3. isiku vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn 10115 30.05.2025 Esitatud e-kirja teel HELMES AS VASTUS VAIDLUSTUSELE Riigihange: „Riigihangete registri (RHR) arendus- ja hooldustööd“ (viitenumber 286703) Vaidlustaja: Askend Estonia OÜ Registrikood 14133207 Aadress Tartu mnt 80f, 10112 Tallinn Lepinguline esindaja: Vandeadvokaat Erki Fels Vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer Advokaadibüroo TGS Baltic Kaluri tn 2, 51004 Tartu E-post [email protected] Hankija: Rahandusministeeriumi Infotehnoloogiakeskus Registrikood 70009244 Aadress Lõõtsa tn 8a, 11415 Tallinn E-post [email protected] Kolmas isik: AKTSIASELTS HELMES Registrikood 10364097 aadress Lõõtsa 6, 11415 Tallinn Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus OÜ Maakri 30, 10145 Tallinn E-post [email protected] TAOTLUSED: 1 Jätta Askend Estonia OÜ vaidlustus rahuldamata. 2 Jätta menetluskulud Askend Estonia OÜ kanda. ASJAOLUD 1.1 Rahandusministeeriumi Infotehnoloogiakeskus (hankija) avaldas 22.12.2024 riigihanke „Riigihangete registri (RHR) arendus- ja hooldustööd (viitenumbriga 286703) (riigihange). 1.2 16.05.2025 tegi hankija otsused, millega jättis Askend Estonia OÜ (vaidlustaja) kvalifitseerimata ning tunnistas edukaks AKTSIASELTSI HELMES (kolmas isik). 21.05.2025 tegi hankija otsused kvalifitseerida ja jätta kolmas isik kui edukas pakkuja kõrvaldamata. 1.3 Vaidlustaja esitas 23.05.2025 vaidlustuse taotledes hankija 16.05.2025 otsuste ehk vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamist. Kolmas isik on seisukohal, et hankija otsused on õiguspärased, mistõttu tuleb vaidlustus jätta rahuldamata. KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT 2.1 Kolmas isik leiab vaidlustuses esitatud seisukohtade, hankekomisjoni protokolli, hankija vastuse ja riigihanke alusdokumentide pinnalt, et hankija tegevus vaidlustaja kvalifitseerimata jätmisel on olnud õiguspärane ja kooskõlas riigihangete seadusega. 2.2 Kvalifitseerimistingimus 2.2.1 Kvalifitseerimistingimus on riigihankes sõnastatud järgmiselt: „Pakkuja peab olema hanketeate riiklikus riigihangete registris avaldamise kuupäevale eelneva 36 kuu jooksul täitnud vähemalt 2 (kaks) Java tehnoloogial põhinevat tarkvara arendustööde lepingut, maksumusega vähemalt 100 000 eurot käibemaksuta iga lepingu kohta. Referentslepingute kohased tööd peavad olema tellijale üle antud ja vastu võetud. Iga lepingu raames peab olema teostatud vähemalt järgmised tööd: äri- ja süsteemianalüüs; infosüsteemi arendamine, testimine ja juurutamine. /…/ Referentslepinguks ei saa esitada sõlmitud raamlepinguid, küll aga sobivad kvalifikatsiooni tõendamiseks raamlepingu alusel sõlmitud (hanke)lepingud.“ RHAD-s esitatud nõuete üle hankemenetluse praeguses staadiumis vaidlust olla ei saa. 2.2.2 Seega on hankija näinud väga konkreetselt ette, et raamleping ei sobi eraldiseisvalt referentsi esitamiseks, kuid võib olla esitatud raamlepingu alusel sõlmitud hankelepingud. Vaidlustaja märkis vaidlustuses, et esitas hankepassis andmed ühe hankelepingu ja nelja raamlepingu kohta. See aga viitab selgelt asjaolule, et vaidlustaja ei ole hankepassis märkinud ära seega nõutud kahte hankelepingut, vaid on kasutanud just otsesõnu keelatud raamlepinguid referentsi tõendamiseks. Seda kinnitab ka hankija 16.05.2025 tehtud otsuse protokoll vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise kohta. 