raames, et kolmas isik on usaldusväärne, tagatisega seonduv kas ei ole üleüldse puudus või on kõrvaldatav ehk formaalne puudus, mis ühelgi viisil ei sea ohtu hankelepingu täitmist, pakkuja usaldusväärsust. Veelgi enam, kolmanda isiku pakkumus on seejuures parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega, vastates selgelt hankija eesmärkidele. 2.1.5 Lisaks sellele ei jätnud hankija tähelepanuta ka konkurentsi efektiivset ärakasutamist, kohaldades seatud tingimusi selliselt, et võimalikult suur pakkujate hulk jääks menetlusse. Konkurentsi efektiivseks ärakasutamiseks on esmalt soovitav, et riigihankes osalevaid ettevõtjaid oleks võimalikult palju.10 2.1.6 Samuti on oluline tähele panna, et vaidlustaja mõistab valesti võrdse kohtlemise põhimõtte olemust. Võrdse kohtlemise põhimõte ei tähenda seda, et rikkumise korral ei tohi hankija kaalutleda ja selle tulemusel võimaldada mittesisulist viga parandada – vastavalt EK praktikale nõuab võrdse kohtlemise põhimõte, et võrreldavaid olukordi ei tohi kohelda eri viisil ega eri olukordi võrdväärsetena.11 Juhul, kui mõnel pakkujatest oleks veel tekkinud sarnane olukord, pidanuks hankija võrdselt kõikide puhul pidama silmas samu põhimõtteid otsuse tegemisel. Võrdse kohtlemise põhimõtte eesmärk on soodustada riigihankes osalevate ettevõtjate vahelise terve ja tegeliku konkurentsi arengut.12 Seega ei ole hankija kaalutlusotsuse tegemisel ka võrdse kohtlemise põhimõtte vastu eksinud. 2.1.7 Eriti oluliseks on pidanud hankija käesoleval juhul aga proportsionaalsuse põhimõtet. Proportsionaalsuse põhimõtte abil leitakse tasakaal riigihanke üldpõhimõtete vahel. 13 Proportsionaalsuse põhimõte eeldab, et hankija uurib ja hindab riigihankega seotud faktilisi asjaolusid, et välja selgitada, milline toimimisviis on konkreetsel juhul riigihanke üldpõhimõtete täitmiseks sobiv ja vajalik.14 Selleks peab hankija igas konkreetset menetluses ja menetlusotsuse puhul lähtuma just selle hanke ja probleemistiku eripärast – sama kehtib ka käesoleva vaidluse lahendamisega, st arvestama peab just selle konkreetse asja faktoloogiat. 2.1.8 Isegi läbipaistvuse küsimuses on hankija olnud avatud, selgitamaks vaidlustajale kolmanda isiku suhtes vastu võetud otsuseid ning neid ka põhjalikult selgitanud. Lisaks jagas hankija vaidlustajale ka kolmanda isiku ärisaladusega kaetud garantiikirja, mis viitab selgelt ka hankija 6 T. Kuusmann, RHS § 3/70. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 7 TrtHKo 3-15-1268, p 29. 8 TrtRKo 3-18-1987, p 20; VAKO 15.04.2019, 36-19/203610 , p 8; 17.01.2019, 263-18/202671, p 7.6. 9 F. Neumayr. – PPLR 2002/4, p 216;TlnHKo 3-20-334, p 22. 10 EK C-538/07, p 26. 11 EK liidetud kohtuasjad C-21/03 ja C-34/03, p 27; C-336/12, p 30; C-434/02 , p 68; C-210/03, p 70; C- 304/01, p 31. 12 EK C-131/16, p 25; C-496/99 , p 110; C-538/13 , p 33. 13 C. Risvig Hamer, M. Andhov in R. Garanta, A. Sanchez-Graells 2021, p 196. 14 EK C-144/17, p 38; C-538/07 , p 32. 3  läbipaistvusele ja avatusele kogu protsessis. Hankijal oli õigus ja alus tehtud otsust vaidlustajale mitte avaldada koos tõenditega. 2.1.9 Vaidlustaja on selgitanud, et riigihanke menetlus on formaliseeritud menetlus tulenevalt RHS seletuskirjast. Kolmas isik sellega ei nõustu, niisamuti ei nõustu sellega õiguskirjanduses väljendatud seisukohad. Eesti varasemas kohtupraktikas on hankija kohustustest tuletatud nn formaliseerituse põhimõte, mille all peeti silmas hankija kohustust pidada punktuaalselt kinni RHAD tingimustest.15 Ent selline konstrueeritud põhimõte on ekslik ega vasta EL riigihankeõiguse üldpõhimõtete käsitlusele, mille kohaselt tuleb läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtte kõrval arvestada ka proportsionaalsuse põhimõtet. Näiteks ei riku võrdse kohtlemise põhimõtet see, kui hankija annab pakkujatele sarnaste puuduste kõrvaldamiseks ühetaolise võimaluse, samuti kui hankija annab ettevõtjale võimaluse tehnilist laadi puuduste kõrvaldamiseks või loeb vastavaks pakkumuse, milles esinevad puudused on formaalsed (RHS § 114 lg 2 ls 2).16 2.1.10 Riigihankepraktika on pidevas arengus ning regulatsioonid ei jõua praktika arengule alati järele, neil puhkudel saab pidepunktiks võtta üldpõhimõtted. 