Otsus

OTSUS Vaidlustusasja number 86-25/290332 Otsuse kuupäev 02.05.2025 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus AS-i TREV-2 Grupp vaidlustus Riigi Kaitse- investeeringute Keskuse riigihankes „Ämari linnaku teede projekteerimine ja ehitus“ (viitenumber 290332) AS-i TREV-2 Grupp hankemenetlusest kõrvaldamise otsusele Menetlusosalised Vaidlustaja, AS TREV-2 Grupp, esindajad Kätlin Hinnov ja Aet Sallaste Hankija, Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, esindaja Simona Šois Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada AS-i TREV-2 Grupp vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Ämari linnaku teede projekteerimine ja ehitus“ (viitenumber 290332) ning tunnistada kehtetuks Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse otsus AS-i TREV-2 Grupp hankemenetlusest kõrvaldamiseks. 2. Mõista Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuselt AS-i TREV-2 Grupp kasuks välja vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 640 eurot. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 18.02.2025 avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi ka Hankija) konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke „Ämari linnaku teede projekteerimine ja ehitus“ (viitenumber 290332) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD). Taotluste esitamise tähtpäevaks, 05.03.2025, esitas taotluse teiste hulgas AS TREV-2 Grupp. 2. 24.03.2025 käskkirjaga nr 2-1/25/115 „Taotlejate kõrvaldamise ja kvalifitseerimise otsused riigihankes „Ämari linnaku teede projekteerimine ja ehitus““ (edaspidi Käskkiri) kõrvaldas Hankija muuhulgas AS-i TREV-2 Grupp hankemenetlusest. 3. 02.04.2025 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) AS-i TREV-2 Grupp (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsusele kõrvaldada AS TREV-2 Grupp hankemenetlusest. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 08.04.2025 kirjaga nr 12.2-10/86 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 11.04.2025 ja neile vastamiseks 16.04.2025. Vaidlustuskomisjoni määratud tähtpäevadeks täiendavaid seisukohti ei esitatud. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, AS TREV-2 Grupp, põhjendab vaidlustust järgmiselt. 5.1. Käskkirja p-iga 2.1 kõrvaldas Hankija Vaidlustaja hankemenetlusest. Kõrvaldamise põhjuse esitas Hankija 24.03.2025 teatena riigihangete registris töölehel „Teabevahetus - Sõnumid pakkujale“ järgmiselt: RHS § 104 lg 4 sätestab, et kui pakkuja või taotleja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja või taotleja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. RHS § 104 lg 6 kohaselt teeb hankija otsuse hankepassis esitatud teabe alusel. Käesoleval juhul ei ole taotleja esitanud alltöövõtja hankepassi. Kohtupraktikas on leitud (vt TlnRingKo 3-19-631, p 15), et juhul, kui hankepassis on puudu andmed kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta, on pakkuja jätnud esitamata hankija antud tähtajaks (pakkumuste esitamise tähtpäevaks) kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud andmed RHS § 98 lg 4 tähenduses ning esineb alus pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks üksnes hankepassi alusel RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 6 koosmõjus. Eeltoodust tulenevalt kõrvaldab hankija taotleja AS TREV-2 Grupp vastavalt RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 6 koosmõjule hankemenetlusest. Hankijal puudus alus Vaidlustaja hankemenetlusest kõrvaldada. 