Hankija vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 1 2 .0 5 .202 5 edastatud e-postiga [email protected] Riigihange nr 2 9 0179 Vaidlustaja: AS Sebe Registrikood 100 77848 Vaidlustaja esindaja d : advokaadid Kätlin Sehver ja Kärt Saar Advokaadibüroo Sorainen e-post: [email protected] ; [email protected] Hankija: MTÜ P ärnumaa Ühistranspordikeskus Registrikood 80 375665 Hankija esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa Tel 5216660 e-post: [email protected] HANKIJA VASTUS VAIDLUSTUSELE RIIGIHANKES 29 0179 I Asjaolud MTÜ P ärnumaa Ühistranspordikeskus (edaspidi Hankija) viib läbi rahvusvahelist piirmäära ületavat riigihanget viitenumbriga 29 0179 (edaspidi Riigihange). Riigihanke tulemusena sõlmitakse 10 -aastase kehtivusega avaliku liiniveo leping . Käesoleval hetkel teenindab Riigihanke esemeks olevaid bussiliine Vaidlustaja ning vaidlustuse ajendiks on Riigihanke menetluse takistamine ja viivituste põhjustamine sihiga saavutada Vaidlustaja endaga hetkel kehtiva ATL pikendamine võimalikult kauaks. Vaidlustus on pahatahtlik ja Hankija ei pea ühtegi vaidlustuse argumenti põhjendatuks. Menetlusökonoomilistel põhjustel ja ajendatuna soovist võimalikult kiires t i Riigihanke läbiviimisega jätkata teeb Hankija siiski ettepaneku Vaidlustajale kokkuleppe sõlmimiseks järgmistes vaidlustatud punktides: tehnilise kirjelduse p 2.1.1 – 2.1.3; RHAD üldosa p 10.5 ja 10.6; ATL p 6.1.6, 8.2.6, 8.2.11, 8.2.12, 8.7 ja 11.5 . Ettepanek on tehtud eeldusel, et nimetatud punktides vaidlustusmenetlus lõpetatakse kokkuleppel ja Vaidlustaja kannab ise enda menetluskulud vastavate vaidlustatud hanketingimustega seoses. Kui Vaidlustaja ei ole nõus eelnimetatud punktides vaidlustusasja lõpetama kokkuleppel ja kandes ise enda menetluskulud , vaidleb Hankija ka eelkirjeldatud punktides vaidlustusele vastu . II Õiguslikud põhjendused VAKO ei kontrolli hanketingimuste majanduslikku otstarbekust Vaidlustaja jätab tähelepanuta, et VAKO ja kohtud ei hinda hankelepingu tingimuste majanduslikku otstarbekust (riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne lk 53, p 20; TrtHKo 318-1047 p 8, 13.2 ja 14.2). Vaidlustuskomisjon ei saa hinnata hanketingimuse otstarbekust ja majanduslikku mõistlikkust, vaid üksnes õiguspärasust (vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 81-17/ 187280, p 23). Sealjuures tuleb arvestada, et hanketingimused, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, kuid mille kehtestamiseks on hankijal olnud asjakohane ja mõistlik põhjus, võivad küll olla ebaotstarbekad, kuid see ei anna pakkujale veel õigust nõuda tingimuste muutmist (Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-20-1202, p 10). Tulenevalt ulatuslikust vaidlustus- ja kohtupraktikast ei pea Hankija kujundama hankelepingu tingimusi selliselt, et need oleksid pakkujatele võimalikult soodsad ja meelepärased (vt nt VAKO 16.05.2018 lahend 63-18/195194, kohtulahend asjas 3-18-1047). Hankija leiab, et vaidlustatud hanketingimused on Hankija eesmärke silmas pidades sobivad, vajalikud ja mõõdukad, seejuures VAKO ja kohtute kontroll saab piirduda ilmsete kaalutlusvigade tuvastamisega. Hankijal on hanketingimuste määratlemisel avar kaalutlusruum ning üksnes hankija enda otsustada on, mida ja millistel tingimustel (sh millise hinna eest) ta hankida soovib. Hankijal ei ole kohustust kehtestada potentsiaalsetele pakkujatele meelepäraseid hanketingimusi. Kui Vaidlustaja leiab, et hanke tingimused ei ole temale vastuvõetavad või lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on Vaidlustajal võimalik sõlmitavas lepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks määrata pak kumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. Hankija hinnangul ei peeta hanketingimuste kontekstis RHS § 3 punktide 1 ja 2 tähenduses proportsionaalsuse all silmas mitte seda, et hankes kehtestatud tingimused oleksid igal juhul vastuvõetavad pakkujale või et hankes kehtestatud tingimustel sõlmitavas lepingus oleksid hankija ning (ausa konkurentsi tingimustes edukaks osutunud) pakkuja õigused ja kohustused mistahes hinna juures omavahel tasakaalus. Pelk asjaolu, et hanke tingimus ei ole ettevõtjale meelepärane ja see saaks teoreetiliselt olla ettevõtja jaoks ka leebem, ei tähenda veel seda, et tegemist on ebaproportsionaalse tingimusega. Vaidlustusmenetlus ei ole ettevõtja jaoks vahend saavutamaks endale lihtsalt meelepärasemaid lepingutingimusi. Vastasel juhul muutuks vaidlustuskomisjon sisuliselt lepingueelsete läbirääkimiste areeniks (VAKO otsus 69-20/222286 p 16). Teisisõnu, kui hankija poolt kehtestatud tingimused on sellised, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, siis võivad need küll olla ebaotstarbekad, ent need pole vastuolus õigusaktidega sel määral, et potentsiaalne pakkuja saaks iseenda subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nende muutmist (õigusaktidega kooskõlla viimist) nõuda . Sel juhul riskib hankija sellega, et ühtki pakkumust ei esitata või on pakkumused sellise hinnaga, mis ületavad oluliselt hanke eeldatavat maksumust. Vastava seisukohaga on nõustunud nii Tallinna Halduskohus kui Tallinna Ringkonnakohus nt kohtuasjades 3-18-752, samuti kohtuasjades 3-20-1199 ja 3-20-1202 ning kohtuasjas 3-18-1047. 2.2. RHAD p 8.6, 8.7., 16.1, RHAD vorm 3 märkused 2 ja 3 ning vastavustingimus „Pakkumuse maksumus“ – pakkumuse hindamise alused (vaidlustuse p 4.1) Vaidlustuse p 6-15 heidab Vaidlustaja ette, et RHAD p 8.6, 8.7, RHAD vorm 3 märkused 2 ja 3 ning vastavustingimus „Pakkumuse maksumus“ sisaldab „erinevate dokumentide ja hinnalahtrite prioriteetsuse osas vastuolulist infot“ (vaidlustuse p 14). Milles vastuolu Vaidlustaja meelest seisneb, jääb vaidlustusest arusaamatuks. Vaidlustuse p 11 järgi heidab Vaidlustaja ette, et „jääb arusaamatuks, millistel andmetel on lõppastmes prioriteetsus õige pakkumuse maksumuse tuvastamisel.