17 Ka käesoleval juhul ei ole VAKO ega kohtupraktikat, mis oleks täpselt samadel asjaoludel tehtud ning täielikult üle võetav. Seega on oluline just üldpõhimõtete valguses hinnata hankija kaalutlusotsust ning selle mõju. Vaidlustajal ei ole võimalik otsustada, millistest kaalutlustest hankija lähtuma peaks üldpõhimõtete alusel otsuse tegemisel – see õigus on ainuüksi hankijal, kes on seda ka mitmekülgselt põhjendanud ja teostanud. Seega tuleb hankija RHS § 114 lg 2 lg 2 kohast kaalutlusõiguse teostamist hinnata läbi üldpõhimõtete, nagu hankija isegi seda teinud on. Kolmas isik on seisukohal, et hankija kaalutlus on olnud põhjalik, kooskõlas RHS üldpõhimõtetega. 2.2 Kui ka puudus esines, oli tegemist mittesisulise ehk kõrvaldatava puudusega 2.2.1 Lähtudes pakkumuse tagatise kui kõrvalkohustuse eesmärgist ja olemusest jääb kolmas isik selle juurde, et hankija tegevus on olnus õiguspärane. Võimaliku puuduse olemus on formaalne ehk ebaoluline ka hanke eesmärki silmas pidades. Liiatigi on tegemist puuduse tuvastamise korral ilmse ja inimliku eksimusega, millisteks juhtudeks just RHS § 114 lg 2 ls 2 mõeldud on. 2.2.2 EK on leidnud18, et „ Kõnealuse artikliga 2 ei ole siiski vastuolus eelkõige see, kui erandjuhul korrigeeritakse pakkumusega seonduvaid andmeid, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead, nii et selle muudatusega ei kaasneks tegelikult uue pakkumuse esitamist. Seega ei ole nimetatud artikliga vastuolus ka see, kui siseriiklikus õiguses on niisugune säte nagu seaduse nr 25/2006 artikli 42 lõige 2, mis näeb sisuliselt ette, et hankija võib kirjalikult nõuda taotlejatelt nende pakkumuse kohta selgitust, kuid ei tohi nõuda või aktsepteerida ühtegi pakkumuse muudatust.“ Viga garantiikirjas on kolmanda isiku hinnangul selline ilmne tehniline viga, mille parandamine ei nõua uue pakkumuse esitamist. 2.2.3 Samas viidatud asjas selgitas EK veel19, et „Hankijal on talle selliselt antud kaalutlusõiguse teostamisel kohustus kohelda eri taotlejaid võrdselt ja lojaalselt, nii et valikumenetluse lõppedes ja selle tulemust arvestades ei näiks, et ühte või mitut selle nõude saanud taotlejat on alusetult koheldud teistest soodsamalt või ebasoodsamalt. Andmaks eelotsusetaotluse esitanud kohtule 15 RKHKo 3-3-1-24-13, p 19; TlnHKo 3-13-380, p-s 9–10; TlnHKo 3-18-1736, p 23. 16 RKHKo 3-3-1-24-13, p-d 18, 22–23; 3-19-1501, p 17; TlnRKo 3-20-2665, p 16; TlnHKo 3-21-722, p 12; 3-21-172, p 29. 17 A. Sanchez-Graells. – The Principle of Competition Embedded in EC Public Procurement Directives. 2009, p 13 18 EKo C-599/10, p 40-44. 19 Samas. 4  tarviliku vastuse, tuleb lisada, et pakkumuse kohta võib selgitust nõuda vaid pärast seda, kui hankija on kõik pakkumused läbi vaadanud. Lisaks tuleb see nõue saata ühtemoodi kõigile ettevõtjatele, kes on samas olukorras, välja arvatud juhul, kui esineb objektiivselt kontrollitav põhjus, mis selles osas õigustab taotlejate erinevat kohtlemist, seda eriti siis, kui pakkumus tuleb muid asjaolusid arvesse võttes nagunii tagasi lükata. Lisaks peab see nõue kajastama kõiki pakkumuse punkte, mis on ebatäpsed või ei vasta hankedokumentides toodud tehnilisele kirjeldusele, ilma et hankija võiks pakkumuse tagasi lükata selle mõnes aspektis selguse puudumise tõttu, mille kohta selgitust ei nõutud.