Tartu Linnavalitsuse vaie Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ameti 03.06.2020 finantskorrektsiooni otsusele (vaide rahuldamine MKM)

VAIDEOTSUS 07.09.2020 nr 1.1-6/20-010 Tartu Linnavalitsuse vaie Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ameti 03.06.2020 finantskorrektsiooni otsusele 1. Asjaolud 1.1 Tartu Linnavalitsus, registrikoodiga 75006546, (edaspidi ka Tartu LV või vaide esitaja) esitas 02.02.2016 Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametile (edaspidi TTJA) taotluse toetuse saamiseks majandus- ja taristuministri 03.10.2014 määruse nr 85 „Transpordi infrastruktuuri arendamine perioodil 2014–2020“ (edaspidi määrus) alusel. TTJA registreeris projekti „Põhimaanteid E263 Tallinn-Tartu-Luhamaa ja T3 Jõhvi-Tartu-Valga ühendav Tartu linna idapoolne ringtee“ (edaspidi projekt) struktuuritoetuse registris numbriga 2014-2020.10.01.16- 0021. 1.2 TTJA rahuldas 12.04.2016 käskkirjaga nr 1-10/16-040 Tartu LV toetuse taotluse ning eraldas vaide esitajale toetust maksimaalselt 8 160 000 eurot. 1.3 Tartu LV algatas 25.04.2016 ja 08.06.2016 riigihangete registris kaks riigihanget: 1.3.1 riigihange viitenumbriga 170838 „Tartu idapoolse ringtee 3. ehitusala projekteerimine ja ehitamine“ (edaspidi RH nr 170838); 1.3.2 riigihange viitenumbriga 171809 „Tartu idapoolse ringtee 3. ehitusala projekteerimise ja ehitamise Konsultandi/Inseneri teenus“ (edaspidi RH nr 171809). 1.4 Rahandusministeeriumi (edaspidi RM) finantskontrolli osakonna I auditi talitus viis läbi auditi, teiste hulgas auditeeriti ka Tartu LV korraldatud RH-d nr 170838 ja RH-d nr 171809. Auditi lõpparuanne valmis 16.11.2018 (edaspidi lõpparuanne). 1.5 Lõpparuandesse oli lisatud RM kommentaarid, soovitused TTJA-le ja soovituste rakendamise tähtajad. RM märkis, et aruandes toodud soovituste rakendamist hindab TTJA ning lõpliku hinnangu soovituste elluviimisele annab RM. 1.6 10.01.2020 edastas TTJA Tartu LV-ile kirjaga finantskorrektsiooni otsuse kavandi arvamuse avaldamiseks. 1.7 Tartu LV esitas 10.02.2020 kirjaga seisukoha finantskorrektsiooni otsuse kavandi osas. Tartu LV nõustus otsuse kavandis toodud TTJA järeldusega FIDIC ehituslepingu tundmise nõude osas, kuid ei nõustunud TTJA järeldustega, mille kohaselt rikkus Tartu LV RH nr 170838 korraldamise ajal kehtinud riigihangete seaduse (edaspidi RHS v.r.) § 33 lõiget 2.  2 1.8 TTJA tegi 03.06.2020 projekti osas finantskorrektsiooni otsuse nr 1-7/20-012-T1 (edaspidi finantskorrektsiooni otsus). 1.9 Vaide esitaja esitas 03.07.2020 vaide finantskorrektsiooni otsuse peale ja palus finantskorrektsiooni otsuse tühistada. TTJA edastas vaide Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile (edaspidi ka vaideorgan) 07.07.2020. 1.10 Vaideorgan vaatas vaide läbi haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 83 ja määruse § 5 alusel. 2. TTJA finantskorrektsiooni otsus 2.1 Finantskorrektsiooni otsuse punktis 4.1 toob TTJA välja, et vaide esitaja poolt on jäetud täiend "või sellega samaväärne" lisamata RH nr 170838 hankedokumentide (edaspidi HD) lisa 1 punktis 1.1. nimetatud standarditele. TTJA jõudis järeldusele, et vaide esitaja on sellega rikkunud RH nr 170838 läbiviimisel RHS v.r. § 33 lõiget 2. 2.2 Lähtudes finantskorrektsiooni otsuse punktis 4.1. ja selle alapunktides tuvastatud asjaoludest, analüüsis TTJA finantskorrektsiooni otsuse punktis 5 rikkumise mõju ning põhjendas finantskorrektsiooni otsusega rakendatavat finantskorrektsiooni määra. Finantskorrektsiooni otsuse resolutsiooni punkti 1 kohaselt otsustas TTJA lugeda mitteabikõlbulikuks 5% projekti raames RH nr 170838 tulemusena sõlmitud hankelepingu osas tasutud kuludest, mis moodustab 342 794,61 eurot (sh toetuse osa 291 375,42 eurot ja omafinantseeringu osa 51 419,19 eurot). Finantskorrektsiooni otsuse resolutsiooni punkti 2 kohaselt otsustas TTJA nõuda Tartu LV-lt tagasi toetuse summa 291 375,42 eurot. 