Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

V.a. Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon Edastatud digitaalselt allkirjastatuna aadressile [email protected] 28. juuli 2025 VAIDLUSTAJA SEISUKOHT HANKIJA JA KOLMANDA ISIKU VASTUSTELE JA VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI VAIDLUSTAJA: Innopolis Insenerid OÜ registrikood: 11297032 Riia tn 181a, 50411 Tartu ESINDAJA: vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo WIDEN A. Laikmaa tn 15 // Rävala pst 4, 10145 Tallinn tel: 6 400 250 e-post: [email protected] HANKIJA: Tallinna Linnavaraamet registrikood: 75023757 Vabaduse väljak 10, 10146 Tallinn KONTAKTISIK: Ene Orgusaar tel: +372 54800220 e-post: [email protected], [email protected] KOLMAS ISIK: AS Infragate Eesti registrikood: 10845129 Mäealuse tn 2/3, 12618 Tallinn e-post: [email protected] RIIGIHANGE: Nõmme Põhikooli projekteerimine, riigihanke viitenr 289723 I SISSEJUHATUS 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi: VAKO) menetluses on Innopolis Insenerid OÜ (edaspidi: vaidlustaja) vaidlustus Tallinna Linnavaraameti (edaspidi: hankija) poolt avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes viitenr 289723 „Nõmme Põhikooli projekteerimine“ (edaspidi: Riigihange) AS Infragate Eesti (edaspidi: kolmas isik) pakkumuse vastavaks, edukaks ning eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise ning kvalifitseerimise otsuste peale. 2. 22.07.2025 esitasid hankija ning kolmas isik vastused vaidlustusele, milles vaidlustaja väidetega ei nõustu ning paluvad jätta vaidlustuse rahuldamata. 3. VAKO 23.07.2025 teatega määras VAKO asja läbivaamise läbikirjalikus menetluses ning määras menetlustähtaja täiendavate seisukohtade ning menetluskulude nimekirjade esitamiseks. 4. Käesolevaga esitab vaidlustaja seisukoha hankija ja kolmanda isiku vastustele (ptk II). Samuti esitab vaidlustaja enda menetluskulude nimekirja (ptk III). Vaidlustaja hinnangul ei lükka 1  vastustes esitatud väited ümber vaidlustaja seisukohta, et hankija on kolmanda isiku kõrvaldamata jätmisega pannud toime diskretsioonivea. Vastupidi – hankija poolt esitatud selgitused hoopis kinnitavad seda. Samuti on hankija ning kolmanda isiku jätkuvat püüded varjata hankija poolt hindamispunktide andmise ning kvalifitseerimise ja vastavaks tunnistamise otsuste aluseks olnud informatsiooni õigusvastased - st vastuolus vaidlustaja kaebeõiguse tagamise nõude, ärisaladuse sisulise mõiste ning hankemenetluse kontrollitavuse ning läbipaistvuse nõudega. Mainitud teguviis kinnitab vaidlustaja kahtlust, et kolmas isik on esitanud valeandmeid ning hankija vastavad otsused on õigusvastased. 5. Vaidlustaja põhjendab oma seisukohti järgnevalt. II VAIDLUSTAJA SEISUKOHT HANKIJA JA KOLMANDA ISIKU VÄIDETELE RHS § 95 lg 4 p 8 diskretsiooni kohaldamisel on lähtutud sobimatutest kaalutlustest 6. Hankija vastuses esitatud selgitused kinnitavad vaidlustaja seisukohta, et hankija on RHS § 95 lg 4 p 8 tuleneva diskretsiooni teostamisel rikkunud kaalutlusreegleid. Hankija selgituste kohaselt on hankija lähtunud kolmanda isiku kõrvaldamata jätmisel VAKO 09.05.2025 otsustest ühendatud vaidlustusasjades nr 95-25/289468 ja 96-25/289472 ja 16.10.2024 otsustest 182- 24/281935, millega VAKO tunnistas viidatud riigihangetes RHS § 95 lg 4 p 8 alusel vastuvõetud kolmanda isiku kõrvaldamise otsused õigusvastaseks ja kehtetuks. Nii on hankija seisukohal, et kolmanda isiku kõrvaldamine käesolevast hankemenetlusest olnuks viidatud VAKO otsustega vastuolus (vastuse p 2.8). Hankija eksib. 7. Hankija on käesolevas hankes pannud toime diskretsioonivea, kui on tuginenud kõrvaldamata jätmisel viidatud VAKO otsustes tehtud põhjendustele, milles VAKO tunnistas riigihankes viitenr 274807, viitenr 269782 ning viitenr 281935 hankija vastuvõetud kolmanda isiku kõrvaldamise otsused õigusvastaseks. Nimelt viidatud lahendites olid asjaolud hoopis teised (kõrvaldamise aluseks olid hankija enda lepingud ning kõrvaldamise otsused olid eelkõige põhjendamispuudusega), mistõttu on hankija lähtunud käesolevas hankemenetluses valedest kaalutlustest. 8. Diskretsiooniveaks on muuhulgas see, kui hankija lähtub otsuse tegemisel asjakohatutest kaalutlustest ega võta arvesse kõiki olulisi asjaolusid (vt analoogia korras HMS § 4 lg 2). Ka Riigikohus on praktikas korduvalt kinnitanud, et oluliseks kaalutlusveaks on muuhulgas see, kui haldusorgan ei ole kaalutlusõigust teostanud, on lähtunud sobimatutest või ebaõigetest kaalutlustest või jätnud mõne olulise asjaolu tähelepanuta.1 Vaidlustaja näitab järgnevalt, et hankija on jätnud oma RHS § 95 lg 4 p-s 8 tuleneva kontrollikohustuse sisuliselt täitmata ning on pelgalt teises riigihankes VAKO poolt tehtud otsuste ning uute vaidlustuste esitamise hirmu najalt pannud toime olulise kaalutlusvea. 