“ Tegemist ei ole võrdse kohtlemise põhimõtte riivega, sest hankija on läbi vaadanud kõik pakkumused ning pakkujate erinevat kohtlemist ei ole esinenud, sest samas olukorras olevaid ettevõtjaid, keda oleks teisiti koheldud, ei olnud. 2.2.4 Analoogia korras on paslik vaadata ka kohtupraktikat, mis puudutab täitmistagatise hilisemat esitamist. Kohtud on värskes praktikas ühiselt leidnud, et garantiikirja hilisem esitamine või muu probleemistik ei ole RHS § 123 mõttes oluline lepingu muudatus. 20 Kohus leidis ühes viidatud asjast et „Täitmistagatisega seotud muudatuse näol ei olnud tegemist hankelepingu üldise olemuse muutmisega RHS § 123 lg 1 punkti 1 tähenduses. Hankelepingu üldise olemuse muutmise all peetakse silmas lepingu olemuse ulatuslikke, läbivaid ja terviklikke, mitte mistahes muid sisulisi või lihtsalt silmatorkavaid muudatusi (Riigikohtu 30.05.2022 otsus nr 3-20-1150, p- d 17 ja 18). Täitmistagatisega seotud muudatus puudutas üksnes töövõtja kõrvalkohustust ning sellega ei muudetud hankelepingu eset, liiki, täitmise tähtaega vms asjaolusid, mis oleksid muutnud hankelepingu teistsuguseks.“ 21 Seega on võimalik ka käesolevas asjas nentida, et sarnase olukorra tekkimisel lepingu perioodiks esitatava garantii kirja korral oleks igal juhul ebaoluline puudus, mistõttu on ka ilmne, et käesoleval juhul on tegemist formaalse puudusega, kui see ka ilmneb. Tegemist on pakkumise tagatisega, mis ei muuda pakkumust sisuliselt teistsuguseks. 2.2.5 Garantiikiri ei kata käesoleval juhul lepingu täitmist ega ole seotud lepingu esemega (tehnilised tingimused, kvaliteet, hind). Tegemist on rangelt pakkumusega seotud kõrvalkohustusega, mille realiseerimise sisuline võimalus lõpeb igal juhul reedel, 15.08.2025. Esiteks tuleneb see hankija töökorralduse reeglitest ja teiseks TsÜS § 69 lg 2 ja kohtupraktika kohaselt22 ei ole mõistlik eeldada, et garantiinõue loetakse pangale kättesaaduks nädalavahetusel, mistõttu nõude tegelik esitamise tähtaeg oleks olnud reede, 15.08.2025. Seega ei oma garantiikirja kehtivuse formaalne kahepäevane erinevus (15.08.2025 vs 17.08.2025) mingit reaalset mõju garantiikirja tegelikule eesmärgile ega funktsioonile. Tegemist on RHS § 114 lg 2 teise lause tähenduses mittesisulise, ebaolulise, ilmse ja kõrvaldatava vormilise kõrvalekaldega, mille alusel pakkumuse tagasilükkamine oleks ilmselgelt ebaproportsionaalne, vastuolus ka teiste RHS üldpõhimõtetega ning kohtupraktikaga. 2.2.6 Kokkuvõtlikult jääb kolmas isik ka 22.05.2025 menetlusdokumendis esitatu juurde, et olukord on tekkinud tahtmatult ega muutnud kolmandat isikut pakkujana ebausaldusväärseks – see on asjaolu, mida hankija ka kaalutlemisel arvestas. Ringkonnakohus on selgelt leidnud23, et „kui on ilmne, et pakkuja on teinud dokumentide vormistamisel inimliku vea, tuleb talle anda võimalus puuduste kõrvaldamiseks.“ Tegemist oli inimliku veaga garantiikirja tellimisel, mis on ka seda tellinud isikule tekitanud vaimse tervise häireid ja töövõimepuuduse. Puudus on käesolevaks hetkeks ka kõrvaldatud pikendatud garantiikirja näol. Oluline on ka asjaolu, et tagatise realiseerimist ei olegi tõenäoliselt reaalselt vajalik teostada ehk tegemist on täielikult hüpoteetilise ja kõrvalkohustusel esineva pisipuudusega. 