Seisukoht põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-19-29

Justiitsministeerium Riigikohus nr 5-19-29/33 [email protected] 05.10.2021 Meie 05.11.2021 nr 5.2-2/2834-4 Seisukoht põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-19-29 Riigikohus palus 5. oktoobri kohtunõudega justiitsministri ning tervise- ja tööministri arvamust, kas Vabariigi Valitsuse 22. jaanuari 2013. a määruse nr 12 lisa 1 on põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-19-29 asjassepuutuv norm. Justiitsminister on seisukohal, et määruse nr 12 lisa 1 on osas, milles see näeb ette, et kuulmise nõrgenemine alla nõutud normi on absoluutne vastunäidustus vanglateenistuse ametnikuna teenistuses olemisele, asjassepuutuv norm. Tervise- ja tööminister ühineb justiitsministri selle seisukohaga. Eraldi vastust tervise- ja tööminister Riigikohtule ei esita. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Ebe Sarapuu osakonnajuhataja asetäitja Lisa: volikiri Virge Kuningas-Turu 6269 114 [email protected] Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 626 9301 / [email protected] / www.sm.ee / registrikood 70001952  Meie 14.09.2021 nr 1.5-2/2930 VOLIKIRI Vabariigi Valitsuse seaduse § 44¹ lõike 1 ja § 44² lõike 4 alusel volitan Sotsiaalministeeriumi õigusosakonna juhataja asetäitjat Ebe Sarapuud (Ebe Sarapuu, isikukood 47905130282) esindama Eesti Vabariiki (Sotsiaalministeeriumi kaudu) kõigis põhiseaduslikkuse järelevalve ning tsiviil- ja halduskohtu asjades. Volikiri on antud edasivolitamise õiguseta. Volikiri kehtib kuni 31. detsembrini 2021. a. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Signe Riisalo sotsiaalkaitseminister (allkirjastatud digitaalselt) Tanel Kiik tervise- ja tööminister Kristiina Kaasik 6269 336 [email protected] Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 626 9301 / [email protected] / www.sm.ee / registrikood 70001952  Teie 05.10.2021 nr 5-19-29/33 Riigikohus Meie 10.11.2021 nr 10-3/5605 [email protected] Seisukoht põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-19-29 Austatud Villu Kõve Palusite justiitsministri arvamust, kas Vabariigi Valitsuse 22. jaanuari 2013. a määruse nr 12 lisa 1 on põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-19-29 asjassepuutuv norm. Leian, et määruse nr 12 lisa 1 on osas, milles see näeb ette, et kuulmise nõrgenemine alla nõutud normi on absoluutne vastunäidustus vanglateenistuse ametnikuna teenistuses olemisele, asjassepuutuv norm. Käesoleva seisukohaga nõustub ka tervise- ja tööminister.1 A. Asjaolud 1. Kaebaja töötas alates 2. detsembrist 2002 Tartu Vanglas vangistusosakonna valvurina ja alates 1. juunist 2008 järelevalveosakonna valvurina. 2. Vangistusseaduse (VangS) § 146 lõike 4 alusel võttis Vabariigi Valitsus 22. jaanuaril 2013 vastu määruse nr 12 „Vanglateenistuse ametniku tervisenõuded ja tervisekontrolli kord ning tervisetõendi sisu ja vormi nõuded“ 2 (edaspidi: määrus nr 12). Määrus jõustus 26. jaanuaril 2013 ning selle §-ga 4 kehtestati vanglateenistuse ametniku tervisenõudena kuulmisnõuded. Nii peab vanglateenistuse ametniku kuulmise tase olema piisav sidepidamiseks telefoni teel ning võimaldama kuulda ohutoone ja raadioside teateid (määruse nr 12 § 4 lõige 1). Tervisekontrollil ei tohi vanglateenistuse ametniku kuulmise nõrgenemine ületada parema kuulmisega kõrvas 30 dB sagedustel 500-2000 Hz ja 40 dB sagedustel 3000-4000 Hz ning halvema kuulmisega kõrvas 40 dB sagedustel 500-2000 Hz ja 60 dB sagedustel 3000-4000 Hz (määruse nr 12 § 4 lõige 2). Määruse nr 12 lisaga 1 kehtestati vanglateenistuse ametniku teenistuskohustuste täitmist takistavate tervisehäirete loetelu (määruse nr 12 § 5 lõige 1), kusjuures absoluutse meditsiinilise vastunäidustuse esinemine välistab isiku vanglateenistusse võtmise või vanglaametniku erialale õppima asumise (määruse nr 12 § 5 lõike 2 esimene lause). Lisa 1 järgi on kuulmise nõrgenemine alla nõutud normi absoluutne vastunäidustus. 