“ Hankija vaidleb vaidlustusele vastu. Mitte mingeid vastuolusid ega ebaselgusi hanketingimustes pole. Vaidlustaja ajab segamini hindamiskriteeriumi ja pakkumuses esitatud andmete prioriteetsuse regulatsiooni . Hindamiskriteeriumi alusel tuvastatakse, milline on vastavaks tunnistatud pakkumuste paremusjärjekord. Riigihankes kehtestatud ainus hindamiskriteerium on selge ja ühemõtteline „ Hankelepingu esemeks oleva sõitjateveo teenuse 1 (ühe) aasta maksumus. Pakkumuse maksumus tuleb esitada käibemaksuta, täpsusega kaks kohta peale koma (0,01). Pakkumuse maksumus peab vastama RHAD Vormil 3 "Pakkumuse maksumus" esitatud pakkumuse maksumusele. “ Vormil 3 real „Pakkumuse maksumus“ ongi normaalbusside ja liigendbusside poolt aasta jooksul läbitava eeldusliku liiniveomahu ja pakkuja poolt pakkumuses pakutava vastava bussitüübi lkm hinna korrutiste summa nimetatud „Pakkumuse maksumus“. Seega pole mitte mingit ebaselgust ega kahtlust hindamiskriteeriumi sisus – pakkumuste paremusjärjestus kujuneb vastavalt sellele, millises pakkumuses pakutakse normaalbusside ja liigendbusside läbisõite arvestades madalaimat aastast maksumust. Aastase maksumuse väljaarvutamise ks on vaja esiteks teada normaalbusside ja liigendbusside eeldatavat läbisõitu aastas – need arvandmed on Hankija ette andnud (mh on need otseselt välja toodud vormil 3). Teiseks, on vaja teada normaalbussi lkm hinda ja liigendbussi lkm hinda – need näitajad esitab pakkuja oma pakkumuses ise vormil 3. Nende kahe näitaja läbikorrutamisel selgub normaalbussiga teenindamise aastane maksumus ning liigendbussiga teenindamise aastane maksumus, mille kokkuliitmisel selgub ATL esemeks oleva sõitjaveoteenuse aastane maksumus (mida nimetatakse pakkumuse maksumuseks vastavalt vormil 3 nimetatud lahtrile) . Seega hindamine toimub ühemõtteliselt ATL esemeks oleva sõitjaveoteenuse aastase maksumuse alusel, kuid praktikas pole harvad juhtumid, kus pakkumuses esitatavates arvandmetes on lahknevused. Selliste olukordade lahendamiseks ongi vaidlustatud hanketingimustes ettenähtud pakkumuses esitatud andmete prioriteetsuse järjekord. Kui pakkuja on hindamiskriteeriumite töölehel esitanud aastase maksumuse, mis ei lange kokku vormil 3 esitatud pakkumuse maksumusega, siis RHAD p 8.6 kohaselt loetakse prioriteetseks vormil 3 näidatud pakkumuse maksumus. Et Hankija saaks veenduda, et pakkuja poolt vormil 3 pakutud lkm hind nii normaalbussi kui ka liigendbussi osas on kooskõlas hanketingimustega ning tegemist ei ole alapakkumusega, siis esitab pakkuja pakkumuses vormil 9 nii normaalbussi lkm hinna kui ka liigendbussi lkm hinna kujunemise kohta detailse arvutuskäigu erinevate kulukomponentide kaupa. Seega kui esineb vastuolu vormil 3 näidatud lkm hinna ja vormil 9 näidatud lkm kulukomponentide vahel, on prioriteetseks vormil 9 näidatud ühikhinnad (RHAD p 16.1 ja 8 . 7). Vaidlustaja väide, et talle pole arusaadav, millistest konkreetsetest vorm 9 lahtritest on juttu, on pahatahtlik ja ilmselgelt otsitud – on ilmne, et vormil 9 on tabeli ridadel 1 – 4 näidatud erinevate kulukomponentide ühikhinnad nii normaalbussi kui liigendbussi kohta, mis arvutuslikult kokku peavad real 5 andma tulemuseks lkm maksumuse. Vaidlustatud hanketingimustes on läbivalt viidatud justnimelt vormil 9 esitatud ühikhindade prioriteetsusele, mistõttu ei saa olla mõistlikul moel usutav, et pakkuja peab ühikhinnaks nt vormil 9 näidatud üldläbisõitu või busside arvu. Viide vormil 9 näidatud ühikhindadele on piisavalt täpne ja selge, sest juttu saab olla vaid sellistest ühikhindadest, millest sõltub vormil 3 näidatud 1 lkm hinna kujunemine. Seeläbi on kummutatud Vaidlustaja etteheide, et talle pole mõistetav, millistest vorm 9 lahtritest tuleb lähtuda (vaidlustuse p 9). Ka siis, kui pakkumuses maksumuse kohta esitatud arveandmetes esineb lahknevusi, jääb hindamiskriteerium samaks – selleks on jätkuvalt ATL alusel osutatava teenuse aastane maksumus ning seda isegi siis, kui nt pakkumuses vormil 3 nimetatud 1 lkm hinna suhtes tuleb parandada arvutusvead lähtudes vormil 9 esitatud ühikhindadest (või kui esineb arvutusviga vormil 3 aastase maksumuse arvutamise korrutamis- või liitmistehetes). Seega pakkumuses esinevate arvutusvigade puhuks andmete prioriteetsuse regulatsioon ei muuda mitte mingil moel ebaselgeks pakkumuste hindamiskriteeriumi. 2.3. Tehniline kirjeldus p 2.1.3 – busside keskkonnahoidlikkuse tingimused (vaidlustuse p 4.2) Vaidlustuse p 16 – 27 heidab Vaidlustaja hanketingimustele ette esiteks, et „hankedokument ei sätesta, et elektribussid peavad olema just heiteta raskesõidukid määruse nr 6 § 4 p 1 tähenduses“ (vaidlustuse p 20) ja teiseks, „ei ole tagatud määruse nr 6 tuleneva kohustusliku heiteta raskesõidukite arvu täitmine“ (vaidlustuse p 23). Kuigi Vaidlustaja otseselt ei nimeta, milline RHAD säte on tema meelest õigusvastane, käib eelduslikult jutt tehnilise kirjelduse p 2.1.3. Hankija vaidleb vaidlustusele vastu. Tehnilise kirjelduse p 2.1.3 sätestab, et vedaja kasutuses või omandis peab olema vähemalt 30 bussi, millest „ vähemalt 5 (viis) bussi (võivad olla nii normaal- kui ka liigendbussid) peavad olema elektribussid (keskkonnaministri 16.02.2023 määrus nr 6 „Hankelepingu esemeks oleva maanteesõiduki kohta riigihanke alusdokumentides kehtestatavad keskkonnahoidlikud kriteeriumid ja tingimused“, § 4). Ülejäänud busside mootorikütuseks peab olema metaangaas: maagaas (CNG), biometaan (CBM) .“ Vaidlustaja esimene etteheide on, et elektribuss ei ole heiteta raskesõiduk määruse nr 6 § 4 p1 tähenduses , ehkki tingimuse enda sõnastuses on elektribusside järel lisatud sulgudes üheselt viidatud määrusele nr 6 §-le 4, sest Vaidlustajale ei ole arusaadav, kas on silmas peetud § 4 p 1 või p 2 (vaidlustuse p 20) . Vaidlustaja seisukoht on loogikavaba ja illustreerib hästi vaidlustuse pahatahtlikkust. Määruse nr 6 § 4 tervikuna defineeribki heiteta sõiduki mõiste läbi kahe alternatiivse alapunkti, mistõttu ei oma määrusest tuleneva keskkonnahoidlikkuse nõude täitmise seisukohast mitte mingit vahet, kas elektribuss on heiteta sõiduk määruse nr 6 § 4 p 1 mõistes või p 2 mõistes. Seega on ainetu Vaidlustaja etteheide, et Riigihankes ei ole nõutud määrusega nr 6 kooskõlas heiteta raskesõidukeid. Teiseks heidab Vaidlustaja ette, et hanketingimustes ei ole seotud heiteta raskesõidukite arvu hankelepingu esemeks olevate sõidukite arvuga. Tehnilise kirjelduse p 2.1 kohaselt peab pakkumuses esitama andmed vähemalt 30 sõiduki kohta, millest vähemalt 5 on heiteta elektribussid määruse nr 6 § 4 tähenduses. Seega seos ATL teenindamiseks kasutatavate sõidukite ja heiteta sõidukite vahel on selgelt välja toodud ning see on kooskõlas määruse nr 6 nõuetega. Arvestades Riigihankes kehtestatud sõiduplaane ei ole enama kui 30 sõidukiga ATL teenindamine ka realistlikult mõistlik, mistõttu on eluliselt ebausutav, et ükski pakkuja võtaks vabatahtlikult kohustuse rakendada ATL täitmiseks rohkem sõidukeid kui hanketingimustes nõutud ilma et see pakkumuse maksumust ebamõistlikult suureks paisutaks. Selleks, et heiteta sõidukeid tuleks rakendada enam kui 5, peaks pakkuja plaanima ATL täitmisel rakendada vähemalt 3 6 sõidukit. Kui pakkuja peaks otsustama esitada pakkumuses 36 või enam s õidukit , siis peab heiteta sõidukite osakaal moodustama vähemalt 50% määruse nr 6 nõutud keskkonnahoidlike maanteesõidukite sihtarvu kogutasemest ja vaidlustatud hanketingimuse sõnastus „vähemalt 5“ ei ole selle järeldusega kuidagi vastuolus. Kui Vaidlustaja on valmis selle punkti osas vaidlustuse lõpetama kokkuleppel ja kandma selles osas vaidlustusmenetluses enda kulud ise , on Hankija valmis täiendama tehnilise kirjelduse p 2.1.3 sõnastust järgmiselt „Heiteta sõidukite osakaal pakkumuses peab olema vähemalt 50% keskkonnaministri 16.02.2023 määrus nr 6 „Hankelepingu esemeks oleva maanteesõiduki kohta riigihanke alusdokumentides kehtestatavad keskkonnahoidlikud kriteeriumid ja tingimused“ sätestatud keskkonnahoidlike sõidukite sihtmäärast “ . Vaidlustuse p 24-25 väidab Vaidlustaja, et tehnilise kirjelduse p 2.1.3 on „direktiivi ja määrusega vastuolus“ seetõttu, et elektribussid võivad olla nii normaalbussid kui ka liigendbussid, sest see tähendab, et elektribussid võivad olla ka ainult normaalbussid. Vaidlustaja ei seosta oma argumenti mitte ühegi direktiivi ega määruse sättega, mis seaks nõudeid või kohustusi sellele, millises mahus tuleb heiteta bussidega teenust tellida või kui palju reisijaid peab heiteta buss teenindama. Direktiivi 2019/1161 ja määruse nr 6 eesmärkidega edendada keskkonnahoidlikkust saaks olla vastuolu üksnes siis, kui heiteta bussidega veoteenuse osutamist hanketingimused üldse ette ei näeks. 2.4 Tehnilise kirjelduse p 2.1.1 – 2.1.3 sõitjakohtade arv (vaidlustuse p 4.3) Vaidlustuse p 28-43 heidab Vaidlustaja ette, et tehnilises kirjelduses busside pikkusele esitatud nõuet arvestades vastab sõitjakohtade arvule vaid ühe tootja SOR bussimark (vaidlustuse p 33). Vaidlustaja väidab vaidlustuse p 40, et ATL teenindamiseks otstarbeka akupaketiga ja hankes kehtestatud pikkuse nõudele vastavaid busse tooda vad ka Mercedes Benz ja Solaris, kuid neis oleks sõitjakohtade arv väiksem Riigihankes nõutust. Hankija ei nõustu Vaidlustaja väitega, et praegustele Riigihanke nõuetele vastavaid busse toodab vaid SOR – hanketingimustele vastavaid busse toodavad nt ka Hispaania, Türgi ja Hiina tootjad . Vaidlustusmenetluse pingelistest tähtaegadest tulenevalt ei olnud Hankijal võimalik juba vaidlustusele vastamise tähtajaks vastavate tarnijate tõendeid hankida. Bussidele kehtestatud sõitjakohtade nõuded tulenevad Riigihanke esemeks olevate liinide senise teenindamise statistikast ja sõiduvajaduste analüüsist. Isegi Vaidlustaja ise ei ole väitnud, et Tehnilise kirjelduse p 2.1 sätestatud sõitjakohtade nõuded oleks meelevaldsed või ebavajalikud. Seepärast isegi kui sõitjakohtade poolest hanketingimustele vastavaid busse toodaks vaid üks tootja nagu Vaidlustaja väidab (mis pole siiski tõsi – ka teised tootjad toodavad Riigihanke nõuetele vastavaid busse), ole k s hanketingimus sõitjakohtade arvu osas ikkagi õiguspärane ja põhjendatud. Ka on Vaidlustaja ise vaidlustuse p 41 möönnud, et vedajal on võimalik ATL teenindamiseks kujundada logistika nii, et väiksema akumahutavusega busse rakendatakse lühematel liiniringidel, kuivõrd Hankija ei ole ette kirjutanud, milliste liinide teenindamine peab toimuma elektribussidega. Eelnevale vaatamata on Hankija valmis eemaldama Tehnilise kirjeldus p 2.1 .1 ja 2.1.2 üldse viited sõitjakohtade arvule kõikide normaalbusside ja liigendbusside (sh elektribusside osas) ja piirduma vaid istekohtade arvudega (mis jääksid samasuguseks nagu praegu), kui Vaidlustaja soostuks selle punkti osas vaidlustuse lõpetama kokkuleppel ja kandma selles osas vaidlustusmenetluses enda kulud ise . 2.5. RHAD p 10.5 ettevalmistusaeg 12 kuud (vaidlustuse p 4.4) Vaidlustuse p 45 – 67 heidab Vaidlustaja ette, et ettevalmistusaeg ATL sõlmimisest kuni teenuse osutamiseni ei saa olla 12 kuud nagu näeb ette RHAD p 10.5, vaid vähemalt 18 kuud esiteks tulenevalt elektribusside tarneajast ja teiseks tulenevalt elektribusside laadimistaristu rajamise vajadusest. Hankija ei ole Vaidlustaja etteheidetega nõus ja leiab, et Vaidlustaja poolt vaidlustusega koos esitatud tõendid ei kinnita väidet, et ATL täitmiseks on vältimatult vajalik vähemalt 18-kuuline ettevalmistusaeg. Busside tarneajaga seoses viitab ka Vaidlustaja ise, et riigihankes nr 286130 tehtud VAKO 10.03.2025 otsusega on kinnitatud analoogses avaliku liiniveo hankes, et ettevalmistustähtaeg 12 kuud on piisav (VAKO otsuse p 10). Seejuures on tähelepanuväärne, et riigihankes nr 286130 oli ATL teenindamiseks nõutud sõidukite arv suisa 54, sh kohustus vedaja kasutama ka heiteta buss e ning tagama neile ka laadimisvõimalused. Vaidlustaja ei ole esitanud mitte ühtegi argumenti ega tõendit, miks riigihankes nr 286310 märksa suurema koguse busside tarnimiseks ja heiteta busside laadimisvõimaluste tagamiseks on 12 kuud piisav, ent käesolevas Riigihankes mitte . Väärib rõhutamist, et elektribussid ei pea olema liigendbussid, mistõttu ei saa Vaidlustaja tugineda liigendbusside pikemale tarneajale. Hankijale teadaolevalt on vähemalt üks bussitootja valmis Riigihanke nõuetele vastavaid busse tarnima ka 9 kuu jooksul ja vaidluse jätkumisel on Hankija valmis esitama ka sellekohased tõendid. Seoses konkreetselt laadimistaristu rajamisega ei tõenda Vaidlustaja poolt koos vaidlustusega esitatud kirjavahetus mitte mingil mõistlikul moel Vaidlustaja väiteid. Vaidlustuse lisas 7 on Elektrilevi e-kiri, kuid kirjavahetusest ei nähtu pöörduja poolt esitatud küsimused ega see, miks on vastatud konkreetselt Savi tn 49 kohta. Pealegi vaidlustuse lisa 7 ja lisa 8 hoopis kinnitavad, et nii Elektrilevi toimingud ja tööd kui ka ehitustööd on võimalik teha 11 kuu jooksul. Seetõttu ei ole Vaidlustaja mitte mingil moel enda etteheidete paikapidavust tõendanud ja Hankija on seisukohal, et ettevalmistusaeg 12 kuu on tegelikult realistlikult teostatav. Eelnevale vaatamata on Hankija valmis muutma RHAD p 10.5 sätestatud ettevalmistusaega 18 kuuni nagu Vaidlustaja on soovinud, kui Vaidlustaja soostuks selle punkti osas vaidlustuse lõpetama kokkuleppel ja kandma selles osas vaidlustusmenetluses enda kulud ise . 