20 TlnRnKo 21.02.2025, 3-22-889 p 9, 12; TlnRnKo 04.05.2023, 3-21-1711, p 15; TlnHKo 21.05.2024, 3- 23-518, p 24.2.1-24.3.2; TlnRnKo 14.02.2025, 3-22-203 p 16 21 TlnRnKo 21.02.2025, 3-22-889 p 12 22 RKHKo 2-15-6538, p 14 23 TlnRKo 3-21-2664, p 34 5 2.3 Sisulised vastuväited vaidlustaja seisukohtadele 2.3.1 Kolmas isik ei hakka menetlusökonoomia mõttes kordama juba vaidlustuse vastuses esitatud seisukohti vastusena vaidlustaja (suuresti korduvatele) seisukohtadele, kuid peab vajalikuks teatud nüanssidele tähelepanu pöörata vaidlustaja seisukohtades. Kolmas isik selgitab täpsuse huvides, et ei nõustu ühegi vaidlustaja seisukohaga ega tagane ühestki enda varasemast seisukohast. 2.3.2 Vaidlustaja on ekslikult mõistnud kolmanda isiku ja ka hankija selgitusi sellest, milline on pakkumuse tagatise õiguslik olemus ja selle tähtaeg. Kolmas isik ei ole pakkumuse tagatist käsitlenud eraldi pakkumuse jõusoleku tähtajast, vaid on selgitanud üksnes seda, milline on tegelik olukord ja realiseerimise võimalused. Formaalsete nõuete kõrval on äärmiselt oluline mõista olukorda reaalsuses ehk elulise usutavuse võtmes, mistõttu nii panga kui hankija tööajast lähtuvalt on selge, et tagatise puhul sai seda realiseerida viimase päevana just 15.08.2025. On eluliselt ebausutav, et hankija esindaja peaks vajalikuks pühapäeval erandkorras tööle minna ning paluda seda teha ka panga esindajal (kui see üldse võimalik on) realiseerimaks viimasel päeval pakkumuse tagatis. Sellised asjad päriseluliselt lihtsalt ei juhtu ning seda kinnitavad nii hankija kui ka panga esindaja. 2.3.3 Vaidlustaja on pidanud vajalikuks põhjalikult analüüsida hankija dokumendihaldusregistrit, leidmaks sealt üksikuid näiteid tuhandete kõrval, kus mõni hankija töötajatest on nädalavahetusel dokumendi registreerinud või koostanud. On oluline märgata, et leidude seas ei ole ühtki hankelepingut ega muud hankega seotud dokumentatsiooni, mis viitab sellele, et hangetega tegelevad (peamiselt juristid) töötavad siiski tavapärasel tööajal. Mistahes võimalikud erikokkulepped mõne konkreetse töötajaga ei väära seda põhimõtet, et hankija juristidel (kes tõenäoliselt tegeleksid garantiikirja realiseerimisega) puudub mistahes kohustus nädalavahetusel tööd teha. Oleks asjatu koormata käesolevat menetlust vastupidiste näidetega. Samuti ei tõenda esitatud väljavõtted registritest, et nädalavahetusel oleks praktikas olnud võimalik või tavapärane nõude esitamine pangale. Järelikult ei muuda need asjaolud varasemat seisukohta, et 15.08.2025 (reede) oli objektiivselt viimane päev, mil oli tagatud nõude esitamise ja selle kättetoimetamise tegelik võimalus. 2.3.4 Ühtlasi ei ole asjakohane ka vaidlustaja viide sellele, nagu hankija eelarvele ei mõjuks võimaliku formaalse rikkumise tõttu 1 522 780 eurot kallima pakkumise edukaks tunnistamine üksnes seetõttu, et see ei ole hanke eeldatavat maksumust arvestades protsentuaalselt „ebamõistlik“ osa. Tegemist on eluvõõra lähenemisega, mis tuleb jätta tähelepanuta. Riigi ja seetõttu ka hankija majanduslikku olukorda arvestades on iga sent arvel ning väita, et ca 1,5 miljonit on väheolulise mõjuga, on kohatu. Täna, kus avalik sektor otsib kõige otstarbekamaid ja sotsiaalmajanduslikult kasulikke lahendusi, ei tohiks menetluse fookus liikuda küsimusele, kas tagatis kehtis reedeni või pühapäevani. Proportsionaalsuse põhimõtte rakendamise eesmärk on tagada, et hindamise keskmes oleksid sisulised asjaolud, mitte pelgalt formaalsed erinevused, millel puudub tegelik mõju hankemenetluse tulemile. Seega tuleb siinkohal arvestada selgelt ka otstarbekust ning avalikku huvi. Lisaks on hankija selgelt märkinud vastuses vaidlustusele, et kui kohus peaks tuvastama hankija tegevuse õigusvastasuse, siis on hankijal võimalik RHS § 116 lg 1 p 1 rakendades lükata tagasi kõik ülejäänud pakkumused, kuna need ületavad hanke eeldatavat maksumust ja ilmselt ka hankija eelarvet. Seega ei oleks vaidlustaja hankelepinguni jõudmine käesolevas riigihankes tõenäoline. 