3. Qvalitas Arstikeskus AS tuvastas 4. aprillil 2017 väljastatud tervisetõendiga, et kaebaja parema kõrva kuulmine oli sagedustel 500-2000 Hz vahemikus 55-75 dB. Kaebaja vasaku kõrva kuulmine vastas määrusega nr 12 ette nähtud nõuetele. 4. Tartu Vangla direktor vabastas kaebaja 28. juuni 2017. a käskkirjaga teenistusest avaliku teenistuse seaduse § 95 lõike 1, § 15 punkti 5 ja § 104 lõike 1 ning määruse nr 12 § 5 alusel teenistusse võtmist välistavate asjaolude ilmnemise tõttu, põhjendusega et vanglateenistuse ametniku parema kõrva kuulmine ei vasta määruses nr 12 kehtestatud nõuetele. 5. Kaebaja esitas Tartu Halduskohtule kaebuse, milles taotles Tartu Vangla direktori 28. juuni 2017. a käskkirja õigusvastaseks tunnistamist ning kaebajale hüvitise väljamõistmist. Lisaks taotles kaebaja ebavõrdsest kohtlemisest tekkinud kahju eest õiglase hüvitise väljamõistmist kohtu äranägemisel. Kaebaja hinnangul on määrus nr 12 vastuolus põhiseadusega (PS) ning võrdse 1 Tervise- ja tööminister Riigikohtule eraldi seisukohta ei saada. Nõusoleku kinnitus on lisatud käesolevale seisukohale. 2 RT I, 23.01.2013, 3; RT I, 03.09.2013, 5. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / +372 620 8100 / [email protected] / www.just.ee Registrikood 70000898  kohtlemise seadusega, mille rikkumine seisneb diskrimineerimises puude tõttu. Tartu Halduskohus jättis 14. detsembri 2017. a otsusega kaebuse rahuldamata. 6. Tartu Ringkonnakohus tühistas 11. aprilli 2019. a otsusega kaebaja apellatsioonkaebuse alusel halduskohtu otsuse ja tegi asjas uue otsuse, millega rahuldas kaebuse, tunnistas Tartu Vangla direktori 28. juuni 2017. a käskkirja õigusvastaseks ja mõistis Tartu Vanglalt kaebaja kasuks välja hüvitise 60 kuu palga ulatuses. Ringkonnakohus tunnistas põhiseadusega vastuolus olevaks ja jättis kohtuasja lahendamisel kohaldamata määruse nr 12 lisa 1 osas, milles kuulmise nõrgenemine alla nõutud normi on absoluutne vastunäidustus vanglateenistuse ametnikuna teenistuses olemisele. Ringkonnakohtu hinnangul on eelnimetatud norm vastuolus PS § 12 lõikest 1 tuleneva üldise võrdsuspõhiõigusega ja PS § 11 teisest lausest tuleneva õiguspärase ootuse põhimõttega. 7. Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 24. oktoobri 2019. a määruses tõusetus küsimus määruse nr 12 lisa 1 asjassepuutuvusest. Põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium leidis, et ringkonnakohus oleks pidanud hindama määruse nr 12 lisa 1 kooskõla direktiiviga 2000/78/EÜ3 ning lisas, et direktiiviga vastuolu korral oleks kohus pidanud jätma need normid Euroopa Liidu õiguse esimuse põhimõttest tulenevalt haldusasja lahendamisel kohaldamata ning põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse algatamata.4 Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium otsustas taotleda Euroopa Kohtult eelotsust küsimuses: „Kas Euroopa Liidu Nõukogu 20. novembri 2000. a direktiivi 2000/78/EÜ, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, artikli 2 lõiget 2 koostoimes sama direktiivi artikli 4 lõikega 1 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisugused riigisisesed õigusnormid, mis sätestavad, et kuulmise nõrgenemine alla nõutud normi on absoluutne vastunäidustus vanglateenistuse ametnikuna teenistuses olemisele, ja mis ei võimalda kasutada kuulmisnõuete täidetuse hindamisel korrigeerivaid abivahendeid?