2.6. ATL p 3.3 ja ATL Lisa 8 (vaidlustuse p 4.5) Vaidlustuse p 68 – 78 argumenteerib Vaidlustaja kokkuvõtlikult, et ATL Lisa 8 on tervikuna õigusvastane, kuna selles ettenähtud normaalbussidega teenindatavad liiniringid peavad olema teenindatavad tehnilise kirjelduse p 2.1.1 sätestatud normaalbusside minimaalse arvuga ja lisas 8 sätestatud liigendbusside liiniringid peavad olema teenindatavad tehnilise kirjelduse p 2.1.2 minimaalse liigendbusside arvuga (vaidlustuse p 69). Vaidlustaja leiab, et lisa 8 liiniringe arvestades peaks samaaegselt liinil töötavate normaalbusside miinimumvajadus olema vähemalt 19 (vaidlustuse p 71). Vaidlustusest ei selgu, milles seisneb vaidlustatud ATL p 3.3 õigusvastasus. Sisuliselt on Vaidlustaja vaidlustanud hoopis tehnilise kirjelduse p 2.1.1 sätestatud normaalbusside minimaalset arvu. Hankija vaidleb vaidlustusele vastu. Tehnilise kirjelduse p 2.1.1 on sätestatud normaalbusside minimaalne arv, mitte kuskil ei ole keelatud rakendada ATL täitmiseks minimaalsest suuremal arvul normaalbusse. Ka on hanketingimuste kohaselt vedajal võimalik otsustada normaalbusside asendamine liigendbussidega kui pakkuja seda ise otstarbekaks peab. Iga vedaja korraldab oma veologistika ise konkreetselt tema jaoks kõige optimaalsemal moel . Seega on vaidlustus sisutühi ja illustreerib veelkord Vaidlustaja pahatahtlikkust. Vale on ka vaidlustuse p 76 – 77 argumentatsioon selle kohta, et Hankija vastutus ja kohustus on tagada, et vedaja poolt avatud hankemenetluses pakutud lkm hind katab vedaja reaalsed kulud ATL täitmisel. Vaidlustaja püüab seeläbi tõenäoliselt väita, et ta ei saa normaalbusse asendada liigendbussidega ehkki hanketingimused seda lubavad, sest kui Hankija on määranud konkreetse liiniringi teenindamise normaalbussiga, siis toimub ka vedaja tasustamine vastavalt normaalbussi lkm hinnast (isegi kui vedaja on ise otsustanud normaalbussi asemel kasutada liigendbussi). Esiteks tuleb toonitada, et nii normaalbussi kui liigendbussi lkm hinna määrab pakkuja oma pakkumuses ise, mh arvestades hanketingimustes ettenähtud võimalust vajaduse korral normaalbussi asemel kasutada liigendbussi. Teiseks, VAKO on üksikasjalikult analüüsinud küsimust sellest, kas hankija on kohustatud tagama vedaja reaalsete kulude katmise, hiljutises lahendis 91-25/291815 . VAKO leidis, et avatud hankemenetluses sõlmitud avaliku teenindamise lepingute puhul ei tulene mitte ühestki õigusaktist ega kohtulahendist hankijale kohustust tagada vedaja reaalsete kulude katmine ja veel mõistliku kasumi tagamine (regulatsioon reaalsete kulude katmise ja kasumi tagamise kohta on kohane vaid väljaspool avatud hankemenetlust sõlmitud avaliku teenindamise lepingute puhul). Eelnevale vaatamata on Hankija valmis muutma tehnilise kirjelduse p 2.1.1 sätestatud normaalbusside arvu nii, et minimaalne normaalbusside arv on 21, millest vähemalt 19 on samaaegselt liinidel nagu Vaidlustaja on soovinud, kui Vaidlustaja soostuks selle punkti osas vaidlustuse lõpetama kokkuleppel ja kandma selles osas vaidlustusmenetluses enda kulud ise . 2.7. ATL-s vedaja ülemäärase toetuse tagasinõudmise regulatsiooni puudumine – vaidlustuse p 4.6 Vaidlustuse p 79 – 85 heidab Vaidlustaja ette, et ATL-s peaks sisalduma lepinguline regulatsioon vedajale makstud ülemäärase tasu tagasinõudmiseks. Vaidlustaja nimetab sellise nõude õiguslikuks aluseks määruse 1370/2007 art 4 lg-t 1 ja viitab Euroopa Komisjoni tõlgendussuuniste teatise punktile 2.6. Vaidlustaja mõistab määruse 1370/2007 regulatsiooni ebaõigesti. Määruse 1370/2007 art 4 lg 1 sätestab järgmist: Public service contracts and general rules shall: (a) clearly set out the public service obligations, defined in this Regulation and specified in accordance with Article 2a thereof, with which the public service operator is to comply, and the geographical areas concerned; (b) establish in advance, in an objective and transparent manner: (i) the parameters on the basis of which the compensation payment, if any, is to be calculated; and (ii) the nature and extent of any exclusive rights granted, in a way that prevents overcompensation. In the case of public service contracts not awarded according to Article 5(1), (3) or (3b) , these parameters shall be determined in such a way that no compensation payment may exceed the amount required to cover the net financial effect on costs incurred and revenues generated in discharging the public service obligations, taking account of revenue relating thereto kept by the public service operator and a reasonable profit; (c) determine the arrangements for the allocation of costs connected with the provision of services. These costs may include in particular the costs of staff, energy, infrastructure charges, maintenance and repair of public transport vehicles, rolling stock and installations necessary for operating the passenger transport services, fixed costs and a suitable return on capital . Eelnev kinnitab, et üksnes avaliku teenindamise lepingute puhul, mis ei ole sõlmitud art 5( 1), (3) ja 3b) alusel ehk mis on sõlmitud väljaspool avatud riigihankemenetlust, tuleb ATL-s või üldkehtivates õigusaktides (general rules) sätestada vedaja tasustamise parameetrid sel moel, et oleks välistatud ülekompenseerimine lähtudes vedaja reaalsetest kuludest ja mõistlikust kasumist (ehk lähtudes määruse 1370/2007 lisas 1 sätestatust) . Avatud hankes sõlmitud ATL puhul ei näe määrus 1370/2007 ette ei vedaja tasustamise detailset mehhanismi ega ka ülemäärase tasu tagasinõudmise mehhanismi. Vaidlustaja viitab Komisjoni tõlgendussuuniste teatisele p 2.6, kuid jätab tähelepanuta Komisjoni teatise p 2.6.1, mis puudutab konkreetselt avatud hankemenetluses sõlmitud avaliku teenindamise lepingutes vedaja tasustamist. Komisjoni teatise punktis 2.6.1. on otsesõnu öeldud, et avatud hankemenetluse läbiviimine iseenesest on parim tagatis, et ülekompenseerimist ei toimu : „ A competitive tendering procedure that is open, transparent and non-discriminatory should in principle ensure that the price that the competent authority pays to obtain the public service described in the tender specifications involves the least cost to the community . ” Samuti toonitatakse Komisjoni teatise p 2.6.1, et määrus 1370/2007 ei sätesta konkreetseid viise, mil moel avatud hankemenetluses peab olema reguleeritud vedaja tasustamine, ATL täitmise kulude ja riskide jaotus ega ka ülekompenseerimise vältimine. Arvestades, et avaliku hankemenetluse läbiviimine iseenesest on juba tõhusaim viis ülekompenseerimise vältimiseks, on ka vajadus avalikus hankemenetluses sõlm itud ATL-s ülekompenseerimise vältimise meetmete sätestamiseks väiksem. Vaidlustatud ATL-s on ka selge mehhanism ülekompenseerimise vältimiseks – nimelt ATL p 3.7 kohaselt on võimalik vedaja tasu perioodiliselt indekseerida lähtudes majanduskeskkonna üldisi muutusi kajastava THI muutumisest ATL täitmise perioodil ning seejuures võib vedaja tasu muutuda mõlemas suunas, s.t. nii kahaneda kui ka kasvada. Mõlemal juhul on ATL p 3.7 kohaselt võimalik vedaja tasu muutumine siiski maksimaalselt 5% piires. Vedaja tasu vähendamise võimalus ja selge piir vedaja tasu suurenemisele indekseerimise kaudu on piisavad meetmed vältimaks vedaja ülekompenseerimist. Lisaks tuleb tähele panna, et määruse 1370/2007 art 4 lg 1 viitab, et regulatsioon võib paikneda nii ATL-s kui ka üldkehtivates õigusaktides (general rule) . Seega