OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

Kohila Vallavalitsus [email protected] Vabaduse tn 1 13.09.2024 nr 11.2-14/24/1051 Kohila alev 79804, Rapla maakond Registrikood: 75018851 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamine“ raames otsuse Kohila Vallavalitsuse (edaspidi toetuse saaja) projekti "Ligipääsutee rekonstrueerimine Kohila tööstusaladele ja töökohtadele“ (projekti nr 2014-2020.5.04.17-0230; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas projekti kulude kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole riigihanke nr 206153 läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumistega seotud kulude osas finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 8 710,26 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p-d 4 ja 6, § 45 lg 1 p-d 2 ja 3, § 46 ja Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 21 lg 1 ja § 228, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid (edaspidi KD) ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. STS § 26 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima riigihangete seadust kui ta on hankija RHS- i tähenduses. Käesoleval juhul on toetuse saajaks Kohila Vallavalitsus, kes on kohaliku omavalitsuse üksus RHS § 5 lg 2 p 2 mõistes ning sellest tulenevalt peab toetuse saaja järgima RHS-is sätestatud korda. STS § 45 lg 1 p 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Toetuse saaja on viinud avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 206153 „Härjaoja tee rekonstrueerimine koos kergtee ehitamisega“. Menetluse tulemusena sõlmis hankija 01.04.2020 edukaks tunnistatud pakkuja Warren Teed OÜ-ga töövõtulepingu nr 206153 (edaspidi hankeleping) maksumusega 385 088 eurot (käibemaksuta). Hankeleping lõpetati 24.08.2020. Rakendusüksus esitas 03.06.2021 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse nr 11.2-14/0670 (edaspidi FKO), mis hõlmas hankelepingu täitmise kontrolli käigus tuvastatud rikkumisi: 1) töövõtja ei ole esitanud toetuse saajale täitmisaja- ja garantiiaja tagatisi. RTK hinnangul oli tegemist hankelepingu muutmisega selliselt, et hankelepingu tingimusi muudeti töövõtjale soodsamaks võrreldes sellega, mis riigihankes nr 206153 oli välja kuulutatud. RTK tuvastas hankelepinguliste kohustuste vahekorra töövõtja kasuks muutumise ehk riigihangete seaduse § 123 lg 2 p 2 rikkumise. 2) toetuse saaja ei ole riigihanke nr 206153 läbiviimisel järginud RHS-s sätestatud nõudeid, jättes kontrollimata hankelepingu täitmise käigus 24.04.2020 lisandunud alltöövõtjal RHS § 95 lg 1 sätestatud kõrvaldamise alused. Toetuse saaja esitas 05.07.2021 vaide otsuse kõikide punktide peale, mille rakendusüksus jättis 26.07.2021 rahuldamata. Tallinna Halduskohtu 09.02.2022 otsusega nr 3-21-1711 jäeti FKO tühistamisnõudes kaebus rahuldamata kuid FKO tunnistati formaalselt õigusvastaseks. RTK’le heideti ette FKO p 1.1 osas põhjendamiskohustuse ja ärakuulamisõiguse rikkumist. Kohus nõustus RTK käsitlusega, et tagatiste nõudmata jätmine muudab hankelepingu üldist olemust ja hankelepingu lubamatu muutmine tõi õiguspäraselt kaasa FKO tegemise. Kohus leidis, et FKO on punkti 1.2 osas õigusvastane. Rikkumise hindamisel ja finantskorrektsiooni määramisel ei ole arvestatud, et toetuse saaja rikkus RHS-i nõudeid alltöövõtja lisandumisel tema kõrvaldamisaluste kontrollimata jätmisel, kuid alltöövõtja kustutas toetuse saaja sekkumiseta maksuvõla