5.2. Hankija seadis tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimusena mh nõude 3 järgmises sõnastuses: projekteerimise eest vastutav isik diplomeeritud teedeinsener tase 7, spetsialiseerumisega teeehitus ja korrashoid, kompetents tee ehitusprojekti koostamine (edaspidi Tingimus). Vaidlustaja esitas Tingimuse täitmiseks projekteerimise eest vastutava isikuna A. L.-i. Vaidlustaja esitas enda hankepassis kõik nõutud andmed projekteerimise eest vastutava isiku 2 (9) kohta ning eraldi dokumendina A. L.-i digiallkirjastatud nõusoleku, milles viimane kinnitas, et on nõus, et Vaidlustaja tõendab oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimusele ning kinnitas, et osaleb hankelepingu vahetul täitmisel vähemalt osas, milles Vaidlustaja tugines tema näitajatele oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavuse tõendamisel kvalifitseerimise tingimustele. 5.3. Vaidlustaja saab Hankija otsusest aru selliselt, et Hankija kõrvaldas Vaidlustaja hankemenetlusest seetõttu, et Vaidlustaja ei esitanud A. L.-i hankepassi. Vaidlustaja hankemenetlusest kõrvaldamine on ebaseaduslik. Asja lahendamiseks on oluline selgeks teha, et kas A. L.-i näol on tegemist isikuga, kes käesoleval juhul on samaaegselt ka teine ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse RHS §-i 103 mõttes pakkuja kvalifikatsiooni tõendamiseks, kuna ainult sellisel juhul kaasnes Vaidlustajale RHS-ist tulenevalt kohustus esitada ka kõnealuse isiku hankepass. Vaidlustaja ei ole kvalifitseerimise tingimuste täitmisel tuginenud teise ettevõtja vahenditele RHS §-i 103 tähenduses. A. L. on füüsiline isik, kellele on antud diplomeeritud teedeinseneri kutse tasemel 7, spetsialiseerumisega tee-ehitusele ja korrashoiule. Kutsetunnistusi antakse inimestele, mitte ettevõtjatele. 5.4. Vaidlustaja esitas taotluse koosseisus A. L.-i allkirjastatud nõusoleku, kuna taotluse esitamise ajal ei olnud A. L. Vaidlustaja töötaja ning Vaidlustaja soovis Hankijale tõendada, et A. L. on nõus hankelepingu täitmisel projekteerimise eest vastutava isiku ülesandeid täitma. Vaidlustajal oli eeltoodust lähtuvalt A. L.-iga kokkulepe, et juhul, kui Hankija sõlmib Vaidlustajaga hankelepingu, asub A. L. täitma hankelepingut osas, mida leping projekteerimise eest vastutavalt diplomeeritud teedeinsenerilt eeldab. 5.5. Kui seadus olemasolevate töötajate kohta, keda hankelepingu täitmisel kavatsetakse kasutada, hankepassi esitamist ei nõua, siis samavõrd põhjendamatu on nõuda hankepassi esitamist hankelepingu täitmisele kaasatavate potentsiaalsete tulevaste töötajate ja muude sarnaselt kaasatavate isikute kohta. Kuna Tingimus ei olnud sõnastatud täislausega, siis ei saanud selle sõnastusest välja lugeda, et projekteerimise eest vastutav isik peab olema või peab olema mingi aja vältel olnud taotleja töötaja või üldse mingit konkreetset tüüpi lepinguga taotlejaga seotud. 5.6. RHAD dokumendi „Riigihanke alusdokumendid klassikalise sektori konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusega riigihankes „Ämari linnaku teede projekteerimine ja ehitus“ (viitenumber 290332)“ (edaspidi Alusdokument) p-is 2.4 on sätestatud: Kui taotleja soovib tõendada oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele teise ettevõtja vahendite alusel, esitab ta TEISE ETTEVÕTJA KIRJALIKU JA ALLKIRJASTATUD NÕUSOLEKU, milles teine ettevõtja: kinnitab, et on nõus, et taotleja tõendab oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele tema näitajate alusel, nimetades ära teise isiku tehnilise ja kutsealase pädevuse kirjelduse, millele taotleja tugineb ning kinnitab, et osaleb hankelepingu vahetul täitmisel