3. Vaide esitaja seisukohad Vaide esitaja vaidleb TTJA finantskorrektsiooni otsusele vastu ja palub selle tühistada. Vaide esitaja leiab, et RH nr 170838 „HD Lisa 1 punkti 1, sh punkti 1.1. puhul ei olnud tegemist hankeeseme tehnilise kirjeldusega RHS v.r. § 33 lg 1 mõttes. HD Lisa 1 punktis 1 oli toodud üldine informatsioon, mis võimaldas hankest huvitatud isikutel saada ülevaate Eestis kehtivatest normdokumentidest, ilma, et hankest huvitatud isikud oleksid pidanud aega kulutama iseseisvale uurimisele, millised vastavad õigusaktid, juhised ja standardid tavapäraselt Eestis teede projekteerimisel ja ehitusel kasutatakse. Isegi kui asuda seisukohale, et HD Lisa 1 punkti 1.1. puhul oli tegemist hankeeseme tehnilise kirjeldusega (millega vaide esitaja ei nõustu), ei pidanud pakkumuse esitaja tõendama pakkumuse esitamisel oma pakkumuse vastavust tehnilisele kirjeldusele ning vaide esitaja ei kontrollinud pakkumuste vastavust tehnilisele kirjeldusele.“. 4. Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi seisukoht 4.1 HMS § 83 lõike 1 järgi kontrollib vaideorgan vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. HMS § 54 järgi on haldusakt õiguspärane, kui see on antud pädeva haldusorgani poolt, andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja on sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. 4.2 Ettevõtja taotles TTJA-lt toetust määruse alusel. Määruse § 35 lõike 1 järgi tehakse finantskorrektsiooni aluste esinemisel finantskorrektsiooni otsus ja aluseta väljamaksud toetus nõutakse tagasi vastavalt perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse §-des 45–47 ja Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ §-des 21–23 sätestatule.  3 4.3 Projekti elluviimiseks sõlmis Tartu LV RH nr 170838 tulemusena 17.08.2016 hankelepingu, mille raames esitas TTJA-le kulusid kokku 6 855 892,12 euro ulatuses. 4.4 Toetudes lõpparuandele alustas TTJA finantskorrektsioonimenetlust. TTJA tuvastas, et RH nr 17083 läbiviimisel Tartu LV rikkus RHS v.r. § 33 lõikes 2 sätestatud nõudeid, jättes HD lisas nimetatud standardite juurde märkimata täiendi „või sellega samaväärne“. TTJA asus seisukohale, et HD lisa 1 punktis 1.1 on esitatud tehniline kirjeldus. TTJA asus seisukohale, et Tartu LV poolsete rikkumiste tulemusena on tekkinud kahju ja rakendas Tartu LV-le RH nr 170838 tulemusel sõlmitud hankelepingule antud toetuse suhtes finantskorrektsiooni määra 5%. 4.5 Vaideorgan ei saa nõustuda TTJA finantskorrektsioonimenetluse järeldustega. HD lisa 1 p 1 (sh punkt 1.1) puhul ei ole tegemist hankeeseme tehnilise kirjeldusega RHS v.r. § 33 lõike 2 tähenduses. Kuna tehniline kirjeldus (HD lisa 1 punkt 2 ja selle järgnevad punktid) ei sisalda standardeid ja hankelepingu ese on esitatud kasutusomaduste ja funktsionaalsete nõuete kirjelduse kaudu, puudus vajadus lisada märge „või sellega samaväärne“ (RHS v.r. § 33 lõige 3). HD Lisa p 1 Üldinformatsioon ja p 2 Projekteerimine on täiesti erinevad HD-i osad. Üldinformatsioonis pakkujatele esitatud teabele (standardid) ei kohaldu RHS v.r. § 33 lõige 2. 