“ 8. Euroopa Kohus tegi 15. juulil 2021 kohtuasjas C-795/19 otsuse,5 milles leidis, et direktiivi 2000/78/EÜ artikli 2 lõike 2 punkti a, artikli 4 lõiget 1 ja artiklit 5 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus riigisisesed õigusnormid, mis sätestavad, et vanglateenistusest on täielikult välistatud ametnik, kelle kuulmine ei vasta nendes õigusnormides kuulmise miinimumtasemele kehtestatud nõuetele, ilma et need õigusnormid annaks võimaluse kontrollida, kas see ametnik on võimeline täitma oma teenistuskohustusi vajaduse korral pärast mõistlike abinõude võtmist direktiivi artikli 5 tähenduses. 9. Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium andis 29. septembri 2021. a määrusega kohtuasja nr 5-19-29 lahendamiseks Riigikohtu üldkogule. Põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumil tekkisid põhimõttelist laadi vaidlused, kas põhiseaduslikkuse järelevalve taotlus tuleb jätta läbi vaatamata, sest vaidlustatud normid ei ole haldusasja lahendamisel asjassepuutuvad PSJKS § 9 lõike 1 ja § 14 lõike 2 esimese lause tähenduses, või tuleb sellele vaatamata kontrollida nende normide põhiseaduspärasust. 10. Riigikohus pöördus 5. oktoobril 2021. a justiitsministri poole palvega anda hinnang määruse nr 12 lisa 1 asjassepuutuvuse kohta. B. Asjassepuutuv norm 11. Järgnevalt annan hinnangu määruse nr 12 lisa 1 asjassepuutuvuse kohta kõnesolevas põhiseaduslikkuse järelevalve asjas. 12. Konkreetne normikontroll on lubatav, kui kohtu poolt kohaldamata jäetud norm on asjassepuutuv (PSJKS § 9 lõike 1 ja § 14 lõike 2 lause 1). Riigikohtu senise praktika järgi on asjassepuutuvaks normiks selline norm, mis on kohtuasja lahendamisel otsustava tähtsusega ehk mille põhiseadusele mittevastavuse korral peaks kohus otsustama asja teisiti kui põhiseadusele vastavuse korral.6 Eelöeldu pinnalt võib jõuda järelduseni, et norm saab olla kohtuasja lahendamisel otsustava tähtsusega üksnes siis, kui seda tuleb konkreetse kohtuasja lahendamisel üldse kohaldada. Siseriikliku õiguse norm võib jääda konkreetses vaidluses kohaldamata tulenevalt Euroopa Liidu õiguse esimuse põhimõttest. 3 Nõukogu direktiiv 2000/78/EÜ, 27. november 2000, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel. – Euroopa Liidu Teataja 303, 2.12.2000, lk 16–22. 4 RKPJKm 24.10.2019, 5-19-29, p-d 43, 46. 5 Euroopa Kohtu otsus (EKo) 15.07.2021, C-795/19 – XX versus Tartu Vangla, ECLI:EU:C:2021:606. 6 RKÜKo 28.10.2002, 3-4-1-5-02, p 15; 30.04.2013, 3-1-1-5-13, p 19. 13. Seega on antud asjas otsustavaks küsimus, kas määruse nr 12 lisa 1 oleks pidanud jätma Euroopa Liidu õiguse esimusest tulenevalt kohaldamata. I. Euroopa Liidu õiguse esimus 14. Euroopa Liidu õiguse esimus ei ole abstraktne põhimõte, mis võimaldab siseriikliku õiguse kohaldamata jätta mistahes vastuolu korral. Esimuse põhimõttel on teatud eeldused.7 Liikmesriigi õigus jääb vastuolu tõttu Euroopa Liidu õigusega kohaldamata, kui Euroopa Liidu õiguse säte on kehtiv, Euroopa Liidu õiguse säte kohaldub konkreetses asjas vahetult (s.t omab vahetut õigusmõju)8 ning Euroopa Liidu õiguse sätte ja liikmesriigi õiguse sätte vahel on kollisioon. 15. Esineda võib kahte liiki kollisioone: otseseid ja kaudseid. 