2.2.3 Hankepassiga menetlustes tuleb eristada formaalset kontrolli, mille käigus tehakse otsus üksnes hankepassis esitatud kinnituste põhjal (RHS § 104 lg 6), ja sisulist kontrolli, kus kontrollitakse esitatud tõendeid (RHS § 104 lg 7).1 Õiguskirjanduses on leitud, et ettevõtja ei saa kvalifitseerimise tingimustele rohkem, vähem või osaliselt vastata. Hankija ei saa proportsionaalsuse kaalutlusel kvalifitseerimata jätmise asemel tunnistada ettevõtjat osaliselt kvalifitseerituks, vaid otsus tuleb teha jah/ei põhimõttel: kes vähemalt ühele tingimusele ei vasta, see edasises hankemenetluses ei osale.2 Käesoleval juhul on vaidlustaja selgelt eksinud referentslepingute esitamisel pakkumuse koosseisus, mistõttu ei ole võimalik RHAD kohaselt mittesobilike lepingute alusel tuvastada ka pakkujate sobivust. 2.2.4 Eelnevast tulenevalt oli vaidlustajal seega kohustus esitada pakkumuste esitamise tähtpäevaks koos pakkumusega hankepass, milles on muuhulgas esitatud andmed vaidlustaja kvalifikatsiooni 1 T. Väljaots, RHS § 104/29, 37. M. A. Simovart, M. Parind. (koost.) Riigihangete seadus. Komm. vlj. Tallinn: Juura 2019. 2 V. Vaske, RHS § 98/40. M. A. Simovart, M. Parind. (koost.) Riigihangete seadus. Komm. vlj. Tallinn: Juura 2019. 2  kontrollimiseks vastavalt RHAD-s sätestatud tingimustele vähemalt kahe referentslepingu andmed. Vaidlustajale ei saanud jääda arusaamatuks, milliseid andmeid tuleb hankepassis esitada. 2.3 Vaidlustaja kvalifikatsiooni olemasolu ei ole tõendatud (ptk A vaidlustuses) 2.3.1 Vaidlustaja märgib enesekindlalt, et puudub vaidlus selles, kas vaidlustajal on kvalifikatsioon olemas.3 Kolmanda isiku hinnangul on käesoleva vaidluse osaks siiski selgelt ka asjaolu, kas vaidlustajal on sisuliselt vajalik kvalifikatsioon olemas või mitte ning kas vaidlustaja on seda nõuetekohaselt hankes tõendanud – vaidlustaja ei ole seda suutnud ei pakkumuse koosseisus esitatud andmete põhjal tõendada ega ka selgitustaotlusele vastamisel esitatud täiendavate dokumentidega (vastavalt hankekomisjoni protokollile). 2.3.2 Vaidlustaja hinnangul ei ole vaidlust selles, et vaidlustaja soovib tugineda kvalifikatsiooni tõendamisel hankepassis nimetatud nelja raamlepingu asemel hoopis teabevahetuse teel esitatud täiendavatele hankelepingutele, mis on välja toodud ka vaidlustuses. Seega on ilmne, et vaidlustaja ei ole selgelt nende hankelepingute andmeid esitatud ei hankepassis ega üheski muus pakkumuse koosseisus olevas dokumendis isegi mitte viiteliselt, rääkimata konkreetselt hankepassi väljadel nõutud andmete esitamisest. Tegemist on uute, pakkumuse esitamise tähtaja järel, esitatud hankelepingutega. 2.3.3 Hankijal ei ole kohustust raamlepingu viidete alusel minna ja asuda uurima, milliseid hankelepinguid täpsemalt täidetud on. Esiteks ei ole avalikult kättesaadavad hankelepingu sisu puudutavad andmed raamlepingu alusel, vaid näha on üksnes maksumus, periood ja täitmise fakt. RHR-is on näha avalikult üksnes järgmised andmed (väljavõte referentsina kasutatud raamlepingu alusel hankes 259652 sõlmitud hankelepingust4): 2.3.4 Teiseks ei ole hankijal ka sellist kohustust hakata otsima pakkuja hoolsuskohustuse täitmiseks ise tõendeid ja sobilikke hankelepinguid – seda peab