vähemalt osas, milles taotleja tugines tema näitajatele oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavuse tõendamisel kvalifitseerimise tingimustele. Hankija nõuab või võib nõuda ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, asendamist vastavalt RHS § 122 lg 7. RHS teeb vahet, kas hankelepingu täimiseks kaasatav isik (sh alltöövõtja/allhankija) on samaaegselt ka teine ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse RHS §-i 103 mõttes pakkuja kvalifikatsiooni tõendamiseks või on tegemist üksnes ettevõtjaga, kellega pakkuja kavatseb sõlmida allhankelepingu hankelepingu täitmiseks (RHS § 122). Teisel juhul RHS hankepassi esitamise kohustust ei sätesta. 5.7. RHS § 101 lg 1 p-i 6 kohaselt võib hankija taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõuda vastavalt hankelepingu alusel 3 (9) tellitavate teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja kasutusviisile andmeid taotleja, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta, kui need on vastavate teenuste osutamiseks või ehitustööde juhtimiseks vajalikud. Vaidlustuskomisjon on varasemalt leidnud, et viidatud sätte alusel saab nõuda vaid haridust ja kutsekvalifikatsiooni otseselt tõendavaid dokumente ning nõutav info ei saa nimetatud piiridest väljuda. See tähendab, et teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute kohta ei tohi nõuda kinnitusi maksude tasumise kohta, erinevates süütegudes süüdi mitteolemise, pankrotis mitteolemise ja paljude muude asjaolude kohta, mida isik hankepassis tavapäraselt kinnitama peab. Hankija on ka eeltoodu tähelepanuta jätnud. 5.8. Hankija kõrvaldas Vaidlustaja hankemenetlusest RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 6 koosmõjus. RHS § 98 reguleerib taotleja kvalifikatsiooni kontrollimist ning lg 4 sätestab, et kui taotleja ei esita hankija antud tähtajaks kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente või esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid või dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal tasuta kättesaadavad, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata. Vaidlustaja esitas oma taotluse koosseisus kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud dokumendid, sealhulgas dokumendid projekteerimise eest vastutava isiku kohta. Kutsetunnistuse numbri alusel sai Hankija andmekogus olevate avalike andmete põhjal tasuta kontrollida kutsetunnistuse kehtivust ja vastavust muudele Hankija nõuetele. Vaidlustaja esitatud dokumentide sisu kohta Hankija selgitusi ei küsinud. Kuivõrd RHS § 98 reguleerib taotleja kvalifikatsiooni kontrollimist, siis jääb arusaamatuks, kuidas sai Hankija sellele sättele viidates teha Vaidlustaja hankemenetlusest kõrvaldamise otsuse. 5.9. Hankija otsuse tegemisel aluseks võetud teine RHS-i norm ehk § 104 lg 6 sätestab, et hankija teeb otsuse hankepassis esitatud teabe alusel taotleja kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta. Puudub vaidlus, et Vaidlustaja hankepass oli taotluse koosseisus Hankijale esitatud. Hankija ei ole osundanud, mis oli Vaidlustaja hankepassis sellist, mille alusel ta Vaidlustaja hankemenetlusest kõrvaldas. Vaidlustaja hankemenetlusest kõrvaldamise otsuse põhjendamisel ei viidanud Hankija ühelegi RHS §-is 95 loetletud kõrvaldamise alusele. Otsuse põhjenduses heidab Hankija ette alltöövõtja hankepassi esitamata jätmist, kuid Vaidlustajal ei ole olnud kavatsust alltöövõtjaid kasutada ning ta on hankepassis seda seisukohta selgelt väljendanud. 