2.3.5 Vaidlustaja viitab seisukoha punktis 44 EK seisukohale asjas Connexxion Taxi, mida ei ole võimalik käesoleval juhul selliselt kohaldada, kuivõrd hankija ei ole RHAD-s ette näinud, et tagatisega seotud probleemistik on aluseks pakkumuse tagasi lükkamisele. See tähendab, et hankijal on õigus kaalutleda tagasi lükkamist, mida hankija ka tegi. Kui hankija oleks soovinud piirata oma kaalutlusõigust, siis pidanuks RHAD-s ka sisalduma vastav märge, mis sätestaks, et lühema pakkumuse tagatise korral lükatakse pakkumus tagasi. Ka Manova lahendis rõhutati, 6  et formaalse rikkumise tõttu pakkumuse tagasilükkamine on kohustuslik siis, kui RHAD selle nõnda ette nägi24, kuid praegusel juhul RHAD tagatise mittevastavusega seonduvat otsesõnu ei reguleeri. 2.3.6 Vaidlustaja püüab jätta üldist muljet, nagu võimalikul puudusel oleks oluline mõju, mistõttu kolmas isik ei ole vääriline partner vajalikke töid teostama, kuid nii see selgelt ei ole. Oluline on mõista garantiikirja funktsiooni antud hankemenetluses – see on kui kinopilet, mille kehtivusaeg lõpeb nädalavahetusel, mil kino on niikuinii suletud. Kui inimene isegi kavatses kinno minna, siis pidi ta seda tegema hiljemalt reedel. See näitab selgelt, et piletil olev formaalne kehtivusaeg laupäev-pühapäev on formaalne, mitte sisuline. See analoogia võimaldab hinnata vormilise eksimuse tegelikku mõju: seda ei olnudki. 2.3.7 Euroopa Kohus on mitmes kohtuasjas rõhutanud, et hankemenetluse läbiviimisel tuleb silmas pidada proportsionaalsuse, võrdsuse ja läbipaistvuse põhimõtteid. Neil põhimõtetel põhinev praktika kinnitab, et pelgalt formaalse puuduse olemasolu ei ole iseenesest piisav alus pakkumuse kõrvaldamiseks, kui puudus ei mõjuta sisuliselt pakkumuse hindamist ega põhjusta ebaõiglast konkurentsieelist. 2.4 Kokkuvõte 2.4.1 Kolmas isik jääb seisukohale, et kuivõrd garantiikirja ei saanud väljastada 17.08.2025 kehtivusajaga, siis ei ole tegemist puudusega. Kui aga VAKO leiab, et tegemist on puudusega, siis on kolmas isik seisukohal, et 2.4.1.1 (i) paar päeva lühema kehtivustähtajaga garantiikiri ei mõjuta sisuliselt hankija õigusi kahjulikul moel, sest puuduolevad päevad langesid nädalavahetusele ning tegelikku ja reaalset kahju ei oleks ka hüpoteetiliselt tekkida saanud ja; 2.4.1.2 (ii) pakkumuse tagatis ei ole seotud pakkumuse ega hankelepingu esemega ning on oma olemuselt kõrvalkohustus, on tegemist mittesisulise puudusega RHS § 114 lg 2 mõttes, mis on ka tänaseks kõrvaldatud. Lisaks on tegemist sellisel juhul ka ilmse eksimusega, mille parandamine on igal juhul lubatav ja võimalik. 2.4.2 Pakkumuse vastavaks (ja edukaks) tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamine oleks vastuolus riigihanke üldpõhimõttega, mida hankija on põhjalikult ja igakülgselt kaalutlenud ja menetlusökonoomiaga, eriti arvestades asjaolu, et kolmanda isiku pakkumise kõrvaldamisel ei jää konkurentsi piisavalt ning ülejäänud pakkumused ületavad riigihanke eeldatavat maksumust. Kolmandad isikud kinnitavad oma valmisolekut lepingut sõlmida ega kavatse teha toiminguid, mis põhjustaksid tagatise realiseerimist, liiatigi on pank kinnitanud ka igal juhul tagatise olemasolu pikemalt, kui pakkumuste esitamise tähtaeg. 