9. Nimelt VAKO 09.05.2025 otsuses liidetud asjades 95-25/289472 ja 95-26/289468 (edaspidi: 09.05.2025 otsus) tunnistas VAKO sama hankija otsused kolmanda isiku kõrvaldamiseks kehtetuks eelkõige põhjendamispuuduste tõttu (otsuse p 13 ja p 22). Nii selgitab VAKO näiteks otsuse p-s 13.1: „Põhjendused on ebaloogilise ülesehitusega ja ebaselge sisuga, milles muuhulgas puuduvad Hankija kaalutlused Vaidlustaja Riigihangete hankemenetlusest kõrvaldamiseks.“ Samuti tugines hankija viidatud asjas kõrvaldamise alusena ainult kahele linna asutustega sõlmitud hankelepingute rikkumisele (vt otsuse p-d 6.4 ja 6.5). Vaidlustaja on aga toonud vaidlustuse p-s 12 aga välja põhjaliku ülevaate sellest, kuidas eRHR andmete kohaselt on kolmas isik rikkunud oluliselt aga 6 erinevat hankelepingut (millest üksnes 2 hankelepingu rikkumist on leidnud käsitlemist viidatud VAKO otsuses). 10. 16.10.2024 otsuses asjas 182-24/281935 (edaspidi: 16.10.2024 otsus) hindas VAKO Transpordiameti otsust kõrvaldada kolmas isik riigihankest viitenr 281935 põhjusel, et kolmas isik rikkus oluliselt Transpordiametiga riigihanke viitenr 239932 tulemusena sõlmitud lepingut. Sh oli rikkumine sedavõrd oluline, et Transpordiamet ka taganes lepingust. Ka selles vaidlustusasjas tugines Transpordiamet kõrvaldamise alusena ainult ühele tema endaga sõlmitud hankelepingu rikkumistele. Vaidlustaja on aga toonud vaidlustuse p-s 12 aga välja 1 RKHKo nr 3-3-1-54-03, p 40; nr 3-3-1-72-13, p 21. 2  põhjaliku ülevaate sellest, kuidas eRHR andmete kohaselt on kolmas isik rikkunud oluliselt aga 6 erinevat hankelepingut (millest üksnes 1 hankelepingu rikkumine on leidnud käsitlemist viidatud VAKO otsuses). 11. VAKO tühistas 16.10.2024 otsusega Transpordiameti kõrvaldamise otsuse eelkõige põhjusel, et otsus ei olnud piisavalt põhjendatud (otsuse p 17). Samuti heitis VAKO Transpordiametile ette, et Transpordiamet ei andnud kolmandale isikule võimalust tõendada heastamismeetmete kohaldamist ega esitanud otsuseid põhjendusi selle kohta, kas kolmanda isiku kõrvaldamine on proportsionaalne või mitte (otsuse p 18 - 23). Nagu eelnevalt rõhutatud, siis kirjeldatud asjas ei tuvastanud ega tuginenud Transpordiamet kõrvaldamise otsuse tegemisel teistele eRHR nähtuvatele kolmanda isiku poolt toimepandud rikkumistele. Seega ka kirjeldatud asjas olid VAKO otsuse tinginud asjaolud hoopis teised. 12. Asjaolu, et nende riigihangete hankijad ei suutnud viidatud riigihangetes tehtud otsuseid VAKO jaoks piisavalt põhjendada ning nõustusid mugavusest või praktilistel kaalutlustel VAKO poolt tehtud otsusega, ei näita vähimalgi määral seda, et hankija oleks kolmanda isiku kõrvaldamise üle otsustamisel kohaldanud RHS § 95 lg 4 p 8 tulenevat diskretsiooni õiguspäraselt käesolevas riigihanke menetluses. VAKO otsused teistes riigihanke menetlustes pole siduvad käesolevas riigihankes tehtavatele otsustele. Asjaolu, et VAKO luges teistes menetlustes tehtud otsused õigusvastaseks, ei võta hankijalt õigust ja kohustust teostada kohaselt diskretsiooni käesolevas hankemenetluses. Kohtupraktika kohaselt on diskretsiooni kasutamine juhtudel, kus seadus näeb ette diskretsiooni, mitte üksnes administratsiooni õigus, vaid ka kohustus.2 Praegusel juhul näitavad hankija poolt esitatud selgitused, et hankija on lähtunud kolmanda isiku kõrvaldamata jätmisel ekslikust arusaamast, justkui oleks selline teguviis vastuolus eelviidatud VAKO otsustega. 13. Nagu vaidlustaja on põhjalikult vaidlustuses välja toonud, on kolmas isik kogenud viimase kolme aasta jooksul oluliselt rohkem rikkumisi ja sanktsioone (kokku lausa 6 riigihankemenetluses) kui viidatud VAKO otsustes hinnatud, sh on rikkumiste seas VAKO otsustest nähtuvalt ka sellised rikkumised, mida vastavad hankijad ise on ainuüksi nendega sõlmitud lepingute puhul hinnanud oluliseks rikkumisest, mis muudavad kolmanda isiku nende silmis ebausaldusväärseks. Kirjeldatud aspekte pole hankija aga käesolevas riigihankemenetluses kõrvaldamise aluste kontrollimisel üldse arvesse võtnud, vaid on mugavusest võtnud lihtsalt positsiooni, et VAKO otsuse tõttu ta enam kolmandat isikut menetlusest kõrvaldada ei saa. Kuna viidatud VAKO otsused kajastavad kitsalt vastava menetluse ja vaidlustatud otsuste alusena toodud tehiolusid, sh eelkõige hankija põhjenduskohustuse rikkumist kirjeldatud hankes, on hankija lähtunud käesolevas riigihanke menetluses ebakohastest kaalutlustest ning jätnud olulised asjaolud arvesse võtmata. 14. On oluline rõhutada, et mõlemad hankijad (st nii praegune hankija kui ka Transpordiamet) olid viidatud VAKO menetlustes läbivalt seisukohal, et nemad ei pea kolmandat isikut usaldusväärseks ning ilma selle olemusliku elemendita ei ole võimalik kolmanda isikuga lepingusse minna (vt 09.05.2025 otsuse p 6.7.5 ja 6.7.6 ning 16.10.2024 otsuse p 6.7). Seda eriti veel olukorras, kus viidatud lahendite hankijad viitasid tõsikindlalt kolmanda isiku suhtes usalduse puudumisele ainuüksi viidatud hankijate isikliku halva kogemuse tõttu kolmanda isikuga sõlmitud lepingu täitmisel. 