kui ülekompenseerimise vältimise või ülemäärase tasu tagasinõude alused on sätestatud õigusaktides, on määruse 1370/2007 art 4 lg 1 tingimused samuti täidetud . Kui Vaidlustaja leiab, et määrusest 1370/2007 tuleneb vedajale õigus saada ka avaliku hankemenetluse tulemusena sõlmitud ATL täitmise eest tasu üksnes oma reaalsete kulude piires nagu vaidlustusest mulje jääb, siis esineb reaalseid kulusid ületava tasu tagasinõudmiseks alus kasvõi alusetu rikastumise sätete alusel või ka HMS § 102 lg 2 alusel. Vaidlustaja viitab vaidlustuse p 19 vaidlusele AS GoBus ja riigi vahel seoses väidetava ülekompenseerimisega, kuid kõnealuse kohtuasja asjaolud on Hankijale teadmata ega puutu asjasse. Kui üldse, siis on asjakohane pigem viidata hoopis laialdasemale kohtupraktikale (sh nt Riigikohtu otsused kohtuasjad es 3-21-958 ja 3-19-312), kus vedajad on esitanud massiliselt nõudeid riigi vastu tulenevalt sellest, et väidetavalt ei taga avaliku liiniveo lepingud vedaja reaalsete kulude hüvitamist, mis juba iseenesest kinnitab, et vedajate ülekompenseerimine avaliku liiniveo turul ei ole reaalne probleem. Ka väärib rõhutamist, et vaidlustusmenetlus eeldab Vaidlustaja subjektiivsete õiguste riivet. Vaidlustusest jääb arusaamatuks, kuidas saab vedaja subjektiivseid õigusi riivata see, kui isegi ülekompenseerimise puhuks ei oleks ATL-s ette nähtud ülemäärase hüvitise tagasinõude mehhanismi – see viiks ju üksnes järelduseni, et tellijal puuduks ülemäärase hüvitise tagasinõude õigus ja vedaja ärihuvid õitseks veelgi paremini. Käesoleval juhul on siiski ATL-s sätestatud tõhusad ja selged meetmed ülekompenseerimise vältimiseks ja ka õigusaktidest tulenevad võimalused alusetult saadu tagasinõudeks või halduslepingu muutmiseks või lõpetamiseks avaliku huvi kaitseks . 2.8 ATL p 3.7 vedaja tasu indekseerimine – vaidlustuse p 4.7.1 Vaidlustuse p 91 – 96 heidab Vaidlustaja ATL p-le 3.7 ette, et see võimaldab vedaja tasu indekseerimist nii vedaja ja tellija kahepoolse kokkuleppega kui ka Hankija ühepoolse tahteavaldusega. Vaidlustaja peab seda ebaproportsionaalseks, leiab, et see ei taga vedaja reaalsete kulude katmist ja peab õigeks hoopis vedaja tasu automaatset indekseerimist. Vaidlustaja seisukoht on ekslik. Esiteks on ekslik Vaidlustaja korduv väide, et määrus 1370/2007 kohustab hankijat tagama avatud hankemenetluses sõlmitud bussiliiniveo avaliku teenindamise lepingu täitmisega seotud reaalsete kulude ja mõistliku kasumi maksmine ja ATL-s sisalduv indekseerimismudel peab tagama vedaja reaalsete kulude katmise . VAKO on hiljutises lahendis 91-25/291815 selle väite kummutanu d, leides otsesõnu, et avatud hankemenetluses sõlmitud ATL puhul puudub hankijal mistahes kohustus tagada vedaja reaalsete kulude katmine rääkimata kasumist ning puudub ka mistahes kohustus vedaja tasu üldse indekseerida. Menetlusökonoomilistel põhjustel ei hakka Hankija siinkohal dubleerima VAKO eelviidatud otsuse analüüsi ja selles viidatud Euroopa Kohtu praktikat (sh kohtuasjas C-421/22 on Euroopa Kohus ühemõtteliselt toonitanud, et avatud hankemenetluses sõlmitud ATL bussiveoteenuste puhul ei pea tagama vedaja reaalsete kulude katmist ega pea sisaldama ATL ka mistahes kujul indekseerimist). Vaidlustaja poolt viidatud VAKO otsus vaidlustusasjas 15-24/270797 ei puuduta üldse avalikku liinivedu bussiga ega vedaja tasu indekseerimist, sest selles vaidluses vaieldi hoopis selle üle, kas hankija võib parvlaevaveo puhul kehtestada maksimaalse kasumimäära ehk seeläbi piirata pakkuja ettevõtlusvabadust . Käesolevas Riigihankes ei ole keegi seadnud mingeid piiranguid sellele, millise marginaaliga pakkuja soovib veoteenust osutada ja iga pakkuja on vaba kujundama ise pakkumuses esitatav lkm maksumus . Asjatundmatu on Vaidlustaja väide, et vedaja tasu indekseerimise kohta Hankija ühepoolse otsuse tegemine on ebaproportsionaalne või senises praktikas uus nähtus. Vastupidi, kõikides avaliku liiniveo lepingutes ongi regulatsioon ja rakenduspraktika täpselt selline, et vedaja tasu perioodilise indekseerimise kohta teeb hankija kui haldusorgan kaalutlusotsuse ning kui vedaja leiab, et kaalutlusotsus ei ole põhjendatud (sh kui hankija pole pidanud vajalikuks vedaja tasu indekseerida), siis on vedajal õigus haldusakt vaidlustada halduskohtus. Seeläbi on kummutatud Vaidlustaja väide, et ATL p 3.7 alusel vedaja tasu indekseerimine Hankija ühepoolse kaalutlusotsusega jätab vedaja kaitseta – nii indekseerimisotsuse tegemine kui ka otsus vedaja tasu mitte indekseerida on halduskohtus vaidlustatavad. Mitte üheski Hankijale teadaolevas ATL-s ei ole vedaja tasu indekseerimine automaatne ega saa see olla ka mitte kuidagi vedaja huve arvestades parem lahendus. Kaalutlusotsuse tegemisel peab hankija arvestama kõiki vedaja tasu indekseerimisel tähtsust omavaid asjaolusid, mitte üksnes formaalselt valemi järgi arvutustehet tegema. See, et indekseerimisotsused tehakse hankija ühepoolse otsusena, mis on kaalutlusotsusena halduskohtus vaidlustatavad, on lihtne veenduda vaadates ATL-de vedaja tasu indekseerimisotsuste vaidlustamise kohtupraktikat – nt Riigikohtu otsused 3-21-958 ja 3-19-312 (viimases oligi vaidluse esemeks olukord, kus hankija oli kaalutlusotsusena leidnud, et indekseerimine ei ole vajalik), samuti otsused kohtuasjades 3-21-486, 3-21-601 , 3-21-29. Vaidlustuse p 99 – 101 heidab Vaidlustaja ette, et ATL p 3.7 sätestatud valem on ebaselge ega lange kokku valemi rakendamise näitega. Vaidlustaja siiski möönab vaidlustuse p 101, et „pakkujale on iseenesest arusaadav“ kuidas vedaja tasu indekseerimisel ATL p 3.7 rakendub ehk tegelikku ebaselgust Vaidlustajal ATL p 3.7 indekseerimisvalemi sisu ja rakendamise osas ei ole. Mistahes ebaselguste vältimiseks on Hankija valmis muutma ATL p 3.7 sätestatud indekseerimisvalemit ja selle kasutamise näidet alljärgnevalt: Normaalbussidel : N kva = (THI kva x N p ) + N p kus N kva – normaalbussi ühe liinikilomeetri maksumus jooksvas kvartalis (euro/lkm) N p – normaalbussi ühe liinikilomeetri maksumus vedaja pakkumuses (euro/lkm) THI kva – Statistikaameti poolt avaldatav tarbijahinnaindeksi muutus (%) jooksvale kvartalile eelnevas kvartalis võrreldes kvartaliga, mil saabus pakkumuste esitamise tähtaeg lepingu sõlmimisele eelnenud riigihankes Liigendbussidel : L kva = (THI kva x L p ) + L p kus L kva – liigendbussi ühe liinikilomeetri maksumus jooksvas kvartalis (euro/lkm) L p – liigendbussi ühe liinikilomeetri maksumus vedaja pakkumuses (euro/lkm) THI kva – Statistikaameti poolt avaldatav tarbijahinnaindeksi muutus (%) jooksvale kvartalile eelnevas kvartalis võrreldes kvartaliga, mil saabus pakkumuste esitamise tähtaeg lepingu