5.10. Vaidlustuskomisjon on oma varasemates lahendites viidanud, et olukorras, kus vaidlustaja hankepassis ühemõtteliselt kinnitas, et ei tugine teiste isikute vahenditele ega kasuta alltöövõtjaid, kuid pakkumusele lisatud dokumentide alusel võis teha vastupidiseid järeldusi, oleks Hankija pidanud Vaidlustaja kvalifikatsiooni sisulisel kontrollimisel nõudma Vaidlustajalt selgitust täpselt nende vastuolude kohta pakkumuses esitatud dokumentides. Ka juhul kui Hankija leidis, et Vaidlustaja on RHS §-ist 103 lähtuvalt tuginenud teise isiku vahenditele, siis on Hankija jätnud arvestamata sama sätte lg-s 6 toodud asendamise regulatsiooni. 6. Hankija, Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, vaidleb vaidlustusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. 6.1. Hankija seadis Tingimuse järgmises sõnastuses: projekteerimise eest vastutav isik diplomeeritud teedeinsener tase 7, spetsialiseerumisega tee - ehitus ja korrashoid, kompetents tee ehitusprojekti koostamine. Alusdokumendi p 2.4 sätestab: Kui taotleja soovib tõendada oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele teise ettevõtja vahendite alusel, esitab ta TEISE ETTEVÕTJA KIRJALIKU JA ALLKIRJASTATUD NÕUSOLEKU, milles teine ettevõtja: kinnitab, et on nõus, et taotleja tõendab oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele tema näitajate alusel, nimetades ära teise isiku tehnilise ja kutsealase pädevuse kirjelduse, millele taotleja tugineb ning kinnitab, 4 (9) et osaleb hankelepingu vahetul täitmisel vähemalt osas, milles taotleja tugines tema näitajatele oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavuse tõendamisel kvalifitseerimise tingimustele. Hankija nõuab või võib nõuda ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, asendamist vastavalt RHS § 122 lg 7. 6.2. Vaidlustaja esitas Riigihankes taotluse, mille koosseisus oli hankepass üksnes Vaidlustaja enda kohta ning A. L.-i nõusolek, et Vaidlustaja tugineb tema näitajatele tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavuse tõendamisel kvalifitseerimise tingimustele. Vaidlustaja ei märkinud enda hankepassis alltöövõtja kasutamist ega teise ettevõtja näitajatele tuginemist, kuid esitas siiski Hankijale teise isiku nõusoleku, mis on nõutud ainult teisele ettevõtjale tuginemise puhul. Sellest tulenevalt ja arvestades ka asjaolu, et A. L.-i nõusolek sisaldas mh meiliaadressi, millel on viide kolmandale ettevõttele - RoadArt OÜ-le, mille juhatuse liige on A. L., leidis Hankija, et Vaidlustaja tugineb teise ettevõtja vahenditele ning asus kontrollima tuginetava isiku hankepassi. Seda taotlusele lisatud ei olnud. 6.3. RHS § 104 lg 4 sätestab, et kui pakkuja või taotleja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja või taotleja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. Tuginemise puhul peab teise ettevõtja hankepass sisaldama kinnitust, et ettevõtjal, kelle vahenditele pakkuja või taotleja tugineb, ei esine ühtegi RHS § 95 lg-s 1 või 4 sätestatud kõrvaldamise alust ja ta vastab sellele kvalifitseerimiseks esitatud tingimusele, mille osas pakkuja või taotleja teise ettevõtja vahenditele tugineb, ning hankija nõutud andmeid esitatud tingimusele vastamise kohta (RHS § 104 lg 41). Kuivõrd käesoleval juhul ei esitanud Vaidlustaja tuginetava isiku kohta hankepassi, ei olnud Hankijal võimalik tuginetava isiku kõrvaldamise aluseid kontrollida ning ta kõrvaldas Vaidlustaja hankemenetlusest. 