tegema pakkuja oma pakkumuse koosseisus ja vaidlustaja seda ei teinud.5 Ka Ringkonnakohus on värskes praktikas ühemõtteliselt leidnud, et hankemenetluses peab pakkuja tõendama enda vastavust, mitte hankija tema mittevastavust kvalifitseerimisetingimustele.6 Käesoleval juhul on vaidlustaja põhiargumendiks, justkui hankija 3 Vaidlustaja viitab küll vaidlustuses kolmandale isikule nt p-s 2.4 ja A, kuid kolmas isik eeldab, et vaidlustaja peab siiski silmas enda kvalifikatsiooni 4 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/5455981/contracts/6409909 5 VAKO 23.12.2024, 235-24/285420 p 12. 6 TlnRKo 11.12.2024, 3-24-2551, p 13 3  oleks pidanud ise asuma otsima hankepassis esitamata informatsiooni sobivate lepingute kohta – see mõttekäik ei ole kooskõlas kohtupraktika ega kehtiva õigusega. 2.3.5 VAKO on selgitanud, et „Vaidlustajad ei saanud mõista lepingute nimekirja esitamise nõuet selliselt, et piisab viitest riigihangete registrile ja et Hankija riigihangete registrist otsib nõuetele vastava lepingu. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija ei pidanud ise hakkama otsima riigihangete registrist ja tuvastama sealt oma äranägemisel Vaidlustajate võimalikke lepinguid, mis tõendaksid kvalifikatsiooni vastavust kvalifitseerimise tingimustele, sest Hankija ei saanud kontrollida riigihangete registrist andmeid lepingu kohta, mida polnud Vaidlustajate hankepassis nimetatud.“7 VAKO selgitas seejuures, et „RHS § 104 lg 11 eesmärgiks on see, et hankija ei nõuaks pakkujatelt täiendavaid dokumente andmete osas, mida hankijal endal on võimalik kätte saada andmekogudest või mis tal on olemas, aga mitte see, et hankija asuks pakkuja hankepassis esitamata lepingut andmekogust otsima. Kui riigihanke alusdokumendis on esitatud kvalifitseerimise tingimusena nõue lepingule ja nõutud selle nimetamist hankepassis, on RHS § 104 lg 11 kohaldamise eeldus see, et pakkuja on lepingu hankepassis nimetanud. Sellisel juhul saab hankija riigihangete registrist kontrollida hankepassis nimetatud lepingu vastavust kehtestatud tingimustele ega pea nõudma pakkujalt täiendavaid dokumente selle lepingu kohta.“ 2.3.6 Riigikohus on selgitanud, et „hankija kaalutlusõigus täiendavate dokumentide, andmete ja selgituste nõudmisel ei tähenda õigust otsustada nõude esitamise üle meelevaldselt. See ohustaks pakkujate võrdset kohtlemist. Selleks, et mitte anda pakkujale võimalust kõrvaldatava puuduse korral dokumentide täiendamiseks, peab hankijal olema kaalukas põhjus.“8 Selleks kaalukaks põhjuseks võiks olla ebaselgus hanketingimuses aga praegusel juhul oli kvalifitseerimistingimus sõnastatud väga selgelt – üksnes raamleping referentslepinguks ei sobi ja esitama peab raamlepingu alt sõlmitud hankelepingu(d). VAKO ja kohtud on leidnud mitmetes lahendites, et hankepassis esitamata andmete hilisemaks esitamiseks võimaluse andmine seaks vaidlustaja teistest alusetult paremasse olukorda vastuoluliselt RHS § 3 p 2 üldpõhimõttega. 9 2.3.7 VAKO on leidnud sarnases olukorras, et „Ei ole oluline, kas Vaidlustaja tegelikult Tingimustele vastab. Kui Vaidlustaja ei ole Tingimusele vastavat lepingut hankepassis nimetanud, siis on tegemist Vaidlustaja enda süüga ja sellega seotud risk kontsessioonilepingust ilma jääda jääb Vaidlustaja kanda.