sõlmimisele eelnenud riigihankes Näide: Normaalbussi ühe liinikilomeetri maksumus vedaja pakkumuses on 2,000 euro/lkm ( N p ) . Statistikaameti poolt avaldatav tarbijahinnaindeksi muutus IV kv 2026 võrreldes pakkumuste esitamise tähtaja kvartaliga ( THI IV2026 ) on 3,8% ehk 0,038 . Normaalbussi ühe liinikilomeetri maksumus I kv 2027: N I2027 = (0,038 x 2,000) + 2,000 = 2,076 euro/lkm. 2.9. ATL p 6.1.6 ja R HAD p 10.6 etteteatamine veomahu muutustest – vaidlustuse p 4.7.2 Vaidlustuse p 104 – 109 leiab Vaidlustaja, et veomahtude muutustest etteteatamise tähtajad on liiga lühikesed, kui veomahtude muutmisega kaasneb vajadus lisabusside rakendamiseks. Vaidlustaja väite kohaselt on vajalik mistahes väikses ulatuses veomahtude muutmisel vähemalt 90-päevane etteteatamine (vaidlustuse p 107). Hankija vaidleb vaidlustusele vastu. Vaidlust ei saa olla selles, et veomahtude muutus üle 5% veomahust on juba niigi seostatud 90-päevase etteteatamisega, seega vaidlus puudutab veomahtude muutustest alla 5% etteteatamist. Veomahu muutus kuni 5% tähendab aastas veomahu muutust maksimaalselt 109 344 lkm võrra, mis teeb päevas maksimaalselt ca 300 täiendavat km. Sellise täiendava veomahu teenindamiseks ei olegi reeglina lisabussi rakendamine isegi vajalik, vaid tulemus on võimalik saavutada logistilise plaani optimeerimisega , sh kasutades vajadusel reservbusse (Hankija on hanketingimustes määranud busside arvud nii, et need sisaldavad ka minimaalselt kohustuslikku arvu reservbusse) . Kui vedaja peab siiski lisabussi(de) rakendamist vajalikuks, siis veomahtude muutmise võimalus on vedajale teada juba pakkumust esitades, mistõttu on vedajal võimalik juba enne veomahtude reaalset muutmist sõlmida kokkulepped koostööpartneritega nii, et veomahtude muutmisel on võimalik vedajal vastavalt vajadusele kasutusele võtta lisabuss või lisabussid. Lisabussid ei pea olema uued nagu Vaidlustaja ebaõigesti väidab, mistõttu ei oma tähtsust uute busside tarnetähtaeg. Vaidlustaja ei ole mitte mingil moel tõendanud ega põhjendanud, et hanketingimustele vastavate busside kasutamiseks või soetamiseks puudub mistahes järelturg . Etteteatamistähtajad veomahtude muutmisest ei saa olla ülemäära pikad, sest veomahtude muutmine tuleneb sõiduvajaduste muutumisest ajas ja seetõttu on paindlikkus veomahtude muutmiseks vajalik avaliku liiniveo teenuse kvaliteedi tagamiseks. Tulenevalt soovist Riigihanke läbiviimist võimalikult kiiresti jätkata, on Hankija valmis ATL p 6.1.6 ja RHAD p 10.6 täiendama nii, et juhul kui veomahtude suurendamisel osutub tarvilikuks täiendava veomahu teenindamiseks lisabussi rakendamine, on etteteatamistähtaeg 90 päeva. Hankija ettepanek hanketingimuste täiendamiseks on tehtud eeltingimusel, et Vaidlustaja soostub selle punkti osas lõpetama vaidluse kokkuleppel ja kandma ise selle vaidlustuspunktiga seotud menetluskulud. 2.10 ATL p 8.2.6 busside kooskõlastamata jätmine Hankijaga – vaidlustuse p 4.7.3 Vaidlustaja heidab ette, et ATL täitmisel kasutatavate busside kooskõlastamata jätmine Hankijaga ei tohiks olla käsitatav olulise lepingurikkumisena, kui kooskõlastamata buss ise vastab RHAD nõuetele. Hankija vaidleb vastu, Vaidlustaja ei ole mõistnud busside kooskõlastamise eesmärki. ATL täitmiseks kasutavate busside kooskõlastamine Hankijaga enne nende rakendamist ATL teenindamiseks on vajalik esiteks juba selleks, et Hankijal oleks võimalik anda juhis piletimüügiseadmete paigaldamiseks bussile ja selles piletimüügisüsteemi rakendamiseks. Piletimüügiseadmeid rendib Hankija ise ning ka seadmete paigaldus bussidesse ja eemaldamine eeldab Hankija sellekohast juhist. Ka on Hankija vastutav piletimüügiseadmete rentimisel lepingupartneri ees nende seadmete tagastamise ja heakorra eest. Kui Hankijale ei ole isegi teada, milliste bussidega ATL-t teenindatakse, siis ei ole võimalik Hankijal operatiivselt korraldada ka piletimüügiseadmete paigaldust ja piletimüügisüsteemi rakendamist rääkimata sellest, et tagada piletimüügiseadmete seisukord ajaks, mil seadmed tuleb rendileandjale tagastada . Vedajal ei ole õigust omaalgatuslikult piletimüügiseadmeid eemaldada ja paigaldada uuele bussile (tehniline kirjeldus p 6.1). Lisaks on piletimüügiseadmete seostamine piletimüügisüsteemis konkreetsete bussidega vajalik avaliku liiniveo teenuse kvaliteedi tagamiseks, et piletimüügisüsteemi andmete alusel analüüsida sõiduvajadusi, vajadusel operatiivselt liinivõrku kaasajastada ning samuti analüüsida piletitulu andmeid. Tulenevalt soovist Riigihanke läbiviimist võimalikult kiiresti jätkata, on Hankija valmis ATL p 8.2.6 muutma Vaidlustaja soovitud moel ja eemaldama rikkumise koosseisust kooskõlastamata jätmise. Hankija ettepanek hanketingimuste täiendamiseks on tehtud eeltingimusel, et Vaidlustaja soostub selle punkti osas lõpetama vaidluse kokkuleppel ja kandma ise selle vaidlustuspunktiga seotud menetluskulud. 2.11. ATL p 8.2.11 korduvad väheolulised rikkumised – vaidlustuse p 4.7.4 Vaidlustaja heidab vaidlustuse p 115 – 119 ette, et ATL p 8.2.11 on ebaproportsionaalne, kuna Vaidlustaja arvates käsitatakse olulise lepingurikkumisena kolme või enamat väheolulist rikkumist terve ATL kehtivusaja jooksul. Seepärast soovib Vaidlustaja, et ATL p 8.2.11 sisaldaks sõna „järjestikuse“, et olulise lepingurikkumisena käsitataks vaid kolme järjestikuse kuu kestel toimunud väheolulisi rikkumisi. Hankija vaidleb vaidlustusele vastu. Vaidlustaja argumentatsioon on selgelt pahatahtlik ja illustreerib hästi, et Vaidlustaja ainus eesmärk vaidlustuse esitamisel on põhjustada Riigihanke läbiviimisel viivitust. Vaidlusalune säte on sõnastatud järgmiselt: „Oluline lepingurikkumine on /…/ kolm või enam vähemolulist rikkumist 3 (kolme) kuu jooksul ”. Hanketingimust tuleb tõlgendada mõistlikkuse põhimõttest lähtudes. Vaidlustaja saab sättest aru nii, et kolm väheolulist rikkumist terve ATL 10-aastase kehtivusaja jooksul moodustavad olulise lepingurikkumise . Vaidlustaja tõlgendus on selgelt ebamõistlik, sest sellisel juhul puuduks mistahes sisu sätte elemendil ”3(kolme) kuu jooksul”. Seepärast on sätet lugedes mõistliku pakkuja jaoks niigi ilmne, et väheolulised lepingurikkumised, mida kogumis käsitatakse olulise lepingurikkumisena, peavad olema aset leidnud kolme järjestikuse kuu jooksul. Tulenevalt soovist Riigihanke läbiviimist võimalikult kiiresti jätkata, on Hankija valmis ATL p 8.2.11 täiendama sõnaga „järjestikuse“ nagu Vaidlustaja on soovinud, eeldusel, et Vaidlustaja soostub selle punkti osas lõpetama vaidluse kokkuleppel ja kandma ise selle vaidlustuspunktiga seotud menetluskulud. 