15. Sealjuures on sama hankija viidatud menetluses põhjalikult ja koos tõenditega selgitanud, miks hankija arvates on kolmas isik riigihankes nr 274807 (vt 09.05.2025 otsuse p 6.4) täidetud hankelepingut ning riigihankes nr 269782 (vt 09.05.2025 otsuse p 6.5) täidetud hankelepingut oluliselt ja pidevalt rikkunud. Nii on sama hankija veel paar kuud tagasi VAKO-le kolmanda isiku usaldusväärsuse osas märkinud järgmist: „Vaidlustaja toodud asjaolu, et AS-il Infragate Eesti on nõuetekohaselt täidetud lepinguid, ei kummuta fakti, et ta on rikkunud linnaga sõlmitud lepinguid. Hankija hinnangul on need rikkumised olnud sedavõrd tõsised, et temaga tulevaste hankelepingute sõlmimine oleks vastuvõetamatu samm ja kujutaks endast suurt riski.“ (vt 09.05.2025 otsuse p 6.7.6). 2 EÜK 27.09.2002, T-211/02 ,Tideland Signal, p 37; RKHKo nr 3-3-1-81-07, p 20; RKHKo nr 3-3-1-49-02, p 11; RKHKo nr 3-3-1- 62-02, p 18. 3 16. Ka Transpordiamet on vaatamata 16.10.2024 otsusele veel 30.04.2025 e-kirjas Tallinna Strateegiakeskusele kinnitanud, et peab rikkumist oluliseks (vt lisa hankija vastuse lisa 3): „AS Infragate Eesti rikkus lepingut, ei püsinud tööde graafikus ka pärast täiendavate tähtaegade andmist ja leppetrahvide kohaldamist (rikkumine oli korduv; pakkujat sai hoiatatud) ning seetõttu taganes Transpordiamet 20.04.2023. a. lepingust. Lepingu tähtaeg sai ületatud mitmekordselt.“ 17. Ei ole eluliselt usutav, et hankija arvamus ja suhtumine kolmanda isiku usaldusvääruse ning ainuüksi Tallinna linna asutustega sõlmitud lepingu rikkumiste baasilt oleks tegelikkuses muutunud vaid seetõttu, et VAKO luges teistes riigihangetes tehtud kolmanda isiku kõrvaldamise otsuseid selle põhjenduspuuduste ja otsustes viidatud aluste ebapiisavuse tõttu õigusvastaseks. Asjaolu, et VAKO luges teistes menetlustes tehtud otsused õigusvastaseks, ei võta hankijalt õigust ja kohustust teostada kohaselt diskretsiooni käesolevas hankemenetluses. Seega on hankija rajanud kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuse valedele kaalutlustele, mistõttu on hankija toime pannud diskretsioonivea. 18. Arusaamatu on ka kolmanda isiku vastuses esitatud seisukoht, mille kohaselt ei pidanud hankijal tekkima kahtlust kolmanda isiku usaldusväärsuses põhjusel, et mitte ükski vaidlustaja poolt välja toodud kolmanda isiku poolt oluliselt rikutud hankelepingud ei ühti praeguse Riigihanke esemega, st pole seotud projekteerimistööde hankelepinguga. Esiteks on vastav väide otseselt vale: eRHR-st on kontrollitav, et riigihanke viitenr 269782, 239932 ning 232543 esemeks olid projekteerimistööd (lisaks riigihanke viitenr 255999 ja 245132 on mh seotud ehitustööde tööprojekti koostamise alase konsultatsiooniga). Teiseks ei ole RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud kõrvaldamise aluse koosseis piiratud kitsalt sama hanke-esemega, vaid pakkuja usaldusväärsust võib kahtluse alla seada erinevate esemetega hankelepingute rikkumised. Hankija on jätnud olulised asjaolud arvesse võtmata 19. Hankija kontrollikohustuse täitmata jätmist ning diskretsiooniviga kolmanda isiku RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldamata jätmisel tõendavad ka hankija poolt vastuse lisades 2 ja 3 esitatud tõendid. 20. Hankija ja Rail Baltic Estonia vahel peetud kirjavahetuses (hankija vastuse lisa 2) on Rail Baltic Estonia oma 04.03.2025 e-kirjas hankijale kinnitanud, et: „Riigihangete registrisse märgitud AS Infragate Eesti lepingute rikkumised viidatud riigihangetes on olulised ja pidevad ning nendega rikuti hankelepingu olulisi tingimusi.“ Ometi pole hankija seda infot kõrvaldamata jätmisel arvesse võtnud, sh eriti veel kogumis teiste hankelepingute oluliste rikkumistega. Diskretsiooniviga on muuhulgas see, kui hankija on kaalutlusõiguse teostamisel jätnud mõne olulise asjaolu tähelepanuta.3 21. Hankija ja Transpordiameti kirjavahetuses (hankija vastuse lisa 3) on Transpordiamet 30.04.2025 selgitanud seoses eRHR riigihanke nr 239932 osas kolmanda isiku rikkumisega kantud märkega järgmist: AS Infragate Eesti rikkus lepingut, ei püsinud tööde graafikus ka pärast täiendavate tähtaegade andmist ja leppetrahvide kohaldamist (rikkumine oli korduv; pakkujat sai hoiatatud) ning seetõttu taganes Transpordiamet 20.04.2023. a. lepingust. Lepingu tähtaeg sai ületatud mitmekordselt. Pakkuja tasus leppetrahvid ning selgitas, et ta kasutas antud töö tegemisel alltöövõtjat, kes ei osutunud usaldusväärseks ning on antud töövõtjaga ka koostöö tänaseks lõpetanud. Antud projekti ebaõnnestunud läbiviimise tõttu otsustas Transpordiamet, et kõrvaldab 3 aasta jooksul lepingust taganemisest AS-i Infragate Eesti teede projekteerimise hangetelt. Samas jätkab Transpordiamet AS-iga Infragate Eesti koostööd omanikujärelevalve teenuse saamise osas, kuna pakkuja tegutseb ka selles valdkonnas ja seal ei ole koostöös olulisel määral probleeme olnud. 