9 Otsene kollisioon esineb siis, kui siseriikliku õiguse säte näeb ette erineva õigusliku tagajärje kui konkreetses asjas vahetult kohalduv Euroopa Liidu õiguse säte. Kaudse kollisiooni korral ei satu omavahel vastuollu mitte õiguslikud tagajärjed, vaid tegemist on olukorraga, kus Euroopa Liidu õigust tuleb kohaldada koos liikmesriigi materiaal-, menetlus- või protsessiõigusega ning liikmesriigi õigus takistab Euroopa Liidu otsekohalduva regulatsiooni efektiivset täitmist.10 16. Asjaolu, et Euroopa Liidu õiguse esimus eeldab vahetult kohalduvat Euroopa Liidu õiguse sätet, kinnitas Euroopa Kohus üle lahendis Popławski.11 Euroopa Kohus märkis, et esimuse puhul „[…] tuleb arvesse võtta veel muid olulisi liidu õiguse tunnuseid ja eriti vahetu õigusmõju tunnustamist vaid osade selle õiguse sätete puhul. Seega ei saa liidu õiguse esimuse põhimõttest tulenevalt seada kahtluse alla olulist erinevust liidu õiguses vahetu õigusmõjuga ja vahetu õigusmõjuta sätete vahel ega järelikult luua kõigi liidu õiguse sätete ühtset kohaldamissüsteemi, mida liikmesriikide kohtud kasutaksid. Selles osas tuleb rõhutada, et iga riigisisene kohus peab oma pädevuse piires liikmesriigi organina tema menetluses olevas kohtuvaidluses jätma kohaldamata iga riigisisese õigusnormi, mis on vastuolus vahetut õigusmõju omava liidu õigusnormiga.“12 17. Eelnevast tuleneb, et kui asjakohane Euroopa Liidu õiguse säte ei oma vahetut õigusmõju, ei saa ka siseriiklikku õigust Euroopa Liidu õiguse sättega vastuolu korral kohaldamata jätta. Küll aga on liikmesriigil sellisel juhul teised kohustused. Esiteks on liikmesriik kohustatud tõlgendama siseriiklikku õigust Euroopa Liidu õigusega konformselt (sealhulgas ka direktiivikonformselt). Teiseks on liikmesriik ELL artikli 4 lõikes 3 sätestatud lojaalsuskohustusest tulenevalt kohustatud viima oma siseriikliku õiguse Euroopa Liidu õigusega kooskõlla.13 18. Küsimus sellest, kas mingis vaidluses asjakohane Euroopa Liidu õiguse säte omab vahetut õigusmõju, vajab eraldiseisvat analüüsi. Sätte vahetu õigusmõju sõltub mh sellest, millises õigusaktis see sisaldub. Näiteks direktiivid ei ole lähtealustes mõeldud liikmesriikide õiguskorras vahetult kohalduma. ELTL artikli 288 lõike 3 kohaselt on direktiiv siduv saavutatava tulemuse seisukohalt iga liikmesriigi suhtes, kellele see on adresseeritud, kuid jätab vormi ja meetodite valiku selle riigi ametiasutustele. Direktiiv tuleb esmalt liikmesriigi õigusesse üle võtta ning alles liikmesriigi õiguse kaudu saavutavad direktiivi sätted üksikisikute suhtes õigusmõju. 19. Euroopa Liidu õiguse efektiivse ja ühetaolise kohaldamise eesmärgil on Euroopa Kohus direktiivide dogmaatikat aastate jooksul edasi arendanud. Euroopa Kohtu praktika kohaselt võivad direktiivi sätted olla vahetult kohaldatavad, kuid ainult juhul, kui liikmesriik on direktiivi jätnud õigeaegselt üle võtmata või võtnud üle ebakorrektselt.14 Seejuures tuleb arvestada, et isegi juhul, 7 K. F. Gärditz. Verhältnis des Unionsrechts zum Recht der Mitgliedstaaten. – H.-W. Rengeling, A. Middeke, M. Gellermann (toim.). Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union. 3. vlj. München 2014, § 35 äärenr 1 jj; H. D. Jarass, S. Beljin. Die Bedeutung von Vorrang und Durchführung des EG-Rechts für die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung. – Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2004, lk 2 j.; M. Ruffert. – C. Calliess, M. Ruffert. EUV/AEUV. 5. vlj. München 2016, AEUV Art. 1 äärenr 22. 8 EKo 15.07.1964, 6-64 – Costa vs E.N.E.L., ECLI:EU:C:1964:66; 24.06.2019, C‑573/17 – Popławski, ECLI:EU:C:2019:530; V. Skouris. Der Vorrang des Europäischen Unionsrechts vor dem nationalen Recht. Unionsrecht bricht nationales Recht. – Europarecht 2021, lk 3 jj (allviide nr 7). Vt ka jätkukohtupraktikat: EKo 29.07.2019, C-556/17 – Torubarov, EU:C:2019:626, p 73; 19.11.2019, liidetud asjades C-585/18, C624/18 ja C-625/18 – A. K. jt., EU:C:2019:982, p 161; 19.12.2019, C752/18 – Deutsche Umwelthilfe, EU:C:2019:1114, p 42. 