“10 VAKO jõudis sellele järeldusele EK praktika analüüsi tulemusel, mille kohaselt on EK lähtunud asjas C-336/12 sellest, et pakkujal peab olema võimalik parandada viga ja esitada esitamata majandusaasta aruanne. Küll aga hankepassis esitatud Tingimusele mittevastavate lepingute asendamisel uutega ei ole tegemist vea parandamisega, vaid esitatud hankepassi lubamatu muutmisega.11 2.3.8 Hankekomisjoni protokollist nähtub ka lisaks asjaolu, et hankija on lisaks teostanud täiendavat kontrolli, et sisuliselt veenduda ka selgitustaotluses esitatud andmete ja kinnituste õigsuses. Selline õigus on hankijal kahtlemata olemas, kuid hankija selleks kohustatud ei ole. 12 Hankija siiski kontrollis põhjalikult esitatud andmeid ning tuvastas asjaolu, et Eleringiga sõlmitud raamlepingu puhul on vaidlustaja esitanud andmeid, mis ei kattu tellija enda kinnitusega. Seega vaidlustuses märgitud neljanda raamlepingu puhul puudusid kvalifitseerimistingimustele vastavad hankelepingud juba ainuüksi maksumusest tulenevalt ja seda kinnitas ka tellija hankijale. Ka hankes 259652 sõlmitud raamlepingu alusel ei ole ükski konkreetne hankeleping maksumuselt üle 100 000 euro. Riigikohus on leidnud, et „Hankija ei pea pakkujale andma võimalust puuduste 7 VAKO 15.05.2019, 56-19/204376 p 13.2 8 RKHKo 3-3-1-24-1, p 22 9 Vt nt värskemast praktikast VAKO 23.12.2024, 235-24/285420 p 12.1. 10 VAKO 28.06.2021, 106-21/233470 p 8.4 11 Samas, p 8.3.2 12 TlnRKo 11.12.2024, 3-24-2551, p 13 4  kõrvaldamiseks näiteks siis, kui asjaolud näitavad, et pakkuja on dokumendid või andmed jätnud esitamata teadlikult.“ 13 2.3.9 Kokkuvõtlikult ei ole vaidlustaja esitanud hankepassis nõutud kompetentside kohta andmeid, mille alusel saaks hankija tuvastada kvalifitseerimistingimustele vastavuse. Vaidlustajal oli võimalik valida, milliseid lepinguid esitada referentsiks. Vaidlustaja oleks võinud valida ühe raamlepingu alusel kaks sobivat hankelepingut ja olekski olnud sisuliselt kõik korras. Vaidlustaja aga valis esitada ühe hankelepingu ja neli raamlepingut, sealhulgas näiteks kaks raamlepingut, mille alusel ei olnud ükski sõlmitud hankeleping üle vajaliku rahalise piirmäära. Vaidlustaja peab ise seisma selle eest, et esitatud andmed oleksid korrektsed, õiged ja kooskõlas nõuetega. Tegemist on pakkuja hoolsuskohustusega ning hankija ei saa asuda vaidlustaja asemel tema hankepassi nõuetele vastavaid lepinguid lisama. Hankija on õiguspäraselt põhjaliku menetluse tulemusel jõudnud otsusele, et vaidlustajat ei ole võimalik kvalifitseerida käesoleval juhul. 2.4 RHAD on kehtiv ja õiguspärane (ptk B ja C vaidlustuses) 2.4.1 Vaidlustatud otsus põhineb tõepoolest RHAD-s sisalduval lausel, mis omakorda sisaldab endas expressis verbis keeldu esitada referentslepinguga raamlepingut tulenevalt raamlepingu olemusest. 2.4.2 RHS § 4 p 15 kohaselt on raamleping ühe või mitme ettevõtja ja ühe või mitme hankija vahel sõlmitud leping, millega kehtestatakse lepingu kehtivusaja vältel selle alusel sõlmitavaid hankelepinguid reguleerivad tingimused. Raamleping loob seega suletud süsteemina toimiva alusraamistiku teatud liiki hankelepingute sõlmimiseks kindlate isikute vahel kas raamlepingus kindlaksmääratud tingimustel või igakordsete minikonkursside tulemusel. Raamlepingust ei tulene selle pooltele hankelepingutega sarnaseid õigusi ega