22. Lisaks näitab vastav tõend, et hankija pole küsinud Transpordiametilt aga mistahes selgitust eRHR riigihankes viitenr 232543 19.02.2024 kohaldatud lepptrahvi kohta summas 29 750 eurot, mis eRHR andmete kohaselt määrati täiendava tähtaja rikkumise eest (ületati 35 päeva). Hankija ka vastuses ei väida, et oleks selle rikkumise ja sanktsiooni kohta Transpordiametilt selgitusi küsinud või täpsemalt uurinud, olgugi, et selle rikkumise osas oli info eRHR lihtsa päringu alusel tuvastatav (vt vaidlustuse p-s 12 esitatud kuvatõmmis eRHR päringu vastusest). 3 RKHKo nr 3-3-1-54-03, p 40; nr 3-3-1-72-13, p 21. 4  Seega on tõenäoline, et vastava hankelepingu rikkumist ei ole hankija samuti RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud diskretsiooni kohaldamisel üldse arvesse võtnudki. 23. On ilmne, et Transpordiametilt ning Rail Baltic Estonialt kolmanda isiku poolt 3 erineva hankelepingu puhul korduvate ja oluliste rikkumiste toimepanemise kohta (seda lisaks Tallinna linna asutustega sõlmitud ja teadaoleva 2 lepingu rikkumisele) kinnituse saamisel on hankija vastavat infot lihtsalt eiranud. Õiguspärase kaalumise korral ei saanuks hankija jõuda järelduseni, et RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud alus kolmanda isiku kõrvaldamiseks ei ole täidetud. Et hankija vastavat infot ja kinnitusi eiras, näitab ka ainuüksi asjaolu, et hankija lähtus kõrvaldamata jätmisel vaid ekslikust arvamusest, et VAKO 09.05.2025 otsuse ja 16.10.2024 otsuse tõttu ta kolmandat isikut enam hankemenetlustest kõrvaldada ei saa. 24. Vaidlustaja ei nõustu ka hankija väitega, et RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud aluse näol on tegemist vabatahtliku alusega, mille otsustamise ainupädevus on hankijal. Ka õiguskirjanduses on rõhutatud, et hankijal on ühtviisi kohustus kontrollida nii kohustuslike kui ka vabatahtlike kõrvaldamise aluste puudumist.4 Vabatahtlike kõrvaldamise aluste “vabatahtlikkus” seisneb selles, et hankijal on vaba valik, kas ettevõtja nende esinemisel kõrvaldada või mitte, kuid mitte selles, kas nende aluste esinemist kontrollida.5 Samuti on õiguskirjanduses selgitatud, et kui ettevõtjal esineb mõni vabatahtlik (RHS § 95 lg 4 p-des 1–12 sätestatud) kõrvaldamise alus, on sellise ettevõtjaga hankelepingu sõlmimine hankijale küll lubatav, kuid hankijal tuleb lepingu sõlmimine otsustada kaalutlusotsuse alusel.6 25. Arvestades vaidlustaja poolt vaidlustuses viidatud kolmanda isiku hankelepingute rikkumise arvukust ning nende sisulist olulisust, mida kõik vastava hankelepingu pooleks olevad hankijad on üheselt ka kirjavahetuses või eelviidatud VAKO-le esitatud seisukohtades kinnitanud, on hankija RHS § 95 lg 4 p 8 tulenevaid kaalutlusreegleid ilmselgelt rikkunud. Kolmas isik on rikkunud hankelepingu olulisi tingimusi ning pidevalt ja seda korduvalt 26. Vaidlustaja poolt viidatud 6 hankelepingu osas toime pandud rikkumised ning hankijate enda varasemad kinnitused kolmanda isiku ebausaldusväärsuse osas näitavad selgelt, et tegemist ei olnud üksikute rikkumistega, vaid kolmanda isiku selge käitumismustriga pidevate rikkumiste toimepanemisel. Kolmanda isiku vastuses esitatud vastupidised selgitused ning õigustused erinevate rikkumiste toimepanemiseks vastavat asjaolu ei väära ega kolmanda isiku usaldusväärusele juurde ei anna (pigem vastupidi). Võib eeldada, et iga lepinguosaline oskab leida põhjendusi, miks üks või teine rikkumine aset leidis ning miks lepinguosaline selle eest vastutama ei peaks. 27. Vaidlustuse p-s 12 esitatud hankelepingute rikkumiste ülevaade, VAKO 09.05.2025 otsusest ning VAKO 16.102.2024 otsuses esitatud hankijate põhjalikud selgitused ning hankija vaidlustuse vastuse lisana 2 ja 3 esitatud Transpordiameti ning Rail Baltic Estonia kinnitused 4 riigihankelepingu osas näitavad üheselt, et hankelepinguid rikuti oluliselt ning korduvalt ja sanktsioone rakendati pärast korduvaid hoiatusi. 28. Ebaõige on kolmanda isiku järeldus, mille kohaselt näitab asjaolu, et pragune hankija ega ka Tallinna linna teine allasutus Tallinna Strateegiakeskus pole pidanud vajalikuks kolmandat isikut nendega riigihanke viitenr 274807 ja 269782 tulemusena sõlmitud hankelepingute rikkumise tõttu hankemenetlusest kõrvaldada, et kumbki hankija ei pea viidatud hankelepingute rikkumist oluliseks. VAKO 09.05.2025 otsusest nähtub sootuks vastupidine – mõlemad hankijad on pidanud kolmanda isiku kõrvaldamise alusena piisavaks ainuüksi nende enda negatiivset kogemust ning on järjekindlalt viidanud kolmanda isiku puhul lepingu täitmiseks vajaliku usaldusväärsuse puudumisele. Asjaolu, et VAKO luges vastavate hankijate kõrvaldamise otsused eelkõige põhjendamispuuduse tõttu õigusvastaseks, ei tähenda, et hankijate tegelikud hinnangud kolmanda isiku usaldusväärsuse või rikkumiste olulisuse osas saaksid või oleksid seetõttu diametraalselt muutunud. Nagu vaidlustaja on eespool selgitanud, 4 Simovart, M.A., Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, § 96 komm 4. 