9 K. F. Gärditz. Verhältnis des Unionsrechts zum Recht der Mitgliedstaaten. – H.-W. Rengeling, A. Middeke, M. Gellermann (toim.). Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union. 3. vlj. München 2014, § 35 äärenr 1 jj. 10 M. Ruffert. – C. Calliess, M. Ruffert. EUV/AEUV. 5. vlj. München 2016, AEUV Art. 1 äärenr 22; T. von Danwitz. Europäisches Verwaltungsrecht. Berlin/Heidelberg 2008, lk 154. 11 EKo 24.06.2019, C‑573/17 – Popławski, ECLI:EU:C:2019:530. 12 EKo 24.06.2019, C‑573/17 – Popławski, ECLI:EU:C:2019:53, p-d 59-61. 13 Vt U. Lõhmus. Euroopa Liidu õigussüsteem ja põhiseaduslikkuse kontroll pärast 1. maid 2004. – Juridica 2006/I, lk 9. 14 EKo 22.06.1989, 103/88 – Fratelli Costanzo, ECLI:EU:C:1989:256, p 29; Euroopa Kohtu praktika järgi on direktiiv üle võetud ebakorrektselt ka siis, kui direktiivis sätestatu on küll liikmesriigi õigusesse korrektselt sisse viidud, kuid kui direktiivi ülevõtvat sätet rakendatakse praktikas valesti, vt EKo 11.07.2002, C-62/00 – Marks & Spencer, p 27.  kui direktiivi ei ole üle võetud õigeaegselt või korrektselt, saab konkreetne direktiivi säte omada vahetut õigusmõju alles siis, kui säte on piisavalt täpne, selge ja tingimusteta ning ei jäta liikmesriigile kaalutlusruumi.15 Samuti on direktiivi sätete vahetu kohaldamine piiratud teatud juhtudega. Näiteks saab üksikisik tugineda direktiivist tulenevale riigi kohustusele, kuid riik ei saa tugineda direktiivi vahetule õigusmõjule isiku kahjuks.16 II. Määruse nr 12 lisa 1 kohaldamata jätmine vastuolu tõttu direktiiviga 20. Määruse nr 12 lisa 1 pidi jätma kohtuasjas kohaldamata, kui seda nõudis Euroopa Liidu õiguse esimuse põhimõte. Esimuse põhimõtte järgi tuleb siseriiklik norm jätta konkreetses vaidluses kohaldamata, kui asjas kõne alla tulev Euroopa Liidu õiguse säte on kehtiv, Euroopa Liidu õiguse säte kohaldub konkreetses asjas vahetult (s.t omab vahetut õigusmõju) ning Euroopa Liidu õiguse sätte ja liikmesriigi õiguse sätte vahel on kollisioon. 21. Kui Euroopa Liidu õiguse sättena tuleb kõne alla direktiivi säte, tuleb esmalt kontrollida, kas direktiivi vastav säte on üldse vahetult kohalduv. Kui direktiivi säte ei ole asjas otsekohalduv, ei saa tekkida ka direktiivi sätte ja siseriikliku õiguse vahele kollisiooni. Direktiivi säte omab vahetut õigusmõju, kui direktiiv ei ole õigeaegselt üle võetud või on üle võetud ebakorrektselt ning kui säte on piisavalt selge, täpne, tingimusteta ning ei jäta liikmesriigile kaalutlusruumi. 22. Kui direktiiv on üle võetud õigeaegselt ja korrektselt, tuleb kohaldada direktiivi ülevõtvat siseriiklikku õigust vastavalt siseriiklikule õigusdogmaatikale. 17 Direktiivi otsekohaldamiseks puudub sellisel juhul vajadus, kuna direktiiv omab üksikisikute suhtes õigusmõju läbi siseriikliku õiguse. Siseriiklikku õigust, mis võtab direktiivi sätteid üle, tuleb tõlgendada direktiivikonformselt. 23. Määruse nr 12 lisa 1 oleks kohtuasjas pidanud jätma Euroopa Liidu õiguse esimusest tulenevalt kohaldamata, kui direktiivi 2000/78/EÜ asjakohane säte omab asjas vahetut õigusmõju ning määruse nr 12 lisa 1 on asjakohase direktiivi sättega vastuolus. 