2.12. ATL p 8.2.12 täiendav tähtaeg rikkumise kõrvaldamiseks – vaidlustuse p 4.7.5 Vaidlustuse p 120 – 122 heidab Vaidlustaja ette, et ATL p 8.2.12 on ebaproportsionaalne, kuna Hankija poolt antava täiendava tähtaja osas rikkumise kõrvaldamiseks ei ole otsesõnu sättes endas öeldud, et täiendav tähtaeg peab olema mõistlik. Vaidlustaja dramatiseerib, et Hankija võib oma lepingulisi õigusi kuritarvitada ja kuitahes väheolulise rikkumise korral anda 1-päevase tähtaja ning selle tähtaja ületamisel käsitada väheolulist rikkumist olulise rikkumisena. Vaidlustaja eksib. Hankelepingule, ka halduslepingule kohalduvad VÕS sätted. VÕS § 114 lg 1 sätestab ühemõtteliselt „ Kui võlausaldaja on täitmiseks täiendavalt andnud ebamõistliku tähtaja, pikeneb see mõistliku täiendava tähtajani. “ Seega näeb seadus juba ette tagajärje puhuks, kui võlausaldaja (Hankija) määratud täiendav tähtaeg on ebamõistlik – täiendav tähtaeg pikeneb automaatselt mõistliku pikkuseni ning alles mõistliku tähtaja ületamisel järgneb vastav tagajärg ehk antud juhul on lepingurikkumine käsitatav olulise lepingurikkumisena. Tulenevalt soovist Riigihanke läbiviimist võimalikult kiiresti jätkata, on Hankija valmis ATL p 8.2.1 2 täiendama sõnaga „ mõistliku “ nagu Vaidlustaja on soovinud, eeldusel, et Vaidlustaja soostub selle punkti osas lõpetama vaidluse kokkuleppel ja kandma ise selle vaidlustuspunktiga seotud menetluskulud. 2.13. ATL p 8.7 puuduste fikseerimise aktile vastu vaidlemine – vaidlustuse p 4.7.6 Vaidlustuse p 123 – 128 heidab Vaidlustaja ette ATL p 8.7 viimasele lausele ebaproportsionaalsust. Vaidlustaja iseenesest nõustub, et ATL p 8.5 sätestatud 5-tööpäevane tähtaeg Hankija poolt esitatud pretensioonidele on mõistlik (Vaidlustaja seda vaidlustanud ei ole), kuid sellele vaatamata soovib Vaidlustaja, et tal säiliks vastuvaidlemisõigus ka siis, kui Vaidlustaja ise 5-tööpäevast tähtaega ei järgi. Hankija leiab, et 5-tööpäevane tähtaeg vedaja poolt vastuväidete esitamiseks kaotab oma eesmärgi, kui tegelikult vedaja võib millal tahes esitada vastuväiteid ka hiljem. Kuna ATL on haldusleping ja ATL alusel sanktsioonide rakendamine on haldusmenetlus, siis on ATL-s sätestatud tähtajad vedajale vastuväidete esitamiseks käsitatavad tähtaegadena HMS § 40 tähenduses menetlusosalise arvamuse küsimiseks enne haldusakti andmist ehk ATL alusel sanktsiooni rakendamist. Kui vedaja ATL-s sätestatud 5-tööpäevase tähtaja jooksul avaldab nõustumust rikkumise asjaoludega, siis on mõistetav, et hankija ei peaks hakkama haldusaktis põhjalikult põhjendama ja tõendama rikkumise asjaolusid ja seda, miks konkreetset olukorda rikkumisena tuleb käsitada. Samuti kui vedaja ei ole vaevunud 5-tööpäevase tähtaja jooksul üldse vastust esitama, on põhjendatud eeldada, et vedaja ei sea kahtluse alla rikkumise asjaolusid. Vaidlustatud ATL p 8.7 viimane lause reguleeribki seda, et kui vedaja kas on nõustunud puuduse esinemisega või pole puuduse asjaoludele vastu vaielnud, siis ei peaks vedajal olema õigust neid asjaolusid ehk puuduse olemasolu vaidlustada ka hiljem . See ei puuduta puuduse tõttu rakendatud leppetrahvi suuruse määramise kaalutlusi, sest leppetrahvi suurus ja kaalutlused määratakse alles lisas 6 või nõudekirjas (mida ATL p-s 8.7 nimetatud ei ole) . Vaidlustatud ATL p 8.7 viimane lause reguleerib aga üksnes lisas 5 näidatud rikkumiste asjaolude suhtes vastuvaidlemist. Tulenevalt soovist Riigihanke läbiviimist võimalikult kiiresti jätkata, on Hankija valmis ATL p 8.7 muutma nagu Vaidlustaja on soovinud ehk eemaldama sellest viimase lause, eeldusel, et Vaidlustaja soostub selle punkti osas lõpetama vaidluse kokkuleppel ja kandma ise selle vaidlustuspunktiga seotud menetluskulud. 2.14. ATL p 9.4 täitmistagatise andmata jätmise leppetrahv – vaidlustuse p 4.7.7 Vaidlustuse p 129 – 133 heidab Vaidlustaja ette, et ATL p 9.4 sätestatud leppetrahvimäär täitmistagatise andmise rikkumise puhuks on ebaproportsionaalne. Hankija vaidleb vastu. Esmalt jätab Vaidlustaja tähelepanuta, et ATL p 9.4 ei sätesta kindlasummalist leppetrahvi, vaid leppetrahvi maksimaalse piiri ( kuni täitmistagatise ulatusele vastavas summas ). See võimaldab Hankijal kaaluda rikkumise raskust ja sellest tekkivat kahju, misläbi on juba kummutatud Vaidlustaja utreeritud näide, et täitmistagatise andmisega viivitamisel 1 päeva võrra järgneb vältimatult leppetrahv summas 650 000 eurot. On ilmne, et täitmistagatis on oluline avaliku huvi kaitseks ja liiniveo katkematuse tagamiseks puhuks kui vedaja mistahes põhjusel ei alusta liinivedu tähtaegselt või katkestab liiniveo. Täitmistagatis on sel juhul kohane mehhanism hankija õiguste maksmapanekuks. Seepärast on avalike huvide kaitseks oluline saada ATL nõuetele vastav täitmistagatis tähtaegselt. Täitmistagatise suurus on arvestatud lähtudes sõlmitava ATL mahust (e eldatav liiniläbisõit kogu ATL kehtivuse peale kokku on 21 868 800 liinikilomeetrit, s.t eeldatavasti 2 186 880 liinikilomeetrit aastas ) ja potentsiaalsest hinnavahest otselepinguga, mis tuleks sõlmida, kui vedaja kas ei alusta liinivedu või katkestab liiniveo. Vaidlustaja ise viitab vaidlustuse p 131 VAKO lahendile, kus ebaproportsionaalseks peeti lepingu täitmise alustamise tagatist 60% ulatuses sõlmitava lepingu maksumusest. Võrreldes käesoleval juhul ATL eeldatavat mahtu (21 868 800 lkm) ja nõutavat täitmistagatist 650 000 on ilmne, et täitmistagatis moodustab vähem kui 2% sõlmitava ATL eeldatavast maksumusest (täpsemalt vt täitmistagatise suuruse arvutuskäigu kohta järgmises vaidlustuspunktis) . 2.15. ATL 11.5 leppetrahv – vaidlustuse p 4.7.8 Vaidlustaja on vaidlustuse p 134 – 139 esitanud kaks etteheidet – leppetrahv on liiga suur ja selle kohaldamisel ei arvestata rikkumise raskust (ehk Vaidlustaja sõnul on trahvi rakendumine fikseeritud summas 650 000 eurot automaatne). Hankija vaidleb vastu. Täitmistagatise suurus on proportsionaalne ja vajalik avaliku huvi kaitseks. Hankija on vaidlusaluses Riigihankes täitmistagatise suuruse arvestanud lähtudes potentsiaalse kahju suurusest, kui vedaja peaks ATL täitmise katkestama, mistõttu avaliku liiniveo katkemise ohu tõttu tuleks Hankijal sõlmida ajutiselt otseleping kuni uue hankemenetluse tulemusena õnnestub sõlmida uus hankeleping ATL mahtu kuuluvate liinide teenindamiseks. Kui lähtuda ATL p 3.7 esitatud näitest ja arvestada lkm eelduslikuks maksumuseks 2 EUR/lkm nii normaalbussidel kui liigendbussidel, siis aastase liiniveomahu 2 186 880 km teenindamise eest kujuneks vedaja tasuks 4 373 760 EUR. Avaliku liiniveo katkemise ohu tõttu sõlmitavates otselepingutes on praktikas hind kuni ca 30% kõrgem kui riigihanke tulemusena sõlmitavates hankelepingutes, seda eeskätt teenuse kiireloomulise vajaduse tõttu. Seetõttu võiks