5 Simovart, M.A., Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, § 95 komm 44. 6 Simovart, M.A., Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, § 96 komm 4. 5  jättis hankija kolmanda isiku käesolevast Riigihankest kõrvaldamata vaid põhjusel, et arvas ekslikult viidatud VAKO otsusega vastuollu minevat. 29. Kolmas isik on oluliselt ja pidevalt rikkunud oma varasemaid hankelepinguid (vt vaidlustuse p 11) ning näidanud üles selge mustri tähtaegade ületamisest. Tegemist ei olnud üksikute või ebaoluliste puudustega hankelepingute täitmisel, vaid järjepideva samasuguste rikkumiste toimepanemisega erinevate hankelepingute täitmisel; rikkumiste esinemine järjestikustel perioodidel viitab pidevale rikkumisele. Isik, kes ei pea kinni lepingus määratud tähtaegadest ega ole suuteline ka täiendavaks tähtajaks oma lepingulised kohustused ära täita, ei ole usaldusväärne isik, kellega hankelepingut sõlmida. 30. Arvestades, et kolmandal isikul on viimase 3 aasta jooksul olulisi ja pidevaid rikkumisi esinenud lausa 6 hankelepingu täitmisel ning et hankija on ise eelnevalt põhjalikult ja tõsikindlalt ainuüksi enda negatiivse koostöö pinnalt selgitanud, miks kolmanda isiku rikkumised on olulised ning miks hankija kolmandat isikut usaldusväärseks ei pea, tulnuks hankijal kolmas isik käesoleva Riigihanke menetlusest RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldada. Vaidlustaja palub kolmanda isiku kui eduka pakkuja kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistada. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õigusvastasus 31. Hankija vastuse lisas 1 (kinnikaetud osadega) p-s esitatud selgituste pinnalt on vaidlustajal kolmanda isiku pakkumuse vastavuse osas järgmised kahtlused. 32. Esiteks ei nähtu hankija selgitustest, et hankija oleks kontrollinud, kas kolmanda isiku pakkumuses esitatud spetsialisti (Arhitekti, Projektijuhi, Sisearhitekti, BIM-koordinaatori) kogemuse tõendamiseks esitatud referentsobjekti puhul on täidetud tingimus, mille kohaselt on need teostatud mudelprojekteerimisena (BIM) (vt tingimuse sõnastus): Sarnaseks projekteerimise lepinguks loetakse majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määrusega nr 51 kinnitatud „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu” koodile 12600 vastavate peamise kasutusotstarbega hoone, hooneosa või hoonete kompleksi projekteerimistööd eelprojekti ja põhi- ja/või tööprojekti staadiumis (sh on teostatud vähemalt arhitektuurne osa (sh sisearhitektuurne), konstruktiivne osa, tehnosüsteemide osa (sh küte- ja ventilatsioon, jahutus ja soojusvarustus, veevarustus- ja kanalisatsioon), elektripaigaldise osa (sh tugevvoolu-, nõrkvoolu- ja automaatikapaigaldis), tuleohutuse osa ja energiatõhususe osa), mis on teostatud mudelprojekteerimisena (BIM). 33. Teiseks, hankija vastuse lisas 1 esitatud selgitusest ei nähtu ka seda, et hankija oleks kontrollinud, kas kolmanda isiku spetsialistide kogemuse tõendamiseks esitatud referentsobjekti valmimine (st tellijale üle antud ja tellija poolt vastu võetud) jääb Vastavustingimuste p-s 6 nõutud referentsperioodi - 60 kuud – sisse. Oluline on, et nii eel- kui põhiprojekti staadiumite valmimine (tellijale üle antud ja tellija poolt vastu võetud) jääb referentsperioodi sisse ning tundub, et seda ei ole hankija kontrollinud. Isikureferentside puhul peab eelprojekt olema valminud ja Tellija poolt kinnitatud mitte varem kui (e. peale) 17.02.2020 ning põhiprojekt peab olema üle antud mitte hiljem kui 17.02.2025. 34. Hankija selgitusest ei nähtu, et hankija oleks seda kontrollinud. Olgugi, et seda on samuti lihtne ehitisregistrist kontrollida: hoone EHR koodi alusel saab vaadata, millal on vastavate lepinguliste tööde käigus esitatud ehitusloa taotlus, sest ehitusloa taotluse esitamiseks peab olema valminud eelprojekt ning see peab olema saanud Tellija kinnituse. 