6.4. Hankija möönab, et vaidlustatud otsuse aluseks olev protokolli põhjendus on ekslik. Vaatamata sellele on otsus Vaidlustaja kõrvaldamise kohta õiguspärane. Menetlusökonoomika põhimõttest lähtuvalt soovib Hankija korrigeerida kõrvaldamise otsuse aluseks oleva protokolli põhjendust vaidlustusmenetluse raames. Vastasel juhul, kui vaidlustuskomisjon rahuldab vaidlustuse üksnes Hankija otsuse aluseks oleva väära põhjenduse tõttu, tekib olukord, kus Hankija tunnistab enda 24.03.2025 otsuse kehtetuks ja parandab ebatäpsused protokolli põhjenduses, kuid tulemus – Vaidlustaja kõrvaldatakse hankemenetlusest – jääb samaks. 6.5. Vaidlustaja väitel ei ole ta Tingimuse täitmisel tuginenud teise ettevõtja vahenditele RHS §-i 103 tähenduses, kuna A. L. ei ole käsitletav teise ettevõtjana, kelle vahenditele Vaidlustaja tugineb, vaid füüsiline isik. Hankija on seisukohal, et A. L. on käsitletav teise ettevõtjana ning mh ei oma tähtsust asjaolu, kas Vaidlustajal oli plaanis tugineda füüsilise või juriidilise isiku näitajatele. RHS kasutab ettevõtja mõiste määratlemisel konkurentsiseaduse (edaspidi KonkS) sõnastust (RHS § 4 lg 4). KonkS § 2 lg 1 sätestab, et ettevõtja käesoleva seaduse tähenduses on äriühing, füüsilisest isikust ettevõtja või muu majandus- või kutsetegevuses osalev isik või juriidiliseks isikuks mitteolev ühendus või ettevõtja huvides tegutsev isik. Vaidlustaja taotluse koosseisus olev A. L.-i nõusolek sisaldab A. L.-i ametialast meiliaadressi. Viide kolmandale ettevõttele nõusolekul näidatud meiliaadressil suunas Hankijat äriregistrit kontrollima. Äriregistri andmete kohaselt on A. L. äriühingu RoadArt OÜ juhatuse liige. Samuti leiab äriregistrist ka A. L.-i füüsilisest isikust ettevõtjana (edaspidi FIE). Kusjuures teise isiku nõusolekul ei ole näidatud A. L.-i kui FIE meiliaadress, vaid A. L.-i, kui RoadArt OÜ-ga seotud isiku meiliaadress. Seega olenemata sellest, kas Vaidlustaja tugines äriühingu RoadArt OÜ, FIE A. L. või füüsilise isiku näitajatele, kohalduks igal juhul KonkS § 2 lg 1. Ka füüsilise isiku kohta on võimalik esitada hankepass. Seega ei omanud Hankija jaoks tähtsust asjaolu, kas 5 (9) tegemist on juriidilise või füüsilise isikuga. 6.6. Vaidlustaja kinnitab vaidlustuses, et taotluse esitamise ajal ei olnud A. L. Vaidlustaja töötaja. Veel enam, Vaidlustajal oli A. L.-iga kokkulepe, et A. L. asub täitma hankelepingut osas, mida leping projekteerimise eest vastutavalt diplomeeritud teedeinsenerilt eeldab, alles siis, kui Hankija sõlmib Vaidlustajaga hankelepingu. Seega kinnitab Vaidlustaja ise, et A. L. ei ole Vaidlustaja töötaja. Kui A. L. ei ole Vaidlustaja töötaja, ei ole võimalik teha muud järeldust, kui see, et Vaidlustaja tugineb teise ettevõtja vahenditele RHS §-i 103 mõistes. 6.7. Vaidlustaja leiab, et põhjendamatu on nõuda hankepassi esitamist potentsiaalsete tulevaste töötajate ja muude sarnaselt kaasatavate isikute kohta. Hankija on eelnevalt leidnud, et A. L.-i näitajatele tuginemist tuleb hinnata kui teise ettevõtja vahenditele tuginemist RHS §-i 103 mõistes. Hankepassi esitamise kohustus tuleneb seega seadusest (RHS § 104 lg 4) ning seda ei peagi RHAD-is eraldi tingimusena sätestama. 6.8. Hankijale jääb arusaamatuks, miks peaks olema RHAD-is eraldi määratletud taotleja ja tuginetava isiku õiguslik suhe. Hankija jaoks on oluline, kas tegemist on sama ettevõtja (st Vaidlustaja enda) või teise ettevõtjaga. Kui Vaidlustaja kasutab enda töötajaid (ükskõik millise lepingu alusel), ei ole tegemist tuginemisega. Käesoleval juhul tugineb Vaidlustaja teisele ettevõtjale (kas RoadArt OÜ, FIE A. L. või füüsiline isik). 