2.4.3 Käesolev vaidlus tuleb lahendada üksnes selle vaidluse asjaolusid arvestades, kuna ühtki sisuliselt samade tehioludega (sh asjaoluga, et pakkumuse tagatis on kõrvalkohustus) vaidlust selles küsimuses varasemalt ei ole olnud. Hankija on teinud põhjaliku ja vigadeta kaalutluse, mida ei väära ka vaidlustaja väited. Puudub õiguslik alus kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkamiseks. LEPINGULISE ESINDAJA KULUDE NIMEKIRI PERIOODIL 29.05.2025-02.06.2025 3.1 Kolmas isik taotleb vaidlustajalt lepingulise esindaja kulude summas 2617.50 (ilma km-ta) välja mõistmist. Tegemist on perioodil 29.05.2025-02.06.2025 tekkinud menetluskuludega. Lepinguline 24 EKo C-336/12, p 40 (Manova) 7  esindaja on sel perioodil teinud kokku tööd 15h ja 15min. Tööd on teinud vandeadvokaat Kadri Matteus ja büroo jurist Merily Rool. Kolmanda isiku 28.05.2025 menetluskulude nimekirja p-s 2.1 oli ekslikult märgitud, et töö tasuks on 190,00 eurot tunnis ilma km-ta. Õiged tunnihinnad kajastuvad menetlusdokumendi lisas ja varieeruvad 150-190 EUR/h. 3.2 Kokku on seega menetluskulud 6710 eurot (39h tööd). 3.3 Advokaadibüroo teise advokaadi/ juristi tehtud töö on omistatav lepingulisele esindajale. Kohtupraktikas väljakujunenud põhimõtete kohaselt on lepingulisel esindajal lubatud kasutada õigusteenuse osutamisel sama büroo juristide abi ning advokaadibüroo teise advokaadi või juristi poolt tehtud töö on omistatav esindajale, kes lõppastmes esindatava nimel vastavad dokumendid kohtule esitas (vt nt 9.12.2021 RKKKo 1-20-2473, p 8; 10.05.2021 TlnRngKm 2-18-6875 p 14.1; 19.06.2017 TlnRngKm 2-14-58361 p 21; 09.11.2021 TlnRngKo 2-20-3645 p 21; 16.11.2017 TlnRnKo 3-16-137 p 14; 31.08.2017 TlnRnKm 3‑17‑1495 p 10, 7.04.2015. a TlnRKm 3-13-1612/54, p 13). 3.4 Kolmanda isiku lepingulise esindaja detailne kulude nimekiri on lisatud lisana 1. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat KMG OÜ ja Infragreen OÜ lepinguline esindaja LISAD: 1 Aruanne 8 Saatja: Ege Stiina Järvmägi <[email protected]> Saaja: [email protected], [email protected] Teema: Transpordiameti vastus 08.05.2025 esitatud teabenõudele You don't often get email from [email protected]. Learn why this is important <https://aka.ms/LearnAboutSenderIdentification> Austatud pakkuja ja pakkuja esindaja! Väljastan Transpordiameti (edaspidi TRAM või hankija) esindajana soovitud dokumendi (sh nõustun, et dokument ei saa sisaldada ärisaladust) ja vastavaks tunnistamise otsuse osas selgituse. TRAM tunnistas Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehituse (291278) riigihankes KMG OÜ (registrikood 16196755) ja Infragreen OÜ (registrikood 16740489) poolt ühiselt esitatud pakkumuse vastavaks, kuna see vastab riigihanke alusdokumentides (edaspidi RHAD) esitatud tingimustele. Hankija mõistab pakkuja Tref Nord AS-i poolset küsitavust, mistõttu esitame täiendavad selgitused lisaks selles osas. Hankija kinnitab, et on analüüsinud põhjalikult kõnesoleva pakkumuse tagatise kuupäevadest tulnud võimalikku mittevastavust ja hinnanud seeläbi pakkumuse vastavaks olevaks. Arvestades, et pakkumuse jõusoleku tähtajaks RHAD kohaselt on 17.08.2025, kuid pakkujad KMG OÜ ja Infragreen OÜ (edasiselt edukaks tunnistatud pakkujad) on esitanud pakkumuse tagatise kehtivusega 15.08.2025, analüüsis hankija, kas hankijal oli põhjendatud alus edukaks tunnistatud pakkujad vastavaks tunnistada või pidi hankija edukaks tunnistatud pakkujate pakkumuse mittevastavaks tunnistama. RHSi kohaselt peab pakkumus olema jõus kindla tähtaja jooksul, mille hankija on kehtestanud RHAD-s ja mis ajahetkeni peab pakkumus hankijale siduv olema. Pakkumuse jõusoleku pikendamine võib toimuda hankija taotlusel või pakkuja omal algatusel. Samas kohustab ka seadus hankijat tegema pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamise ettepaneku pakkujale vähemalt kümme päeva enne tema pakkumuse jõusoleku tähtaja lõppu. RHS § 110 lg 1 defineerib pakkumust kui tahteavaldust hankelepingu sõlmimiseks ning on seetõttu otseselt kohaldatav vaid hankemenetlustes. Sama