4.6 Vaideorgan nõustub vaide esitaja seisukohaga, et RH nr 170838 puhul on tegemist nii projekteerimise kui ka ehitushankega, millisest professionaalne pakkuja pidi aru saama, et projekti üleandmiseks tellijale ja tee-ehitusprojektile ehitusloa saamiseks peab see vastama kehtivatele õigusaktidele ning ehitamisel tuleb lähtuda ehitusloa saanud tee-ehitusprojektist. Tee projekteerimise lahenduse leidmine oli Tartu LV poolt jäetud lahtiseks, st projekteerija pidi ise otsustama kuidas on parem soovitavat teed projekteerida, arvestades eskiisilahendust ning HD lisa 1 punktis 2 ja selle järgnevates punktides sätestatud projekteerimisnõudeid. OÜ Toner-Projekt koostatud eskiisilahenduses ega HD lisa 1 punktis 2 ja sellele järgnevates punktides sätestatud projekteerimisnõuetes ei ole viidatud ühelegi standardile. 4.7 TTJA järeldus, et pakkuja peab lähtuma vaid loetletud standarditest, pole vaideorgani hinnangul korrektne ja HD lisa 1 punkti 1.1. sõnastus ei välista samaväärsete standardite kasutamist. RHS v.r. § 33 lõikes 2 sätestatud nõude kohaselt tuleb iga viidet, mille hankija teeb tehnilises kirjelduses mõnele RHS v.r. § 33 lõikes 1 nimetatud alusele kui pakkumuse tehnilisele kirjeldusele vastavuse kriteeriumile, täiendada märkega „või sellega samaväärne“. Kõnesolevas hankes ei ole Tartu LV määranud konkreetset lahendust ega materjale, edukaks tunnistatud pakkuja pidi koostama sobiliku lahenduse. Järelikult esitas LV hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse hankelepingu eseme kasutusomaduste ja funktsionaalsete nõuete kirjelduse kaudu RHS v.r. § 33 lõike 3 alusel. Sellisel juhul ei ole nõutav märke „või sellega samaväärne“ kasutamine. 4.8 Vaideorgan ei saa nõustuda TTJA finantskorrektsiooni otsuse p-s 57 toodud väitega „Nimetatud märke lisamata jätmine võib juba eos mõjutada potentsiaalseid pakkujaid loobuma pakkumuse esitamisest, ilma et nad küsiksid hankijalt vastava tingimuse kohta täpsustavaid küsimusi.“, kuna puudub põhjus eeldada, et pakkuja ei ole professionaalne ja ei tee vahet üldinformatsioonil ja teostatava töö tehnilisel kirjeldusel, mis pealegi on esitatud kasutusomaduste ja funktsionaalsete nõuete kirjelduse kaudu HD lisa 1 punktis 2 ja sellele järgnevates punktides. Reeglina esitavad pakkujad, kes leiavad, et nende õigusi on rikutud, riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse, mitte ei loobu pakkumuse ja täiendavate küsimuste esitamisest. Hoolsuskohustuse nõue kehtib nii hankijale kui ka pakkujale. 4.9 Eelnevatel põhjustel leiab MKM, et TTJA finantskorrektsiooni otsus ei ole õiguspärane.  4 5. Vaideotsus Lähtudes HMS § 85 punktidest 1 ja 2: - rahuldan vaide ning tunnistan kehtetuks TTJA 03.06.2020 finantskorrektsiooni otsuse, millega TTJA luges mitteabikõlblikuks 5% projekti raames RH nr 170838 tulemusena sõlmitud hankelepingu osas tasutud kuludest ja nõudis Tartu LV-lt tagasi toetuse summas 291 375,42 eurot; - teen TTJA-le ettekirjutuse kaaluda uuesti TTJA 12.04.2016 käskkirjaga nr 1-10/16- 040 Tartu LV-le eraldatud toetuse tagasinõudmise vajadust, arvestades käesolevas vaideotsuses esitatud vaideorgani seisukohti. 6. Vaidlustamine Isikul, kelle õigusi on vaidemenetluses rikutud, on õigus pöörduda halduskohtumenetluse seadustikus sätestatud tingimustel ja korras, s.o 30 päeva jooksul alates vaideotsuse teatavakstegemisest, kaebusega Tallinna Halduskohtusse (Pärnu mnt 7, Tallinn 15082). Tulenevalt HMS § 87 lõikest 2 võib vaideotsuse tühistamist nõuda koos nõudega, mis jäeti vaideotsusega osaliselt või täielikult rahuldamata või sõltumata eelnimetatud nõudest iseseisvalt, kui vaideotsusega on isiku õigusi rikutud muul viisil kui vaide osaline või täielik rahuldamata jätmine. (allkirjastatud digitaalselt) Raul Siem väliskaubandus- ja infotehnoloogiaminister