35. Kolmandaks, hankija selgitusest ei nähtu, et hankija oleks arhitekti ning sisearhitekti kogemuse tõendamiseks esitatud referentsobjekti puhul kontrollinud, kas lepinguliste tööde maht hõlmas kogu referentsobjekti s.o. kogu 5194,5 m2 arhitekti puhul ning 6346,9 m2 sisearhitekti puhul. Kui projektijuhi ning BIM-kordinaatori puhul sai hankija veenduda nende osalemisest ja tööde mahust vastavate tellijate kinnituse alusel, siis arhitekti ja sisearhitekti puhul hankija seda kontrollinud pole. Pelgalt ehitusregistri andmed ei ole piisavad, et hinnata konkreetsete isikute poolt täidetud lepingu mahtu ja omandantud kogemust. Kui pakutud arhitekt või sisearhitekt täitis ainult mõnda selle osa, siis referentsina saab arvesse minna ainult lepinguga kaetud ja spetsialisti poolt reaalselt teostatud töömahu m2 osa. 6 36. Neljandaks, hankija vaidlustuse vastuse lisas 1 esitatud selgituse alusel on vaidlustajal kahtlus, et pakkuja meeskond ei vasta sisearhitekti kogemuse osas eeltoodud nõudele, mille kohaselt peab sisearhitektil olema kogemus riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul sisearhitektina vähemalt ühe üle 5000 m2 suletud netopinnaga hankelepingu esemega sarnase projekteerimistööde lepingu täitmisel. Nimelt hankija selgituse kohaselt nähtub eRHR andmetest, et pakutud sisearhitekt ei olnud ainus referentsobjekti sisearhitekt (oli üheks sisearthitektiks), mistõttu ei ole hankija kontrollinud, millist rolli ja millises ulatuses (m2) mängis vastava referentsobjekti sisearhitektuurse lahenduse teostamisel just pakutud isik. 37. Nimelt senisest EK ja Eesti hankeasjade praktikast väljakujunenud reegli kohaselt tuleb hankijal lepingu täitmises osalevate isikute paljususe (ühispakkujate või alltöövõtu ahela) korral kogemusenõude täitmise tuvastamiseks selgitada välja konkreetse ettevõtja reaalne panus ja osalus (rahaline maht) referentslepingu täitmisel. 38. Nii on EK lahendis C-387/14 Esaprojekt p-d 62-64 selgitanud järgmist: Tuginedes ettevõtjate ühenduse kogemusele, tuleb seda kogemust hinnata sõltuvalt selle ettevõtja konkreetsest osalusest ning seega tema tegelikust panusest tegevusse. Ettevõtja ei saa hankija nõutud kogemuse osas tugineda ettevõtjate ühenduse teiste liikmete teostatud töödele, milles ta ise ei ole tõhusalt ja konkreetselt osalenud. Hankija kohustust selgitada ühispakkujate poolt täidetud lepingu puhul välja konkreetse ühispakkuja reaalne panus ja osalus lepingu täitmisel, kinnitab ka Eesti kohtu – ja vaidlustuskomisjoni praktika.7 39. Näiteks on Tallinna Halduskohus haldusasjas nr 3-21-721 tehtud otsuse p-des 16-17 leidnud järgmist: „lepingu täitmisel konkreetse ja tõhusa osalemise tõendamiseks ei piisa üksnes paljasõnalisest kinnitusest, et lepingu täitmisel on osaletud konkreetselt ja tõhusalt. Sellist järeldust peavad toetama teised lepingu täitja vahetut osalemist kinnitavad tõendid, nt tellija kinnitus, tööprojekti koostaja isik, konsortsiumi liikmete tööjaotuse kokkulepped vms. Ei ole usutav, et konsortsiumi liikmete vahel tööjaotuse osas kokkulepped puudusid (referentsleping kestis 7 aastat) ja kõik tegidki kõike. Kui see nii ka oli ei saagi SELPOLi vastava kogemuse olemasolule tugineda, kuna puudub teave tema panuse kohta. Olemasolevad tõendid räägivad pigem SELPOLi kogemuse puudumise poolt. Kuna projekteerimise tööprojektil ei ole SELPOLi esindaja allkirja, siis tõenäoliselt SELPOL selle töölõigu eest ka ei vastutanud. Mistahes vormis osalemine (nt samadel koosolekutel viibimine) pole kogemuse tekkimiseks piisav.“ 40. Kuigi eelviidatud kohtupraktika puudutab eelkõige ühispakkujate ning alltöövõtu ahelas kogemuse omandamise problemaatikat, on see analoogia alusel ülekantav ka spetsialistide kogemuse tuvastamisele. Ka spetsialist ei saa väita kogemuse omandamist referentsobjekti täitmisel, kui ta pole tõhusalt vastavate tööde täitmisel osalenud. 41. Eelnevast nähtub, et hankija ei tohi kogemust jaatada pelgalt isiku formaalsest osalemisest lepingu täitmisel (nt lepingupartneriks olemisel), vaid kogemuse omandamiseks peab vastav isik osalema tõhusalt ja tegelikult vastavate tööde teostamisel. Nii ka praegusel juhul ei saa hankija omistada kolmanda isiku sisearhitektile kogu 6346,9 m2 hoone sisekujunduse projekti teostamisega (st hoone sisearhitekti rolliga) seotud kogemuse juhul, kui tegelikkuses vastav isik kogu hoone sisearhitektuurset projekti ei teostanud (nt teostas ainult elektriplaani või valgustuslahenduse vm konkreetse osa). Hankija ei ole seda kontrollinud, mistõttu on vastavustingimus sisuliselt kontrollimata. 42. Vaidlustaja palub VAKO-l eelnevaid kahtlusi hankija selgituste alusel kontrollida. Kui hankija seda kontrollinud pole, on hankija enda kontrollikohustust rikkunud ning vastavaks tunnistamise otsus õigusvastane. Kolmanda isiku pakkumusele omistatud hindepunktide ebaõigsus 43. Vaidlustajal on hankija vastuse lisas 1 punktis 2 esitatud selgituse pinnalt tekkinud kahtlus, et hankija poolt kolmanda isiku pakkumusele sisearhitekti kogemuse eest 5 hindepunkti omistamine võib olla õigusvastane. Seda kahel põhjusel. 7 TLN RKo 3-21-2664, p 37.3; TLN HKo 3-21-721, p 16-17; VAKO 73-23/262874, p 12; VAKO 112-18/191509 p 8.2; VAKO 35- 24/273122, p 7.3. 