kohustusi, st raamlepingu alusel ei toimu toodete müüki ega teenuste osutamist.14 Samuti ei tulene raamlepingust hankijale kohustust hankelepinguid sõlmida. Raamleping ei ole hankelepingu liik, kuigi RHS § 29 lg 1 alusel kohalduvad raamlepingule paljuski hankelepingu sätted. Raamlepingu peamine erisus hankelepingust seisneb selles, et raamlepinguga ei ole hankija kohustatud tellima raamlepinguga hõlmatud ehitustöid, asju või teenuseid.15 See tähendab, et raamlepingu võib hankija jätta täies ulatuses kasutamata, st mitte sõlmida selle alusel ühtegi hankelepingut. Raamlepingut on kirjeldatud kui ebapiisava õigusliku siduvusega lepingut, mille jõustamiseks on tarvis sõlmida hankeleping. 16 2.4.3 Kuna kvalifikatsiooni kontrollimiseks on oluline tuvastada pakkuja varasem reaalne kogemus, mitte pelgalt sõlmitud lepingute hulk, siis on ilmne, miks hankija sellise tingimuse kvalifitseerimisel seadis. Samuti on RHS § 98 lg 3 puhul ilmne, et välistus puudutab samas sättes viidatud RHS § 8 mõttes hankelepinguid. See tähendab, et RHS § 98 lg 3 alusel ei või hankija piirata kvalifitseerimistingimust selliselt, et lubatud on üksnes hankijatega sõlmitud lepingute esitamine referentsina. Lühidalt, RHS § 98 lg 3 keelab erasektori lepingute välistamise kvalifitseerimistingimuste täitmisel. RHAD-s märgitud piirang selline ei ole, ehk RHS § 98 lg 3 ka käesoleval juhul ei kohaldu. 2.4.4 Muuseas on väga oluline ikkagi asjaolu, et RHAD-d ei vaidlustatud. RHAD kehtib igal juhul – ka siis, kui see võib olla õigusvastane. Vaidlustaja jättis RHAD õigeaegselt vaidlustamata, mistõttu ei ole võimalik käesolevas vaidluses arutleda selle üle, kas RHAD võiks hüpoteetiliselt olla tühine või 13 RKHKo 3-3-1-24-1, p 22 14 Vt nt VAKO 24.04.2018, 64-18/192746 , p 12; 24.04.2018, 61-18/192746, p 12. 15 EL hankedirektiivi 2014/24 põhjendus 61 16E. Pallo, RHS § 29/4. M. A. Simovart, M. Parind. (koost.) Riigihangete seadus. Komm. vlj. Tallinn: Juura 2019. 5  mitte.17 Täitmiseks on kohustuslik ka õigusvastane, kuid kehtiv haldusakt. 18 RHAD saaks sealjuures teoorias olla tühine vaid juhul kui: 1) sellest ei selgu haldusakti andnud haldusorgan; 2) sellest ei selgu haldusakti adressaat; 3) seda ei ole andnud pädev haldusorgan; 4) see kohustab toime panema õigusrikkumise; 5) sellest ei selgu õigused ja kohustused, kohustused on vastukäivad või seda ei ole muul objektiivsel põhjusel kellelgi võimalik täita (HMS § 63 lg 2). Praeguse juhul ei ole tegu ühegi sellise olukorraga. 2.4.5 Vaidlustaja on viidanud VAKO asjale 210-24/283775, kuid tegemist on otsusega, mille Ringkonnakohus tühistas 28.02.2025 otsusega 3-24-3333. Lisaks oli selle vaidluse kontekst ka hoopis muu ega ole üle kantav käesolevas asjas, kuivõrd RHS § 98 lg 3 ei reguleeri üldse raamlepingule tuginemise küsimust. Raamleping ei ole leping selle sisulises mõttes, vaid tegemist on riigihanke vahendiga. Seega ei ole hankija eksinud ka RHS § 101 lg 1 p 2 vastu, võimaldades pakkujatel esitada nii hankelepinguid, raamlepingu alusel sõlmitud hankelepinguid kui ka mistahes muid lepinguid. Hankija on keelanud lepingulise referentsina kasutada riigihankevahendit. Analoogselt ei ole võimalik juba riigihanke instituudi olemusest tulenevalt referentsina kasutada dünaamilist hankesüsteemi, millega vaidlustaja liidetud on. Pelk fakt, et pakkuja on sõlminud raamlepingu (või on liidetud dünaamilise hankesüsteemiga) ei anna talle kogemust, millele tugineda).19 2.4.6 Vaidlustamata RHAD kehtib seega täpselt selliselt, nagu see on 20, mistõttu ei ole võimalik asuda ka tõlgendama selle sisu kuidagi teisiti. Pakkuja kohustus oli märkida hankepassis vähemalt kaks nõuetele vastavalt (hanke)lepingut, kuid pakkuja valis esitada hoopis neli raamlepingut. Hankija seatud nõue on üheselt selge. 