ning tema kõrvaldamise alus langes seeläbi ära. Kaebus jäi rahuldamata ka vaideotsuse tühistamise nõudes, kuna kaebaja ei vaidlustanud vaideotsust eraldiseisvalt vaide esemest. Tallinna Ringkonnakohus otsustas 04.05.2023 tühistada Tallinna Halduskohtu 9.02.2022. a otsuse haldusasjas nr 3-21-1711 osas, milles halduskohus jättis tühistamisnõude rahuldamata. Kohtu hinnangul ei ole lepingut muudetud, kuna pooled pole muudatuse tegemist soovinud. FKO- s ei ole tõendanud ühelgi moel, et otseselt või kaudselt poolte tahet lepingut muuta. Muu hulgas ei ole tuvastatud poolte kokkulepet või praktikat, mille põhjal saaks TsÜS § 68 lg 4 järgi lugeda tahteavalduseks vaikimist või tegevusetust (vt ka VÕS § 20 lg 2). Igal juhul peab ka vaikimine või tegevusetus olema teadvustatud valik, mitte ebapiisavast hoolsusest tingitud eksimus (vrd nt Riigikohtu 08.10.2008 otsus nr 3-2-1-65-08, p-d 33–34; P. Varul jt. Tsiviilseadustiku üldosa seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2010, lk 223–224). Ringkonnakohtu põhjendustes on öeldud, et „Kuigi töövõtjalt täitmisaja ja garantiiaja tagatiste õigeaegne nõudmata jätmine kujutas endast hankija poolset RHS-i rikkumist, ei olnud siiski tegemist hankelepingu muutmisega“ ning asjakohane võinuks olla finantskorrektsiooni määraks vaid ühendmääruse § 228, mis näeb ette nii kaalutlusõiguse kui ka rikkumise raskust ja ulatust arvestava finantskorrektsiooni määra rakendamise. Riigikohus jättis 27.06.2023 määrusega RTK kassatsioonikaebuse halduskohtumenetluse seadustiku § 219 lg 6 alusel menetlusse võtmata, seega jõustus Ringkonnakohtu otsus. Kuna Ringkonnakohtu hinnangul esineb hankija poolne RHS rikkumine, puudub RTK-l finantskorrektsiooni otsuse tegemise küsimuses diskretsioon, mis tähendab, et RTK kohustub tegema uue põhjendatud finantskorrektsiooni otsuse. Eeltoodust tingituna koostab rakendusüksus uue finantskorrektsiooni otsuse. 1. Toetuse saaja ei ole nõudnud hankelepingu täitmise käigus täitmisaja tagatist 1.1. Rikkumise asjaolud ja toetuse saaja selgitused Hankelepingu p 7.1.1 kohaselt tuli töövõtjal esitada Ehituse töövõtulepingute üldtingimused (ETÜ2013) punktis 6 nimetatud suurustes töövõtja täitmisaja tagatis enne lepingu sõlmimist kümne protsendi ulatuses hankelepingu hinnast (käibemaksuta) ja garantiiaja tagatis hiljemalt kas täitmisakti või põhilise kasutusvalmiduse akti allkirjastamise kuupäevaks kahe protsendi ulatuses hankelepingu hinnast (käibemaksuta). Rakendusüksus tuvastas 27.11.2020 hankelepingu täitmise kontrollis RHS-i rikkumised, kus pakkuja on hankelepingu lõpetamise ajaks (24.08.2020) jätnud täielikult esitamata toetuse saajale täitmisaja- ja garantiiaja tagatised. RÜ kontrolli järgselt nõudis toetuse saaja koheselt töövõtjalt hankelepingu p 7.1.1 täitmist garantiiaja tagatise osas. Täitmistagatist ei saanud toetuse saaja peale lõpetatud lepingut nõuda. Hankija selgitas 27.11.2020, et täitmisaja ja garantiiaja tagatist kahjuks inimliku eksituse tõttu ei ole. Täitmisaja tagatist enam nõuda ei saa, kuid ehitaja andis garantiiaja tagatise avalduse sisse ja lubas hankida selle kiiresti detsembri esimesteks päevadeks. Nõuetekohane garantiiaja tagatise pangagarantiikiri saadi 07.12.2020. Kuivõrd Ringkonnakohtu hinnangul on töövõtja täitmisaja tagatise küsimata jätmine hankija poolne RHS rikkumine, kuid mitte lepingu muutmise näol, siis rakendusüksuse seisukohalt esinevad finantskorrektsiooni eeldused. Rakendusüksus leiab, et kuna toetuse saaja ei ole järginud oma enda kehtestatud tingimust, siis on ta sellega rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. 