7 44. Esiteks nähtub hankija selgitusest, et kolmanda isiku sisearhitekti kogemuse eest hindepunktide saamiseks esitas kolmas isik referentsobjekti, mille puhul on pakutav isik vaid üheks hoone sisearhitektiks, st sisearhitekte on veel. 45. Hindamiskriteeriumi kohaselt (Alusdokumendi p 8.1 alapunkt 2.3) saab 5 punkti pakkumus, milles esitatud sisearhitekt omab kogemust riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul üle 5000 m2 suletud netopinnaga peamise kasutusotstarbega koodile 12632 (põhikooli või gümnaasiumi õppehoone) vastava hoonete või hoonete kompleksi projekteerimistöödel eelprojekti ja põhi- ja/või tööprojekti staadiumis. 46. Nagu vaidlustaja on eelmises alapeatükis kolmanda argumendi osas põhjalikult selgitanud, ei ole hankija selgeks teinud, millist rolli teostas pakutud sisearhitekt vastava hoone sisearhitektuurse projekti teostamisel (hoonete või hoonete kompleksi projekteerimistöödel eelprojekti ja põhi- ja/või tööprojekti staadiumis) ning kas tema puhul saab jaatada sisearhitekti rollis kogemuse omandamist tingimusi järgi nõutud projekti staadiumite ja kogu hoone osas. Hankija selgitustest ei nähtu vastava aspekti kontrollimist, mistõttu on võimalik, et hankija on omistanud vastava hindamiskriteeriumi eest kolmandale isikule põhjendamatult 5 hindepunkti. 47. Teiseks, hankija vastusest ei nähtu ka seda, et hankija oleks kontrollinud, kas kolmanda isiku sisearhitekti kogemuse eest hindamiskriteeriumides 12632 EHR kasutusviisiga referentsobjekti osad annavad kokku hindamiskriteeriumis nõutud minimaalsed m2 – 5000 m2. Muu kui 12632 kasutusviisiga hooneosade m2 ei tohi lugeda referentsi osaks, sest nõutud on kindlat kasutusviisi. 48. Viidatud hindepunkti omistamata jätmisel on sealjuures pakkujate paremusjärjestuse tekkimisel oluline tähtsus, kuna vastavate punktide andmata jätmise korral saanuks suurim arv hindepunkte hoopis vaidlustaja pakkumus. Seega ei ole hankija tuvastanud kohaselt hindepunktide andmise aluseks olevad asjaolud, mistõttu on kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsus õigusvastane. Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kvalifitseerimise otsuse õigusvastasus 49. Hankija vastuse lisas 1 p-s 3 esitatud selgituste pinnalt on vaidlustaja tuvastanud, et kolmas isik ei vasta RHAD „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ tingimuse nr 1 kohta esitatud kvalifitseerimise tingimusele. 50. Esiteks põhjusel, et kolmanda isiku hankepassis nimetatud teine referentsobjekti – riigihanke viitenr 213714 tulemusena valminud hoone ehitisregistri koodiga 120308791 – projekteerimistööd pole teostatud (hankijale üle antud) tingimuses nõutud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul (st perioodil 17.02.2022 kuni 17.02.2025) ja seda mitte üheski tingimuses nõutud projekti staadiumis: st ei eel-, põhi ega tööprojekti staadiumis. 51. Nimelt RHAD „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ tingimus nr 1 alapunkt c) kohaselt saab sarnaseks projekteerimistööks lugeda vaid projekteerimistööd, mis on teostatud eelprojekti ja põhi- ja/või tööprojekti staadiumis (sh on teostatud vähemalt arhitektuurne osa (sh sisearhitektuurne), konstruktiivne osa, tehnosüsteemide osa (sh küte- ja ventilatsioon, jahutus ja soojusvarustus, veevarustus- ja kanalisatsioon), elektripaigaldise osa (sh tugevvoolu-, nõrkvoolu- ja automaatikapaigaldis), tuleohutuse osa ja energiatõhususe osa). Ka VAKO praktika kinnitab, et kvalifitseerimistingimuste ja eriti projekteerimistöödega seotud nõuete puhul tuleb erilist tähelepanu pöörata sellele, millistes projekti staadiumides on kvalifitseerimiseks kogemust nõutud. 8 52. Seega tuleneb viidatud kvalifitseerimise tingimusest, et kolmanda isiku poolt pakutud referentsobjekti projekteerimistööd peavad olema teostatud (hankijale üle antud) vähemalt eel- ja põhiprojekti staadiumis perioodil 17.02.2022 kuni 17.02.2025. Viidatud referentsobjekti puhul nähtub aga avalikest andmetest, et eel-, põhi- ega ka tööprojekti üleandmine ei mahu nõutud referentsperioodi, kuna need anti hankijale üle enne 17.02.2022. Vaidlustaja tõendab seda järgmiste asjaoludega: 8 VAKO 35-24/273122, p 7.3. 