lõike järgi on pakkumus pakkujale siduv alates pakkumuste esitamise tähtpäevast kuni vähemalt RHAD-s määratud pakkumuse jõusoleku minimaalse tähtaja lõppemiseni. RHS § 3 lg 5 kohaselt tuleb riigihange läbi viia mõistliku aja jooksul. Pakkumust tehes peab niisiis pakkuja arvestama, et ta on sellega seotud RHAD-s märgitud tähtaja jooksul (s.o kuni 17.08.25ni) ning sellest tulenevalt kandma sel ajavahemikul ka majandusriski. Seega arvestades olukorda, mil TRAM on hankijana nõudnud pakkumuse jõusoleku tähtajaks 17.08.2025 ja tagatis on esitatud 15.08.2025, siis oleks nende kuupäevade pinnalt tegemist justkui puudusega (s.t tagatis peaks kehtima kuni 17.08.2025ni). Siinjuures on hankija ka arvestanud, et sarnastes juhtumites on olnud varasemaid vaidlusi nii VAKO, kui kohtu tasandil, mis juhtudel on jõudnud nii VAKO (VAKO 22.11.2022 otsus nr 141-22/253349), kui kohus (Tallinna Ringkonnakohtu otsus haldusasjas 3-21-394, p 65) seisukohale, et garantiikirja nõutust lühem kehtivus ei ole selgitatav puudus RHS § 114 lg 2 mõttes ehk seda ei ole võimalik kõrvaldada ka selgituse küsimisega. Küll aga ei ole need lahendid nö üks-ühele ülekantavad praeguse riigihanke asjaoludega, kuivõrd 17.08.2025 kuupäev on puhkepäev (s.o pühapäev) ja 15.08.2025 on seega viimane tähtajale eelnev tööpäev (s.o reede), mil pakkumused peavad hankijale siduvad olema ehk siis viimane reaalne päev, mil hiljemalt hankijal oleks alus esitada tahteavaldus pakkumuse tagatise realiseerimiseks. Seega ei ole hankija hinnangul objektiivne pakkujatelt nõuda pikemalt kehtivat tagatist, mistõttu oleks hankija hinnangul ebakohane ja ebaproportsionaalne tunnistada edukaks tunnistatud pakkujate pakkumus mittevastavaks, kuivõrd katab garantii kehtivusega 15.08.2025 ära reaalselt viimase pakkumuse jõusoleku päeva, mistõttu tuleb hankijal pidada edukaks tunnistatud pakkujate pakkumus RHAD-is nõutule ka selles osas vastavaks. Lisaks on oluline siinkohal ka välja tuua, et TRAMi praktika kohaselt ei ole pakkumuste jõusoleku tähtaja lõppemist mõjutanud asjaolu, et see langeb töö- või puhkepäevale (nagu eeldab üldiste kohustuste puhul seda TsÜS § 136 lg 8) – s.t TRAM ei eelda ega ole oma varasemas praktikas mitte kunagi arvestanud, et pakkumine peaks olema jõus veel sellele järgneval esimesel tööpäeval. Hankija hinnangul ei ole põhjendatud kohaldada pakkumise jõusoleku tähtaja pikenemist järgmise tööpäevani, kuivõrd pakkumuse jõusolek ei ole haldusõiguslik toiming, vaid lepingueelne siduvusperiood. Teadaolevaolt on TRAM teinud alati jõusoleku tähtaja pikendamise ettepaneku pakkujatele vähemalt kümme päeva enne pakkumuse jõusoleku tähtaja lõppu ning seda arvestades viimasest pakkumuse jõusoleku tähtpäevast (s.o puhkepäevale sattumise puhul sellele eelnevast tööpäevast). Seega eelnevat arvestades ja proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt, ei tohiks tekkinud olukorda tõlgendada selliselt, et hankijale hankija soovitud perioodi jooksul kaetud tagatis, millel on küll kuupäevaline erinevus, peaks vääramatult kaasa tooma edukaks tunnistatud pakkujate mittevastavaks tunnistamise. Arvestades, et pakkumuse tagatisega on kaetud hankija eesmärk tagada hiljemalt kuni 15.08.2025 pakkumuse jõusolek (s.t hiljemalt päevani, mil hankijal oleks alus tagatist realiseerida), siis puudub mistahes etteheide võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisest – tegemist ei oleks sellise võimalusega, millest teised pakkujad ilma jäid või et hankija oleks andnud kellegile seeläbi eelise, et aktsepteerib ühe pakkuja mittenõuetekohast sooritust, lugedes selle samavõrd lubatavaks kui teiste pakkujate samalaadsed nõuetekohased sooritused. Kokkuvõtvalt