1.2. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 3 punkti 1 kohaselt peab hankija riigihanke korraldamisel tegutsema läbipaistvalt ja kontrollitavalt. Kui toetuse saaja seab hankelepingus täitmistagatise ja garantiiaja garantiikirja esitamise nõude, siis peab ta ka hankelepingu täitmise käigus kontrollima ja veenduma, et töövõtja hankelepingut täidab. Kui toetuse saaja sellist kontrolli ei teosta, võib tekkida olukord, nagu antud juhul juhtunud on, et täitmistagatist hankelepingu täitmise ajal ei ole esitatud ja garantiiaja garantiikiri esitati hankelepingus nõutud tähtajast hiljem. Seetõttu on toetuse saaja kontrolli teostamata jätmisega rikkunud RHS § 3 punktis 1 sätestatud kohustust tegutseda läbipaistvalt ja kontrollitavalt. RHS § 3 punkti 2 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki RHS § 3 p-s 2 nimetatud isikuid võrdselt. Warren Teed OÜ võttis hankelepingu sõlmimisega endale kohustuse esitada hankelepingu täitmisaja tagatis, kuid ei teinud seda. Toetuse saaja ei kontrollinud aga Warren Teed OÜ hankelepingus toodud nõuete täitmist ja selle tulemusena sai viimane ilma täitmistagatiseta hankelepingu sõlmida ja lepingust toodud töödega alustada. Rakendusüksus on järelevalvemenetluse ajal palunud hankes registreerinutelt ja pakkujatelt infot, kas ettevõtjaid mõjutab hankel osalemise otsuse tegemisel hankes nõutud tagatiste esitamise kohustus sh kas ettevõtjal on nimetatud tagatist lihtne täita või oleks tagatise summa deponeerimine ettevõtjale samuti sobilik ning kas tagatise esitamise kohustus mõjutab pakkumuse esitamisel hinda. Saadud vastustes on kinnitatud, et hankes nõutud tagatiste esitamise kohustus mõjutab hankel osalemist, pakkumisi ja ka pakkumiste maksumust. Vaadataks hanke ajal, millised nõuded on – just täitmistagatise suuruse kohta – kui hanke eeldatav maksumus on suur, siis otsustatakse kas üldse pakumust esitada, sest sellest tulenevalt on ka täitmistagatise summa suur (tavaliselt 10% lepingu summast), ja peavad hindama kas on sellise summa deponeerimiseks võimelised. Kindlasti mõjutab tagatiste suurus ka pakkumise hinda, sest sellega kaasnevad erinevad kulud – lepingu sõlmimine pangaga, panga poolt nõutav riskitasu, juhul kui vaja vabasid vahendid juurde, siis ka laenu kulud. Seega riigihankest huvitatud ettevõtjate võimalused krediidiasutuselt täitmisaegset garantiid saada on erinevad ja sõltuvad muu hulgas sellest, milline on konkreetse ettevõtja majanduslik seisund ehk ettevõtte likviidsus krediidiasutuse silmis. Garantii väljastamine krediidiasutuse poolt eeldab, et garantii tellijal on olemas või võimalik saada rahalisi vahendeid, mis tagavad krediidiasutuse jaoks tellija pangagarantii sõltuvalt garantii kehtivusest ning garantii suurusest. Kui pakkumuse esitamise ajal ei ole pakkujal veel rahalisi vahendeid või kokkulepet pangaga nõutud summas garantiikirja väljastamiseks, oli pakkujal hankelepingu sõlmimiseni aega, et vastavad kokkulepped sõlmida ja/või vajadusel rahalised vahendid leida, et krediidiasutus oleks nõus garantii väljastama. Kui näiteks suured ettevõtted võivad saada panga garantii ilma eriliste jõupingutusteta, siis alustavatel ja väiksema käibesuurusega ettevõtjatel võib hankelepingus nõutud garantii esitamine