2.4.7 Kolmas isik ei nõustu ka selle käsitlusega, justkui oleks RHS § 3 põhimõtetega vastuolus asjaolu, et hankija ei asunud ise välja selgitama, millised konkreetsed hankelepingud viidatud raamlepingute alusel täidavad tingimused. Kvalifitseerimistingimus ei sisaldanud endas üksnes maksumust või ajalist piirangut, vaid ka konkreetseid sisulisi nõudeid. Vaidlustaja ei ole tõendanud, et hankija saanuks RHR-is raamlepingu leidmisel tuvastada, millistes konkreetsetes hankelepingus oli kasutusel Java tehnoloogia ning teostati äri- ja süsteemianalüüse ning infosüsteemi arendusi. Liiatigi ei ole hankijal ka mistahes kohustust seda teha (vt eespool p 2.3.4). 2.4.8 Vaidlustaja väide, et ta ilmselgelt soovis raamlepingu alusel sõlmitud hankelepingutele tugineda, ei ole tõendatud. Hankepassis ta mistahes viiteid hankelepingutele ei teinud, hankekomisjoni protokolli kohaselt esitati teabevahetuse raames veel ebaselgeid eksitavaid andmeid selle kohta, mis täpne leping ja millise minikonkursi alt tegelikult sõlmitud on. Lisaks tekkis hankekomisjonil koguni kahtlus sellest, kas vaidlustaja kinnituskiri käsitleb üldse raam- või hankelepingut. Vaidlustaja on selgelt eksinud nii pakkumuse kui teabevahetuse raames andmete esitamisel, mistõttu ei ole hankijal olnud faktiliselt pakkumuse koosseisus esitatud andmete pinnalt võimalik tuvastada üheselt vaidlustaja kvalifikatsioonile vastavus. Sellises olukorras on aga ainuõige jätta pakkuja kvalifitseerimata. 2.4.9 Kokkuvõtlikult kehtib RHAD sellisena, nagu see pakkumuste esitamise tähtpäeval kehtis ning hankijal on kohustus seda ka vastavalt kohaldada).21 Puuduvad mistahes õiguslikud alused hankija poolt selgelt ja ühemõtteliselt sätestatud tingimuse kohaldamata jätmiseks. 17 TrtRnKo 06.03.2025, 3-24-3242 p 12 18 RKHKo 3-3-1-50-09, p 13 19 vt analoogia korras EK C-387/14 Esaprojekt, p 63 20 TrtHKo 13.01.2025, 3-24-3242 p 17 21 EK C-336/1, Manova, p 40 ja C-496/99 P: komisjon vs. CAS Succhi di Frutta, p 115 6 2.5 Vaidlustaja on rikkunud oma hoolsuskohustust ning puudus hankepassis on sisuline (ptk D vaidlustuses) 2.5.1 Riigikohus on leidnud (küll varasema RHS redaktsiooni sarnaste sätete alusel), et „kõrvaldatava puudusega ei ole tegemist siis, kui esitatud dokumendid ja andmed kinnitavad, et pakkuja ei vasta sisuliselt kvalifitseerimistingimustele (RHS § 39 lg-s 3 sätestatud olukord), st puudus on sisuline, mitte vormiline. /…/ Kvalifikatsiooninõuetele sisuliselt mittevastav pakkuja ei saa muutuda RHS § 39 lg 4 kohaldamise käigus vastavaks. Kui nõuetele vastav seisund tekib ettevõtjal alles pärast pakkumuse esitamist, ei võeta seda hankemenetluses arvesse.