6.9. Vaidlustuses teeb Vaidlustaja arusaamatult vahet tuginemisel RHS §-i 103 tähenduses ning mingil muul tuginemisel, mille kohaselt ei pea taotleja tuginetava isiku hankepassi esitama, kui ta kavatseb teadmata ajal allhankelepingu hankelepingu täitmiseks „ettevõtjaga“ sõlmida. Hankija ülesanne ei ole ennustada, kas ja kellega Vaidlustaja tulevikus töösuhteid sõlmida soovib. Hankija teeb oma otsused hankemenetluse ajal asjakohase ja kättesaadava info alusel. 6.10. Vaidlustaja väidab, et vaidlustuskomisjon on varasemalt leidnud, et Hankija ei tohikski tuginetava isiku kõrvaldamise aluseid kontrollida. Hankija juhib tähelepanu, et jutt käib RHS § 101 lg 1 p-ist 6, mis ei käsitle tuginemist vaid sätestab tingimused taotleja/pakkuja enda töötajate hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kontrollimise kohta. 6.11. Vaidlustaja on seisukohal, et, isegi kui Hankija leidis, et Vaidlustaja tugineb RHS §-ile 103, ei ole Hankija arvestanud RHS § 103 lg-ga 6, mis käsitleb asendamise regulatsiooni. Kuivõrd tuginetava isiku hankepass oli esitamata, ei saanud ta tuginetava isiku kõrvaldamise aluseid kontrollida ning seega ei oleks Hankijal olnud vajadusel ka võimalust tuginetava isiku asendamist nõuda. 6.12. Vaidlustaja leiab, et olukorras, kus Vaidlustaja hankepassis ühemõtteliselt kinnitas, et ei tugine teiste isikute vahenditele ega kasuta alltöövõtjaid, kuid pakkumusele lisatud dokumentide alusel võis teha vastupidiseid järeldusi, oleks Hankija pidanud kvalifikatsiooni sisulisel kontrollimisel nõudma Vaidlustajalt selgitust täpselt nende vastuolude kohta pakkumuses esitatud dokumentides. Seda Hankija ei teinud. Rahandusministeeriumi korduma kippuvate küsimuste saki „Hankepass“ p 9 kirjeldab järgmist: Kui hankepass on täiesti esitamata, kusjuures tähtsust ei oma, kas hankija on kasutanud RHS § 52 lõikes 3 sätestatud võimalust või mitte, on ilmselt tegemist olukorraga, kus hankija kaalutlusõigus ettevõtja kõrvaldamise kohta on kahanenud nullini ning ettevõtja tuleb kõrvaldada. Selle põhjuseks on asjaolu, et § 95 lg-s 4 toodud kõrvaldamise aluste puhul on suures osas kõrvaldamise aluste puudumise tõendiks ettevõtja enda kinnitus. Kui aga isegi kinnitus puudub, ei ole hankijal võimalik mitte mingite andmete põhjal vastavasisulist otsust teha. See on nii ka mõnede kvalifitseerimise tingimuste puhul. RHS § 104 lg 6 kohaselt teeb hankija otsuse hankepassis esitatud teabe alusel. Seega juhul, kui hankija RHS § 52 lõikes 3 sätestatud võimalust ei kasuta, tuleb tal selline otsus teha. Seda tuleb 6 (9) eristada otsusest, mille hankija võib mistahes ajal menetluse kestel teha § 104 lg 7 alusel ja mis tehakse kõrvaldamise aluste ja kvalifikatsiooni sisulise kontrollimise tulemusena. Hankija leidis, et kuivõrd tal puudub kaalutlusotsus Vaidlustaja kõrvaldamise kohta, liiatigi oleks tuginetava isiku kohta hankepassi küsimine tagantjärgi ebavõrdne kohtlemine teiste taotlejate suhtes, ei küsinud Hankija Vaidlustajalt täiendavaid ega täpsustavaid küsimusi. 6.13. Hankija esitab enda 24.03.2025 otsuse aluseks oleva protokollilise põhjenduse korrektuurid. Hankija on seadnud pakkujate tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimistingimusena nõude projekteerimise eest vastutav isik diplomeeritud teedeinsener tase 7, spetsialiseerumisega tee - ehitus ja korrashoid, kompetents tee ehitusprojekti koostamine. Vaidlustaja ei ole hankepassis märkinud alltöövõtjate kasutamist ega tuginemist teistele ettevõtjatele, kuid on oma taotluse koosseisus esitanud A. L.