nõuda rohkem aega, et leida krediidiasutuse jaoks aktsepteeritavat tagatist. Antud juhul edukas pakkuja garantiid üldse ei esitanudki. Kui riigihanke alusdokumentides oleks täitmisaegse tagatise nõue väljajäetud, on võimalik, et see oleks võinud laiendada võimalike riigihankes osalejate hulka. Järelepäringu põhjal tuleb välja, et ettevõtted on erinevad nii oma käibe kui tegutsemise kultuuri poolest, seega ei saa eeldada, et pea kõigil hankest huvitatud pakkujatel oleks olnud võimalik enne hankelepingu sõlmimist esitada pakkumuse pealt 10% suurune täitmistagatis, mis näiteks antud hanke eduka pakkuja puhul oli 38 508,80 eurot. Sellega tekitas toetuse saaja Warren Teed OÜ-le teiste riigihankest huvitatud ja sellel osalenud ettevõtjatega võrreldes soodsama olukorra. Mõni riigihankest huvitatud ettevõtja võis jätta pakkumuse esitamata, sest tal ei olnud võimalik hankelepingu täitmiseks esitada täitmisaja tagatist. Samuti on võimalik, et pakkujad oleksid võinud teha soodsama hinnaga pakkumuse, kui nad oleksid teadnud, et täitmistagatist ei tule esitada. Sellega rikkus toetuse saaja RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise üldpõhimõtet. Eirates lepingu tingimuste täitmise kohustust, rikkus hankija läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtet RHS § 3 p 1 ja 2 tähenduses. 1.3. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr Tallinna Ringkonnakohtu otsusest lähtuvalt tuleb käesoleva otsuse punktis 1.1 nimetatud RHS’i rikkumise eest finantskorrektsiooni määra kohaldada ühendmääruse § 228 alusel. Ühendmääruse § 228 kohaselt kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale ühendmääruse § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra, kui hankemenetluses ilmneb ühendmääruse §-des 22-227 nimetamata RHS-i rikkumine, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. Ühendmääruse § 21 lg 1 kohaselt juhul, kui struktuuritoetuse seaduse § 46 lõike 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui käesolevas peatükis ei ole sätestatud teisiti. Rakendusüksus on seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring, pakkumuste maksumused ja kes oleks osutunud edukaks pakkujaks, kui potentsiaalsed pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmisel ei nõuta Töövõtja täitmisaja tagatist. Antud hanke juures tuleb arvestada hanke juurde registreerinute ja pakkujate kommentaaridega, et täitmistagatise garantii nõue enne lepingu sõlmimist mõjutab siiski pakkumuste hinda ja 10 protsendiline täitmistagatis ei ole kõigile ettevõtetele marginaalne kulu. Rakendusüksuse hinnangul ei ole käesolevas otsuses kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemat finantskorrektsiooni määra ning peab põhjendatuks vähendada riigihanke nr 206153 alusel tekkinud abikõlblikku kulu 2 protsendi võrra. Määra vähendamisel 2 protsendile on rakendusüksus võtnud arvesse, et hankes osalesid pea kõik Eestis tegutsevad teedeehitusettevõtted ja seega on võimalik finantsmõju väike. 2. Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on hanke nr 206153 alusel tekkinud kulusid kajastanud KD-el 3, 5, 7, 9, 11 ja 13 kokku summas 435 513,07 eurot. Lähtuvalt eeltoodust ja ühendmääruse § 228 loeb rakendusüksus hankega nr 206153 seotud kuludest mitteabikõlblikuks kuluks 8 710,26 eurot. Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile, mistõttu muudab rakendusüksus projekti „Ligipääsutee rekonstrueerimine Kohila tööstusaladele ja töökohtadele“ osas 01.02.2018 tehtud taotluse rahuldamise otsuse nr 1.1-5.1/18/150 resolutsiooni ning vähendab mitteabikõlbliku summa ulatuses projekti eelarvet. 3. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Vastavalt haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõikele 1 saatis rakendusüksus 01.07.2024 käesoleva otsuse eelnõu toetuse saajale kommenteerimiseks, paludes esitada omapoolne seisukoht ühes võimalike lisatõenditega hiljemalt 15.07.2024. Toetuse saaja esitas 11.07.2024 oma seisukoha, milles toob välja, et on alusetu väide, et pakkujate ring oleks võinud kujuneda veel suuremaks. Pakkujate nimekirja vaadates nähtub, et pakkumuse on esitanud pea kõik Eestis tegutsevad teedeehitusettevõtted, kelle netokäive on viimasel kolmel majandusaastal olnud piisavalt suur (enam kui 500 000 eurot aastas). Asjaolu, et hankes osalesid pea kõik Eestis tegutsevad teedeehitusettevõtted ei saa siiski teha järeldusi, et hankes osalemisest ei oleks olnud huvitatud ülejäänud Eestis tegutsevad ettevõtted, kes olid võimelised hankelepingut täitma, kuid kellel garantii esitamine oli raskendatud või seoses teiste objektide pangagarantiidega limiit täis. Ühtlasi ei saa välistada, et selliselt oleks võinud edukaks osutuda mõni teine pakkumus, sh ka soodsama hinnaga. 4. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti "Ligipääsutee rekonstrueerimine Kohila tööstusaladele ja töökohtadele“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 8 710,26 eurot, millest toetus moodustab 7 403,72 eurot ja omafinantseering 1 306,54 eurot; 2. nõuda toetuse saajalt tagasi hankega 206153 seotud KD alusel väljamakstud toetus summas 7 403,72 eurot; 3. Toetuse saajal tuleb tagasinõutav toetus kanda 60 kalendripäeva jooksul käesoleva otsuse kehtima hakkamise päevast arvates talle sobivale Rahandusministeeriumi pangakontole (SEB pank a/a EE 89 1010 2200 3479 6011; Swedbank a/a EE 93 2200 2210 2377 8606; Luminor pank a/a EE 70 1700 0170 0157 7198). Maksekorraldusele märkida viitenumber 2800082996 ning makse selgitusse kirjutada toetuse saaja nimi, projekti number ja otsuse number; 4. toetuse saajal tuleb tasuda viivist 0,1% iga toetuse tagasimaksmisega viivitatud kalendripäeva eest, kui toetuse saaja ei tagasta toetust käesolevas otsuses ettenähtud tähtpäevaks, kandes kogunenud viivise käesoleva otsuse punktis 3 märgitud Rahandusministeeriumi pangakontole; 5. vähendada projekti eelarvet tegevuses „Avaliku taristu rajamine ja rekonstrueerimine_POLE RA “ käesoleva otsuse punktis 1 märgitud summade osas; 6. muuta 01.02.2018 taotluse rahuldamise otsuse nr 1.1-5.1/18/150 punkti 2 alljärgnevalt: „Projekti kogumaksumus on 686 460,46 (kuussada kaheksakümmend kuus tuhat nelisada kuuskümmend ja nelikümmend kuus senti) eurot, millest toetuse saaja omafinantseering on minimaalselt 102 969,07 (ükssada kaks tuhat üheksasada kuuskümmend üheksa ja seitse senti) eurot ja toetus on maksimaalselt 583 491,39 (viissada kaheksakümmend kolm tuhat nelisada üheksakümmend üks ja kolmkümmend üheksa senti) eurot.“ Käesoleva otsuse peale on õigus esitada STS § 51 ja HMS § 71 lg 1, § 72 lg 1, § 73 lg 1 ja § 75 kohaselt vaie Riigi Tugiteenuste Keskusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai otsusest teada või oleks pidanud teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams toetuste rakendamise osakonna juhataja Koostaja: Raili Kadak 663 2032 [email protected]