“22 2.5.2 Tallinna Ringkonnakohus on leidnud23, et „Seega – kui üksnes hankepassis esitatust nähtuvalt on hankija poolt nõutud andmed kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta üldse esitamata, on pakkuja jätnud hankijale esitamata hankija antud tähtajaks (pakkumuste esitamise tähtajaks) kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud andmed RHS § 98 lg 4 tähenduses ning esineb alus pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks üksnes hankepassi alusel RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 6 koosmõjus. Ringkonnakohus on ka seisukohal, et kui pakkuja on jätnud andmed üldse esitamata (nagu praeguse vaidluse puhul referentslepingute ja veokorraldaja äranäitamise nõude osas), ei saa hankija nõuda pakkujalt hankepassi hilisemat täiendamist (RHS § 46 lg 4) ega asuma teostama kvalifikatsiooni sisulist kontrolli koos võimalike täiendavate selgituste/dokumentide küsimisega. Sisulise kontrolli teostamiseks ei saa lugeda hankija 31.01.2019 selgitustaotlust.“ 2.5.3 Eelnevast tulenevalt on kolmas isik seisukohal, et vaidlustaja poolt hankepassi lisamata jäänud andmed konkreetsete, kvalifitseerimistingimustele vastavate, hankelepingute kohta on sisuline puudus, mida ei ole võimalik kõrvaldada selgituste teel. Tegemist ei ole esitatud andmete täpsustamisega, vaid täiesti uute andmetega, mida hankijal ei ole võimalik arvesse võtta otsuse tegemisel. 2.5.4 Euroopa Kohtu (EK) praktika ettevõtja esitatud dokumentide selgitamise lubatavuse käsitlemisel põhineb pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetel. EK leiab, et ettevõtja dokumentide kohta selgituste küsimine võib ohustada nende riigihanke üldpõhimõtete järgimist. 24 EK praktikas loodud selgituste lubatavuse eeldused saab üldistatult taandada nõudele, mille kohaselt ei tohi dokumentide selgitamine anda ettevõtjale ebaausat eelist. 25 2.5.5 EK praktika kohaselt on selgituste teel pakkumuse täpsustamisel kaks eeldust. Esimene neist on, et üldjuhul lubatud selgitused, millega ei kaasne dokumentide sisulist muutmist 26, kuid käesoleval juhul just see on juhtunud – vaidlustaja on sisuliselt asunud teabevahetuse raames muutma hankepassis olevaid andmeid, mitte neid täpsustama. Teiseks on oluline nüanss käesoleval juhul ka asjaolu, et hankija on RHAD-s selgesõnu sätestanud raamlepingutele tuginemise keelu, mille kohta EK on leidnud, et ei tohi hankija kalduda kõrvale tema enda poolt RHAD-s sätestatud piirangutest.27 Mõlemad eeldused peavad olema täidetud selleks, et saaks selgitusi lubada – käesoleval juhul ei ole aga kumbki selline eeldus täidetud. 22 RKHKo 3-3-1-24-1, p 23 23 TlnRKo 08.07.2019, 3-19-631, p 15 24 EK C-496/99, Euroopa Ühenduste Komisjon versus CAS Succhi di Frutta SpA, p 110; C-387/14 , Esaprojekt sp. z o.o. versus Województwo Łódzkie p 38; C-599/10, p-d 40–41. 25 EK C-599/10, p 41; C-336/12, p 37. 26 EK C-599/10, p 40; C-131-16, Archus sp. z o.o. ja Gama Jacek Lipik versus Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., p 36; C-387/14, p 38. 27 EK C-336/12, p-d 40, 42; C-42/13, p-d 42, 50; C-27/15, Pippo Pizzo versus CRGT Srl, p 50. Vrd EÜK T- 7/20, Global Translation Solutions Ltd vs European Parliament, p.63. 7 2.5.6 Õiguskirjanduses ja kohtupraktikas on leitud, et kõrvalekaldumine eelnevas punktis märgitud eeldustest on lubatud vaid erandjuhtudel, kui seda õigustavad objektiivsed erandlikud asjaolud. 