on hankija seisukohal, et riigihankeõiguses kehtivate printsiipide rakendamisel tuleb teha õiglane mitte üksnes formaalselt korrektne otsus ning eelnevast tulenevalt puudub hankijal alus edukaks tunnistatud pakkujate pakkumus tunnistada RHAD-i tingimustele mittevastavaks. Hankija kinnitab, et pakkumuse tagatise kohta ei ole esitatud hilisemalt täiendavaid dokumente, küsitud edukaks tunnistatud pakkujatelt selgitust ega peetud nendega mistahes kirjavahetust selles osas. Heade soovidega Ege Stiina Järvmägi Hankeüksuse juhataja Transpordiamet +372 5668 0709 KMG OÜ aadress Betooni tn 28, 13816 Tallinn Nr 7-1.8/1084 Kinnituskiri Käesolevaga kinnitab Luminor Bank AS ( edaspidi Luminor) , et ei väljasta garantiikirju kehtivusajaga , mis langevad puhkepäevale ( riigipühad , rahvuspüha ja nädalavahetus ). Näiteks kui soovitav tähtaeg langeks pühapäevale , 17.08,2025, väljastab Luminor garantiikirj a kehtivusajaga kuni 15.08.2025 ( reede ) või 18.08.2025 ( esmaspäev ). Tulenevalt eeltoodust väljastati garantii tellija KMG OÜ vastava taotluse alusel garantiikiri tähtajaga kuni 15.08.2025. Luminor on valmis koheselt KMG OÜ taotluse alusel väljastama garantiikirja lisa , mille kohaselt on garantiikirja tähtaeg 18.08.2025. Luminor Bank AS e-allkirjastatud Marjan Savtšenko Äripanganduse juht Saatja: [email protected] <[email protected]> Saaja: Riigihangete vaidlustuskomisjon - RAM Teema: [vako] Ed: Vaidlustus hankes 291278 Tähelepanu! Tegemist on välisvõrgust saabunud kirjaga. Tundmatu saatja korral palume linke ja faile mitte avada. Tere Edastan uuesti maksekorralduse. Lugupidamisega Merily Rool Jurist Advokaadibüroo Matteus E-mail: [email protected] <mailto:[email protected]> Telefon: +372 5559 0736 www.abmatteus.ee <http://www.abmatteus.ee/> ________________________________ Saatja: Merily Rool Saadetud: esmaspäev, 30. juuni 2025 16:35 Adressaat: Riigihangete vaidlustuskomisjon - RAM <[email protected]> Koopia: Kadri Matteus <[email protected]> Teema: Vaidlustus hankes 291278 Lugupeetud vaidlustuskomisjon Edastan riigihankes “Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus" (viitenumber 291278) 19.06.2025 tehtud otsusele KMG OÜ ja Infragreen OÜ vaidlustuse. Lugupidamisega Merily Rool Jurist Advokaadibüroo Matteus E-mail: [email protected] <mailto:[email protected]> Telefon: +372 5559 0736 www.abmatteus.ee <http://www.abmatteus.ee/> G A R A N T I I K I R J A nr GRF22945172 muudatus nr 1 Garant: Luminor Bank AS Asukoht: Liivalaia 45, 10145 Tallinn Registrikood: 11315936 E-post: [email protected] Volitatud esindaja: Grete Kerve Garantii saaja: Transpordiamet Asukoht: Valge tn 4/1, 11413 Tallinn Registrikood: 70001490 Garantii tellija: KMG OÜ Asukoht: Betooni tn 28, 13816 Tallinn Registrikood: 16196755 Viitame meie poolt 16. aprillil 2025. a Garantii saaja kasuks välja antud garantiikirjale nr GRF22945172. Käesolevas Garantiikirja muudatuses kasutatakse mõisteid Garantiikirjas toodud tähenduses. Seoses asjaoluga, et Garantii tellija on taotlenud meilt Garantiikirja tähtaja pikendamist, muudame käesolevaga Garantiikirja punkti 5, kehtestades selle järgnevas sõnastuses: „5. Garantiikiri jõustub alates selle allakirjutamisest ja kehtib kuni 18. august 2025 a, hiljemalt millisel kuupäeval peab Garant olema Garantiikirja tingimustele vastava nõude kätte saanud.“ Muus osas Garantiikirja ei muudeta. Garantiikirja muudatus on e-allkirjastatud. LUMINOR BANK AS e-allkirjastatud Grete Kerve vanemnõustaja kaubanduse finantseerimise üksus Luminor Bank AS Registrikood: 11315936 Telefon: +372 628 3300 Liivalaia 45 KMKR number: EE101097527 E-post: [email protected] 10145 Tallinn, Eesti www.luminor.ee