24. Direktiivi 2000/78/EÜ artikkel 1 näeb ette, et direktiivi eesmärk on kehtestada üldine raamistik, et võidelda usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise vastu töö saamisel ja kutsealale pääsemisel ning tagada liikmesriikides võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamine. Direktiivi artikli 2 lg 1 sätestab, et direktiivi kohaldamisel tähendab „võrdse kohtlemise põhimõte" seda, et ei esine otsest ega kaudset diskrimineerimist ühelgi artiklis 1 nimetatud põhjusel. Sama paragrahvi lõike 2 punkt a täpsustab, et otseseks diskrimineerimiseks peetakse seda, kui ükskõik millisel artiklis 1 nimetatud põhjusel koheldakse ühte inimest halvemini, kui on koheldud, koheldakse või võidakse kohelda teist inimest samalaadses olukorras. Direktiivi artikkel 4 teeb eelnimetatust erandi ning näeb ette, et olenemata direktiivi artikli 2 lõigetest 1 ja 2, võivad liikmesriigid ette näha, et erinevat kohtlemist ükskõik millise artiklis 1 nimetatud põhjusega seotud omaduse alusel ei peeta diskrimineerimiseks, kui see omadus on teatud kutsetegevuse laadi või sellega liituvate tingimuste tõttu oluline ja määrav kutsenõue, tingimusel, et eesmärk on õigustatud ja nõue sellega proportsionaalne. 25. Direktiiv 2000/78/EÜ on Eesti õiguskorda üle võetud võrdse kohtlemise seadusega 18 (VõrdKS). VõrdKS § 1 lõige 1 sätestab, et seaduse eesmärk on tagada isikute kaitse diskrimineerimise eest rahvuse (etnilise kuuluvuse), rassi, nahavärvuse, usutunnistuse või veendumuste, vanuse, puude või seksuaalse sättumuse alusel. VõrdKS § 3 lõige 1 sätestab, et võrdse kohtlemise põhimõte tähendab, et ei esine diskrimineerimist VõrdKS § 1 lõikes 1 nimetatud tunnuse alusel. VõrdKS § 3 lõige 2 näeb ette, et diskrimineerimine on otsene, kui käesoleva seaduse § 1 lõikes 1 nimetatud tunnuse alusel koheldakse ühte isikut halvemini kui on koheldud, koheldakse või võidakse kohelda teist isikut samalaadses olukorras. Direktiivi artikli 4 lõige 1 on pea sõna-sõnalt üle võetud VõrdKS § 10 lõikesse 1, mis sätestab: „Diskrimineerimiseks ei peeta erinevat kohtlemist käesoleva seaduse § 1 lõikes 1 nimetatud tunnuse alusel, kui see tunnus on oluline ja määrav kutsenõue, mis tuleneb kutsetegevuse laadist või sellega seotud tingimustest ning nõude eesmärk on õiguspärane ja nõue proportsionaalne.“ 15 EKo 05.04.1979, 148/78 – Tullio Ratti, ECLI:EU:C:1979:110, p 18. 16 EKo 05.04.1979, 148/78 – Tullio Ratti, ECLI:EU:C:1979:110; U. Lõhmus. Euroopa Liidu õigussüsteem ja põhiseaduslikkuse kontroll pärast 1. maid 2004. – Juridica 2006/I, lk 9; C. Ginter, P. Schasmin. Euroopa Liidu direktiivide mõistmine ja mõju. – Juridica 2021/II, lk 142. 17 Vt ka U. Haltern. Europarecht im Kontext. II köide. 3. vlj. Tübingen 2017, lk 288 äärenr 684, kes kirjutab, et kuna direktiiv vajab erinevalt Euroopa Liidu määrusest siseriiklikku õiguskorda ülevõtmist, ei tõusetu vahetu kohaldumise küsimus, kui direktiiv on üle võetud korrektselt. Sellisel juhul on üksikisikul võimalik tugineda direktiivi ülevõtvale siseriiklikule sättele vastavalt siseriiklikele reeglitele. 18 RT I 2008, 56, 315. 26. Eelöeldust nähtub, et direktiivi 2000/78/EÜ sätted olid vaidluse hetkeks Eesti õigusesse korrektselt üle võetud.19 Direktiivi artiklis 1, artikli 2 lõikes 2 ning artikli 4 lõikes 1 sätestatu on saanud Eesti õiguskorra osaks ning omab õigusmõju läbi VõrdKS vastavate sätete. 27. Märkida tuleb, et Vabariigi Valitsuse määrus nr 12 ja selle lisa 1 ei ole direktiivi 2000/78/EÜ ülevõtvad õigusnormid. Määruse nr 12 eesmärk on sätestada vanglateenistuse ametniku tervisenõuded. Seda tehes peab määrus nr 12 olema kooskõlas nii selle aluseks oleva volitusnormi kui ka määrusest kõrgemalseisva õigusega, sh VõrdKS-ga kui ka põhiseadusega. Direktiivi artikli 4 lõige 1 (ning seda ülevõttev VõrdKS § 10 lg 1) ei näe ette liikmesriigi kohustust vanglaametnikele tervisenõudeid kehtestada. Direktiivi vastava sätte sisu on üksnes see, et liikmesriigid võivad ette näha, et erinevat kohtlemist ükskõik millise artiklis 1 nimetatud põhjusega seotud omaduse alusel ei peeta diskrimineerimiseks, kui