8 1) eRHR andmete kohaselt on Riigihanke viitenr 213714 hankeleping sõlmitud 13.11.2019 ning eRHR avaldatud hankelepingu projekti (lk. 2) kohaselt kestab projekteerimisperiood vaid 9 kuud, st pidi olema lõpetatud hiljemalt 13.08.2020: 2) Ehitisregistri info kohaselt on eelprojekti alusel esitatud ehitusloa taotlus juba 15.05.2020 ja ehitusluba väljastatud 26.05.2020, st eelprojekt pidi olema valmis ning hankijale üle antud enne 15.05.2020: 3) Ka Arhitektuurse osa eelprojekti kirjanurgas on kuupäev 13.12.2019 ja muudatus 07.04.2020 (joonis „TE46_EP_AR-5-08_v02_1korruse-plaan_2020-04-07.pdf“ liites ja kirjanurga kuvatõmmis all) 9  4) Ehitamise alustamise teatis on kuupäevaga 19.01.2021 5) Valminud põhi- ja tööprojektide alusel on 09.10.2020 kuulutatud välja ehitustööde riigihange viitenr 228314, mille leping on sõlmitud 8.01.2021 (https://riigihanked.riik.ee/rhr- web/#/procurement/2445232/contracts/5368566), mille tehnilises kirjelduses on selgelt välja toodud, et ehitusprojekti on koostanud kolmas isik: 6) Ehitushanke (viitenr 228314) aluseks olnud põhiprojekti/tööprojekti kuupäev on 13.07.2020 (seletuskirja tiitelleht „AR-0-01 Tiitelleht“ liites ja kuvatõmmis all, mis ühtib täpselt projekteerimise lepingus ettenähtud 9 kuulise projekteerimisperioodiga):9 9 Info projekti kohta on saadud ehitushanke tehnilisest kirjelduses hankija poolt esitatud lingilt - https://projektid.rkas.ee//api/shared-files?token=bxoXhpjVuse1wgew 10  7) Ehitisregistri andmetel on kolmas isik ka viidatud objekti tööprojekti koostanud 07.04.2021: 8) Eelnevast nähtuvalt on avalike andmete alusel üheselt tuvastatud, et hoone ehitisregistri koodiga 120308791 projekteerimistööd on teostatud varem kui 36 kuud enne Riigihanke väljakuulutamist (17.02.2025). Seda nii eel-, põhi kui ka tööprojekti staadiumis - olgugi, et nõudele mittevastavusest piisab sellest, et eelprojekti või põhiprojekti valmimine ei mahu nõutud perioodi sisse. Seega on ilmne, et kolmanda isiku poolt kvalifitseerimiseks esitatud objekt ei täida viidatud kvalifitseerimise tingimust. 53. Teiseks põhjusel, et hoone ehitisregistri koodiga 120308791 ei vasta ka RHAD „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ tingimus nr 1 alapunktis b) sätestatud tingimusele, mille kohaselt peab referentsobjekt olema projekteeritud majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määrusega nr 51 kinnitatud „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu” koodiga 12600 tähistatud hoone, hooneosa või hoonete kompleks, milles projekteerimistööde maht on vähemalt 5000 m2 suletud netopinna arvestuses. Ehitisregistri andmete kohaselt on hoone ehitisregistri koodiga 120308791 peamise kasutusotstarbe järgne pind on 2865,6 m2, mis ei täida nõutud 5000 m2 mahtu: 54. Ka vastava hoone arhitektuursest eelprojekti seletuskirjast ei ole üheselt nähtuv, kas 5000 m2 kasutusviisiga 12600 on olnud projekteerimise lepingu töömahus või mitte ja millises ulatuses ning kas 12600 kasutusviisiga töömahus olnud m2 annavad kokku nõutud 5000 m2: 11 55. Seega kolmanda isiku poolt kvalifitseerimiseks esitatud objekt ei täida viidatud kvalifitseerimise tingimust ka alapunkti b) osas. 56. Kolmandaks, hankija vastuse lisas 1 p-s 3 esitatud selgituste pinnalt on vaidlustajal kolmanda isiku kvalifitseerimise tingimustele vastavuse osas kahtlus, et hankija pole kontrollinud RHAD „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ tingimus nr 1 alapunktide b) ja c) tingimuste täidetust (st eelprojekti ja põhiprojekti üleandmist nõutud perioodi sees ning kasutusotstarbega seotud pindala suurust) ka teise kolmanda isiku poolt kvalifitseerimiseks esitatud referentsobjekti puhul. Vaidlustaja palub VAKO-l seda hankija selgituste alusel kontrollida. III VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 57. Käesolevaga esitab vaidlustaja oma menetluskulude nimekirja. Vaidlustajale on vaidlustusmenetluses õigusabi osutanud vandeadvokaat Diana Minumets tunnihinnaga 250 eur/h (+ käibemaks) järgmiste lepingulise esindaja poolt osutatud õigusabi tööde eest: Transaction Transaction Units Unit Price Total Price Date Vaidlustaja seisukoha ning menetluskulude nimekirja koostamine. 28.07.2025 2,85 250,00 712,50 Suhtlus kliendiga, materjalide analüüs. Vaidlustaja täiendava seisukoha ning menetluskulude nimekirja 25.07.2025 7,35 250,00 1 837,50 koostamine. E-kirjasuhtlus ja telefonisuhtlus kliendiga. VAKO kirjaliku menetluse teate, hankija vastuse ning kolmanda isiku 23.07.2025 vastuse analüüs. Kliendile ülevaate ning edasiste sammude osas e-kirja 1,25 250,00 312,50 koostamine, telefonisuhtlus kliendiga. Hankija eRHR infopäringu vastuse analüüs. Telefoninõupidamine 11.07.2025 4,65 250,00 1 162,50 kliendiga. Hanke materjalide ja otsuste analüüs, vaidlustuse koostamine. Vaidlustuse koostamine Tallinna Linnavaraameti hankes tehtud otsuste 10.07.2025 6,86 250,00 1 715,00 peale ning andmete väljaandmise taotluse koostamine. Nõupidamine kliendiga hankeotsuste aluseks oleva info saamise ning 04.07.2025 vaidlustusvõimaluste osas. Hanke otsuste aluseks olevate infopäringute 0,75 250,00 187,50 koostamine eRHR. 23,71 5 927,50 58. Kokku on kulud õigusabile 5927,5 eurot (KM-ta). Lisaks esindajakuludele on vaidlustaja tasunud ka riigilõivu summas 1280 eurot. 59. Kokku on vaidlustaja menetluskulud käesolevas asjas 7207,5 eurot. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Diana Minumets vandeadvokaat 12