-i nõusoleku, mille kohaselt Vaidlustaja võib tugineda tema näitajatele tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavuse tõendamisel. Seega tugineb Vaidlustaja teise ettevõtja vahenditele RHS §-i 103 tähenduses. RHS § 104 lg 4 sätestab, et kui pakkuja või taotleja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja või taotleja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. Käesoleval juhul ei ole Vaidlustaja esitanud A. L.-i kohta hankepassi. RHS § 104 lg 6 kohaselt teeb hankija otsuse hankepassis esitatud teabe alusel. Kuivõrd A. L.-i hankepass on esitamata, ei saa Hankija kontrollida tuginetava isiku kõrvaldamise aluseid. Hankija kõrvaldab Vaidlustaja hankemenetlusest RHS § 104 lg-te 4 ja 6 koostoimes RHS § 96 lg-ga 5 alusel. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Vaidluse põhisisuks on see, kas Vaidlustaja poolt taotluses nimetatud A. L., kelle pädevusele Vaidlustaja Tingimusele vastavuse tõendamisel tugineb, on käsitletav teise ettevõtjana RHS-i 103 mõttes, kelle vahenditele tuginetakse ja kelle kohta tuli esitada taotluses hankepass vastavalt RHS § 104 lg-le 4. 8. Tingimuses nõutud tööde tegemisse kaasatud projekteerimise eest vastutav isik diplomeeritud teedeinsener tase 7, spetsialiseerumisega tee-ehitus ja korrashoid, kompetents tee ehitusprojekti koostamine saab olla üksnes füüsiline isik. Puudub vaidlus, et A. L.-ile on väljastatud kutsetunnistus, mis tõendab, et isik vastab Tingimuses nõutule. Samuti puudub vaidlus selles, et taotluse esitamise ajal ei olnud A. L. Vaidlustaja töötaja. 9. Hankija on seisukohal, et RHS § 104 lg 4 kohaselt oleks Vaidlustaja pidanud esitama taotluses hankepassi ka A. L.-i kui isiku kohta, kelle näitajatele Vaidlustaja tugineb, kuna Äriregistri andmetel A. L. on: 1) RoadArt OÜ juhatuse liige; 2) füüsilisest isikust ettevõtja (FIE). Hankija leiab samuti, et ka A. L.-i kui füüsilise isiku kohta oli võimalik esitada hankepass. Vaidlustaja on seisukohal, et esitades taotluses A. L.-i nõusoleku tema näitajatele tuginemiseks ning osalemiseks võimaliku hankelepingu täitmises (edaspidi Nõusolek), ei ole Vaidlustaja tuginenud teise ettevõtja näitajatele RHS §-i 103 mõttes, kuna A. L. on füüsiline isik, kellele on antud diplomeeritud teedeinseneri kutse tasemel 7, spetsialiseerumisega tee-ehitusele ja korrashoiule. Vaidlustaja märkis enda (s.o AS-i TREV-2 Grupp) hankepassis, et ei toetu teiste üksuste suutlikkusele ning ei kavatse sõlmida hankepingu mistahes osa suhtes allhankelepingut kolmanda isikuga. 7 (9) 10. Taotluses ning vaidlustusasjas esitatud seisukohtadest lähtudes leiab vaidlustuskomisjon, et Vaidlustaja ei tugine Tingimusele vastavuse tõendamisel äriühingu RoadArt OÜ, kelle juhatuse liige A. L. on, ega FIE A. L.-i näitajatele. Tingimusele nõutud diplomeeritud teedeinseneri kutse tasemele 7, spetsialiseerumisega tee-ehitusele ja korrashoiule, vastab A. L. kui füüsiline isik ning kinnitused, et Vaidlustaja võib tugineda Tingimusele vastavuse tõendamisel tema pädevusele ning et ta osaleb (võimaliku) hankelepingu täitmisel, on A. L. Nõusolekus esitanud. Juhul, kui Hankijal tekkis küsimus, kas Vaidlustaja tugineb RoadArt OÜ (Hankija vastuse kohaselt sai ta A. L.-i seotusest RoadArt OÜ-ga teada Nõusolekus toodud A. L.-i e-posti aadressist) või FIE A. L.-i (Hankija vastuse kohaselt sai ta sellest, et A. L. on ka FIE, teada äriregistrist) näitajatele, oleks Hankija pidanud selle Vaidlustaja kvalifikatsiooni kontrollimisel Vaidlustajale küsimuste esitamisega välja selgitama. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et juhul, kui Hankijale ei olnud üheselt selge, et üksnes füüsilise isiku kohta käia saava kvalifitseerimise tingimusele vastavuse tõendamisel (selline on sisu poolest Tingimus) ei tugineta teise äriühingu näitajatele, ei saa nõuda füüsilise isiku kohta hankepassi esitamist, seda isegi juhul, kui puuduvad tehnilised takistused hankepassi esitamiseks füüsilise isiku kohta 11. Vastuses vaidlustusele märgib Hankija, et olenemata sellest, kas Vaidlustaja tugines äriühingu RoadArt OÜ, FIE A. L.-i või füüsilise isiku A. L.-i näitajatele, kohalduks igal juhul KonkS § 2 lg 1, mistõttu ei omanud Hankija jaoks tähtsust asjaolu, kas tegemist on juriidilise või füüsilise isikuga, sest A. L.-i kohta tuli hankepass ikkagi esitada. Vaidlustuskomisjon leiab, et Hankija eeltoodud seisukoht ei ole loogiline. Hankepassi esitamine ei ole eesmärk iseeneses, vaid see on esialgseks tõendiks [---] pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise, tema kvalifitseerimise tingimustele vastamise, ja kui see on asjakohane, taotleja vastavuse kohta käesoleva seaduse § 54 lõikes 3, § 58 lõikes 3, § 64 lõikes 3, § 68 lõikes 3 või § 141 lõikes 2 nimetatud objektiivsele ja mittediskrimineerivatele kriteeriumidele (RHS § 104 lg 1). On ilmne, et RoadArt OÜ ja FIE A. L.-i kohta esitatud hankepassides võivad andmed eelkõige kõrvaldamise aluste puudumise kohta erineda, rääkimata füüsilisest isikust A. L., kelle kohta enamik RHS § 95 lg-tes 1 ja 4 sätestatud kõrvaldamise alustest üldse käia ei saa. Seega, kui Hankijale oli ebaselge, millise teise isiku (ettevõtja) näitajatele Vaidlustaja Tingimusele vastavuse tõendamisel tugineb (vt käesoleva otsuse p 6.8), muutub ka nõue hankepassi esitamiseks pelgalt formaalsuseks. 12. Vaidlustaja kinnitas enda hankepassis ühemõtteliselt, et ei tugine teiste üksuste (ettevõtjate) vahenditele ega kasuta alltöövõtjaid. Kui Hankija tekkis taotluses esitatud Nõusolekust lähtudes kahtlus, et Vaidlustaja siiski teise ettevõtja vahenditele tugineb, oleks Hankija pidanud Vaidlustaja kvalifikatsiooni sisulisel kontrollimisel nõudma Vaidlustajalt selgitust täpselt nende vastuolude kohta taotluses esitatud dokumentides. Seda Hankija ei teinud. 13. Vaidlustusmenetluses möönis Hankija, et Vaidlustaja hankemenetlusest kõrvaldamise põhjendused, mis saadeti Vaidlustajale 24.03.2025, on ekslikud eelkõige õiguslike põhjenduste osas, ning esitas vastuses vaidlustusele sisuliselt uued põhjendused (vt käesoleva otsuse p 6.13). Vaidlustuskomisjon leiab, et täiesti uute põhjenduste esitamine vaidlustusmenetluses ei ole üldjuhul lubatav, sest vaidlustuskomisjon peab vaatama vaidlustuse läbi otsuse tegemise seisuga1. Kuna puudub vaidlus, et Vaidlustaja on hankemenetlusest kõrvaldatud A. L.-i puudutava hankepassi esitamata jätmise tõttu, pidas vaidlustuskomisjon siiski võimalikuks anda eelnevaga sisuline hinnang Hankija otsusele. 1 Vaidlustuskomisjonile arusaadavalt ei ole Hankija muutnud 18.03.2025 riigihangete registris koostatud kõrvaldamise aluste otsust, mistõttu ei ole arusaadav, milliste põhjendustega on Vaidlustaja tegelikult hankemenetlusest kõrvaldatud. 8 (9) 14. Lähtudes eeltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus, millega Vaidlustaja kõrvaldati hankemenetlusest on vastuolus RHS § 96 lg-ga 5 ning tuleb tunnistada kehtetuks. Vaidlustusmenetluse kulud 15. Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 15.1. RHS § 198 lg 1 alusel kuulub Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 640 eurot. 15.2. Vaidlustaja ei ole esitanud taotlust lepinguliste esindajate kulude väljamõistmiseks. Hankija menetluskulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Taivo Kivistik 9 (9)