see omadus on teatud kutsetegevuse laadi või sellega liituvate tingimuste tõttu oluline ja määrav kutsenõue, tingimusel, et eesmärk on õigustatud ja nõue sellega proportsionaalne. Nimetatud kaalutlusruumi on Eesti seadusandja VõrdKS § 10 lõikes 1 ka kasutanud ning näinud ette, et diskrimineerimiseks ei peeta erinevat kohtlemist VõrdKS § 1 lõikes 1 nimetatud tunnuse alusel, kui see tunnus on oluline ja määrav kutsenõue, mis tuleneb kutsetegevuse laadist või sellega seotud tingimustest ning nõude eesmärk on õiguspärane ja nõue proportsionaalne. 28. Kuna määrus nr 12 ei võta vanglaametnikele tervisenõudeid kehtestades direktiivi 2000/78/EÜ üle ning puudub alus öelda, et VõrdKS § 1, § 3 lõiked 1 ja 2 ning § 10 lg 1 võtaksid direktiivi 2000/78/EÜ üle ebakorrektselt, ei ole antud kohtuasjas täidetud direktiivi vahetu õigusmõju eeldused. Kuna direktiivi vahetu õigusmõju eeldused ei ole täidetud, ei pidanud kohus jätma kohtuasja lahendamisel määruse nr 12 lisa 1 esimuse põhimõttest tulenevalt kohaldamata. 29. Määruse nr 12 lisa 1 on käesolevas põhiseaduslikkuse järelevalve asjas asjassepuutuv norm PSJKS § 9 lõike 1 ja § 14 lõike 2 lause 1 tähenduses. 30. Täiendavalt tuleb märkida, et määruse nr 12 lisa 1 kooskõla hindamisel võrdse kohtlemise seadusega tuleb VõrdKS § 10 lg 1 tõlgendada direktiivikonformselt. Direktiivi tõlgendamisel on omakorda asjakohane direktiivi tõlgendamine koosmõjus Euroopa Liidu põhiõiguste hartaga. Antud juhul on Euroopa Kohus direktiivi vastavatele sätetele Riigikohtu taotlusel oma tõlgenduse juba andnud. Euroopa Kohus leidis, et direktiivi 2000/78/EÜ artikli 2 lõike 2 punkti a, artikli 4 lõiget 1 ja artiklit 5 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus riigisisesed õigusnormid, mis sätestavad, et vanglateenistusest on täielikult välistatud ametnik, kelle kuulmine ei vasta nendes õigusnormides kuulmise miinimumtasemele kehtestatud nõuetele, ilma et need õigusnormid annaks võimaluse kontrollida, kas see ametnik on võimeline täitma oma teenistuskohustusi vajaduse korral pärast mõistlike abinõude võtmist direktiivi artikli 5 tähenduses. Euroopa Kohtu otsusest tuleneb, et määruse nr 12 lisa 1 on osas, milles kuulmise nõrgenemine alla nõutud normi on absoluutne vastunäidustus vanglateenistuse ametnikuna teenistuses olemisele, ebaproportsionaalne ning sellist eristust tuleb lugeda diskrimineerivaks VõrdKS § 3 tähenduses. VõrdKS § 2 lõike 2 punkti 1 kohaselt on diskrimineerimine puude tõttu värbamis- ja valikukriteeriumide kehtestamisel keelatud. 31. Kui Riigikohtu üldkogu peaks siiski leidma, et direktiiv oli antud juhul vahetult kohalduv ning määruse nr 12 lisa 1 oleks pidanud konkreetses kohtuasjas jätma esimuse põhimõttest tulenevalt kohaldamata, on Justiitsministeerium seisukohal, et see ei tohiks välistada konkreetse normikontrolli läbiviimist. Nõustuda tuleb Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 20. aprilli 2021. a otsusega, milles leiti, et Eesti seadused peavad olema kooskõlas nii Euroopa Liidu õigusega kui ka põhiseadusega ning et Eesti õiguse põhiseaduspärasust ei ole põhjust jätta hindamata ainuüksi põhjusel, et need võivad olla ühtlasi vastuolus Euroopa Liidu õigusega. 20 Samuti tuleb nõustuda Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi poolt väljendatud seisukohaga, et põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse läbiviimine võib tagada nii Euroopa Liidu õigusest kui ka Eesti õigusest tulenevate isikute õiguste ja vabaduste tõhusama kaitsmise, sest hinnates normi põhiseaduspärasust on Riigikohtul volitus tunnistada põhiseaduse- vastane õigusnorm kehtetuks ja kõrvaldada õiguskorrast selle normi toime täielikult. 