28 Eelkõige võiks erikohtlemine olla lubatud juhul, kui ettevõtja jättis andmed või dokumendid esitamata hankijast tuleneva või mõne muu erandliku asjaolu tõttu, mida ta ei saanud ette näha ega mõistlikult vältida.29 On ilmne, et vaidlustajal puudusid mistahes piirangud hankepassis õigete andmete esitamiseks – seda kinnitab juba ainuüksi asjaolu, et teabevahetuse raames vajalikud andmed siiski esitati (mööndustega, kuid siiski). Samuti oli kvalifitseerimistingimus sõnastatud väga selgelt ega saanud tekitada vaidlustajas segadust või mitmeti mõistetavust selle osas, mis andmeid hankepassis esitama peab. Vaidlustaja on ilmselgelt eksinud pakkumuse koostamisel ning puudub mistahes objektiivne õigustus selleks. 2.5.7 Kvalitatiivset valikut puudutavate dokumentide puhul on keskne tähendus eelkõige andmetel, mis on aluseks ettevõtja kvalifitseerimise tingimustele vastavuse või hankemenetlusest kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimisele.30 Nii luges EK asjas Esaprojekt ettevõtja soovi tugineda pärast dokumentide esitamise tähtpäeva sellise ettevõtja kogemusele, keda algses taotluses nimetatud ei olnud, dokumentide sisuliseks ja seepärast keelatud selgitamiseks. EK leidis, et uued andmed oleksid muutnud algsete andmete kohaselt kvalifitseerimise nõuetele mittevastava taotleja nõuetele vastavaks, mistõttu oleks ettevõtja saanud teiste ettevõtjate ees ebaausa eelise. 31 Võrdse kohtlemise tagamiseks tuleks eitada, sh ka objektiivselt varasemast ajast pärinevate andmete või dokumentide, juurde esitamist olukorras, kus pakkuja on jätnud mitmed või märkimisväärse osa nõutud dokumentidest või andmetest esitamata. 32 2.5.8 Viimaks märgib kolmas isik, et hankija on teinud kaalutlusotsuse vaidlustaja kvalifitseerimata jätmisel, mille kohtulik kontroll on väga piiratud. VAKO ja kohtud peaksid käesoleval juhul kontrollima üksnes seda, ega hankija ei ole teinud ilmseid kaalutlusvigu. Kolmas isik on veendumusel, et hankija on toiminud korrektselt – hea halduse põhimõtte kohaselt on antud vaidlustajale võimalus tekkinud olukorda selgitada, kuid see ei tähenda, et hankijal tekiks õigus kvalifitseerimisotsuse tegemisel võtta arvesse kohustuslikke ja täiendavaid andmeid, mida hankepassis ei olnud. Eelnevast tulenevalt on vaidlustaja eksinud ning puudus on sisuline, mida ei ole võimalik kõrvaldada selgituste teel. 2.6 Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane (ptk E vaidlustuses) 2.6.1 Kolmas isik on veendumusel, et hankija tegevus vaidlustaja kvalifitseerimata jätmisel on olnud õiguspärane, mistõttu on ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus õiguspärane. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1 Kolmanda isiku nimel esitab vaidlustuse vastuse Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitab enda esindusõigust. 3.2 Kolmas isik on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 28 EK ühendatud kohtuasjad C-21/03 ja C-34/03, p 27. 29 D. Minumets, RHS § 46/30. M. A. Simovart, M. Parind. (koost.) Riigihangete seadus. Komm. vlj. Tallinn: Juura 2019. 30 EK C-387/14, p 43; C-42/13. 31 EK C-387/14 , p-d 41–42, 44. 32 Pascal Friton and Janis Zöll in European Public Procurement: Commentary on Directive 2014/24/EU, edited by Roberto Caranta, and Albert Sanchez-Graells, Edward Elgar Publishing Limited, 2021, p 583. 8 Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat AKTSIASELTS HELMES lepinguline esindaja 9