21 19 Sealhulgas ei ole alust öelda direktiiv on üle võetud ebakorrektselt tuginedes Euroopa Kohtu praktikale asjas 11.07.2002, C- 62/00 – Marks & Spencer, ECLI:EU:C:2002:435, p 27. VõrdKS § 10 lõikele 1 ei ole kohtute ega haldusorganite poolt antud tõlgendust, mis oleks süstemaatiliselt direktiiviga vastuolus. 20 RKPJKo 20.04.2021, 5-20-10/13, p 42. 21 RKPJKo 20.04.2021, 5-20-10/13, p 42. 32. Seejuures tuleb täpsustada, et Euroopa Kohtu praktikat silmas pidades ei saa konkreetne normikontroll kuidagi välistada siseriikliku sätte kohaldamata jätmise kohustust Euroopa Liidu õiguse esimuse alusel. Seda põhjusel, et põhiseaduslikkuse järelevalve ei tohi olla siseriiklikku sätte kohaldamata jätmise eelduseks. Euroopa Liidu õiguse täiemahulise toime tagamiseks ei pea kohtud taotlema ega ootama sätte või kohtupraktika eelnevat kõrvaldamist seadusandlikul teel või muu põhiseadusliku menetluse kaudu.22 33. Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 20. aprilli 2021. a otsust ning Euroopa Kohtu praktikat arvestades tuleks Justiitsministeeriumi hinnangul täpsustada asjassepuutuva normi mõistet nii, et siseriikliku normi kohaldamata jätmine esimuse põhimõtte alusel ei välista konkreetset normikontrolli, kui normi vastuvõtmisel pidi Eesti seadusandja järgima ka põhiseaduses sätestatud põhiõigusi. Selline olukord esineb siis, kui Euroopa Liidu õigus jätab liikmesriigile kaalutlusruumi. 34. Asjassepuutuvuse mõiste täpsustus on vajalik kahel põhjusel. Esiteks on Eesti riigivõim Euroopa Liidu poolt jäetud kaalutlusruumis tegutsedes jätkuvalt seotud põhiseadusega ning põhiseaduses sätestatud põhiõigustega. Tunnistades siseriikliku õiguse sätte, mis jääb konkreetses vaidluses Euroopa Liidu õiguse esimuse alusel kohaldamata, asjassepuutumatuks, viib see olukorrani, kus põhiseadusega vastuolus olev siseriiklik säte jääb õiguskorda alles. Nimetatud siseriikliku sätte osas saaks küll algatada abstraktse normikontrolli, kuid see ei oleks põhiseaduspärasuse tagamisel kõige efektiivsem ja kiireim viis. Asjassepuutuva normi mõistesisustuse täpsustamise kasuks räägib ka asjaolu, et PSJKS § 9 lõige 1 ja § 14 lõige 2 ei ole algselt mõeldud arvestama Euroopa Liidu õiguse mõjusid. Konkreetse normikontrolli keskne mõte on võimaldada konkreetses kohtuasjas tähtsust omava põhiseadusega vastuolus oleva normi õiguskorrast eemaldamist. Teiseks ei ole Euroopa Liidu õiguse esimuse põhimõtte eesmärk kuidagi takistada põhiseaduslikkuse järelevalve läbiviimist juhtudel, kui see ei ohusta Euroopa Liidu õiguse ühtset ja ühetaolist kohaldamist. Seda kinnitab ka Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikkel 53, mis sätestab, et harta sätteid ei või tõlgendada neid inimõigusi või põhivabadusi kitsendavate või kahjustavatena, mida asjaomastes kohaldamisvaldkondades on tunnustatud rahvusvahelise õiguse ja rahvusvaheliste lepingutega, millega on ühinenud liit või kõik liikmesriigid, kaasa arvatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioon, ning liikmesriikide põhiseadustega. C. Kokkuvõte Eelöeldust tulenevalt leian, et määruse nr 12 lisa 1 on osas, milles kuulmise nõrgenemine alla nõutud normi on absoluutne vastunäidustus vanglateenistuse ametnikuna teenistuses olemisele, käesolevas põhiseaduslikkuse järelevalve asjas asjassepuutuv norm PSJKS § 9 lõike 1 ja § 14 lõike 2 lause 1 tähenduses. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Maris Lauri minister Lisaadressaadid: Sotsiaalministeerium 22 EKo 04.12.2018, C-378/17 – An Garda Síochána, ECLI:EU:C:2018:979, p 50. Andra Laurand 620 8142 [email protected]