otselepingu alusel vedajale makstava tasu summa küündida kuni 5 685 888 EUR-ni ehk vahe eeldusliku lepingujärgse tasu ja otselepingu vahel isegi vaid 12 kuu lõikes oleks ca 1,3 miljonit EUR. ÜTS võimaldab küll otselepingu sõlmida kuni kaheks aastaks (ÜTS § 21 lg 3 p 2), kuid Hankija on arvestanud, et teenuse katkemise ohu korral algataks Hankija viivitamatult ka uue rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke menetluse, samas praktikas on mahukate hangete tulemusena hankelepingu sõlmimiseni jõudmine realistlik ca 1 aasta pärast hanke algatamist (arvestades võimalikke vaidlustusi), samuti ÜTS § 21 lg 2 kohaselt peaks uuele vedajale jääma lepingu sõlmimise järel vähemalt 3 kuud ettevalmistusaega. Nagu aga praegunegi vaidlus illustreerib, on tänastes oludes vajalik ettevalmistusaeg vähemalt 12 kuud (ja Vaidlustaja väitel lausa 18 kuud). Eelnevat arvestades on Riigihankes määratud täitmistagatis lähtudes ATL rikkumisest tekkiva potentsiaalse kahju suurust arvestades. Vaidlustaja eksib samuti väites, et leppetrahviklausel ei võimalda kaalumist. Vaidlustaja jätab tähelepanuta, et kaalumiskohti on lausa mitu – esiteks, kaalutlus, kas üldse leppetrahvi nõuda (tellijal on õigus, ent mitte kohustust vedajalt trahvi nõuda), ja teiseks, kaalutlus millises ulatuses leppetrahvi nõuda (ATL p 11.5 sätestab leppetrahvi maksimaalse suuruse ehk täitmistagatise summa ulatuses). VÕS § 82 lg 7 defineerib sissenõutavuse kui ajahetke, millest alates on võlausaldajal võimalik kohustuse täitmist nõuda. Seega ATL p 11.5 viimase lause kohaselt tekib hankijal õigus leppetrahvi nõuda alates tellija poolt vedajale lepingu ülesütlemise teate esitamisest, kuid see ei vii järelduseni, et ülesütlemisteade tuleks võrdsustada leppetrahvinõudega või et leppetrahvi rakendumine on kuidagi automaatne. Samasuguses sõnastuses leppetrahviklausli õiguspärasust on vaidlustus- ja kohtupraktikas korduvalt kinnitatud, sh VAKO 97-20/222644 otsuse p 15.2 ja selles viidatud kohtuasjas 3-18-752 tehtud lahendis. 15.2. Analoogses vaidluses on Tallinna Ringkonnakohus 21.06.2018 otsuses haldusasjas 3-18-752 p-s 17 märkinud järgmist:. Eelnevat arvestades ei ole Vaidlustaja etteheited põhjendatud. Tulenevalt soovist Riigihanke läbiviimist võimalikult kiiresti jätkata, on Hankija valmis ATL p 11.5 muutma, eemaldades sellest viimase lause, eeldusel, et Vaidlustaja soostub selle punkti osas lõpetama vaidluse kokkuleppel ja kandma ise selle vaidlustuspunktiga seotud menetluskulud. 2.16 ATL p 11.7 kohustus jätkata veoteenuse osutamist kuni 6 kuud kuni uue vedaja poolt teenuse ülevõtmiseni – vaidlustuse p 4.7.9 Vaidlustuse p 140 – 147 leiab Vaidlustaja, et ATL p 11.7 on õigusvastane, kuna Vaidlustaja arusaamise järgi ei ole võimalik pärast ATL ülesütlemisavalduse esitamist ATL täitmisega jätkata ehk ülesütlemisavaldusel on ilmtingimata kohene mõju. Vaidlustaja ilmselgelt eksib. Tellija poolt ATL ülesütlemisel kohustub Hankija järgima minimaalselt ATL-s sätestatud etteteatamistähtaega 30 kalendripäeva (ATL p 11.4), kuid see ei vii mitte kuidagi järelduseni, et Hankija soovil ei võiks etteteatamistähtaeg olla ka pikem. Täpselt seda olukorda ATL p 11.7 ka reguleerib, sätestades, et Hankijal on võimalik ülesütlemisteates määrata ATL lõppemise tähtajaks ka pikem periood, kuid mitte enam kui 6 kuud. Vaidlustaja argumendid on ilmselgelt demagoogilised, sest ATL p 11.7 sõnastuse kohaselt on juttu lepingu täitmisega jätkamisest – seega ei saa olla mõistlikku kahtlust, et teenuse osutamine jätkub ATL-s sätestatud tingimustel ja korras, sh vedaja tasustamise osas. Riigihankes sõlmitav ATL on mahukas, mistõttu otselepingu sõlmimine uue vedajaga (rääkimata avatud hankemenetluse läbiviimisest) ja selle täitma asumine ei pruugi olla võimalik ka mitte 6 kuu jooksul ATL ülesütlemisest. Isegi kui otseleping sõlmitaks samal päeval ülesütlemisavalduse esitamisega (mis juba iseenesest on täiesti ebarealistlik), tuleks ka otselepingu puhul tagada vedajale ÜtS alusel vähemalt 3-kuuline ettevalmistusaeg. Arvestades aga Riigihanke esemeks olevat liinimahtu ja vajaminevate busside arvu ning Vaidlustaja enda väidet, et isegi 12-kuuline ettevalmistusaeg on ebapiisav, on ilmne, et otselepingu täitmisele asumine isegi 3-kuulise ettevalmistusaja jooksul on utoopiline. ATL ülesütlemisega ei saa Hankija tekitada liiniveo katkemise ohtu. Õigus määrata ATL ülesütlemise korral ATL lõppemise tähtaeg mitte ülesütlemise seisuga, vaid tulevikus oleks Hankijal ka siis, kui kõnealust sätet ATL-s ei ole. Pigem on Hankija oma õigusi ATL punktiga 11.7 hoopis piiranud, määrates, et pärast ATL ülesütlemisavalduse esitamist saab Hankija nõuda teenuse osutamise jätkamist maksimaalselt 6 kuu kestel. Vaidlustusmenetluses peab vaidlustaja tõendama oma subjektiivsete õiguste rikkumist. Käesoleva punkti puhul ei saa subjektiivsete õiguste rikkumisest juttu olla, sest ATL p 11.7 järgi jätkuks lepingu täitmine ning vedaja saaks teenuse osutamise eest tasu vastavalt ATL tingimustele. III Menetluslikud küsimused Kohustada Vaidlustajat avaldama seisukohta vaidlustusmenetluse lõpetamiseks kokkuleppega. Hankija on käesolevas menetlusdokumendis teinud tingimuslikud ettepanekud vaidlustusmenetluse lõpetamiseks järgmiste hanketingimuste osas: tehnilise kirjelduse p 2.1.1 – 2.1.3; RHAD üldosa p 10.5 ja 10.6; ATL p 8.2.6, 6.1.6, 8.2.11, 8.2.12, 8.7 ja 11.5 . Hankija ettepanek on tehtud tingimuslikult lähtudes eeldusest, et Vaidlustaja on nõus nendes punktides kokkuleppe sõlmimisega kandma oma menetluskulud ise. Kui Vaidlustaja ei avalda selget ja tingimusteta nõustumust Hankija ettepanekuga, vaidleb Hankija vaidlustusele vastu täies ulatuses. Hankija toonitab, et eelviidatud vaidlustatud hanketingimuste osas on vaidlustuse argumendid selgelt otsitud ja pahatahtlikud ning arvestades, et Vaidlustajat esindab lausa kaks professionaalset õigusnõustajat, ei saa Vaidlustaja õigustada vaidlustuse esitamist teadmatusega kuidas nt toimub hankija kaalutlusotsuste vaidlustamine, täiendava tähtaja pikenemine mõistliku tähtajani jne. Esindusõiguse kinnitus. Vandeadvokaat Kristina Laarmaa kinnitab esindusõiguse olemasolu ja palub kõik menetlusega seotud dokumendid esitada e-posti aadressil [email protected] . Vaidlustuse läbivaatamine kirjalikus menetluses. Hankija esindaja leiab, et vaidlustuse lahendamine on võimalik istungit pidamata kirjalikus menetluses, kuivõrd asja õigeks lahendamiseks vajalikud asjaolud on võimalik tuvastada istungit korraldamata (RHS § 196 lg 1). Juhindudes eeltoodust palun: Kohustada vaidlustajat avaldama, kas ta on nõus vaidlustuse lõpetama kokkuleppel Hankija esitatud tingimustel järgmistes vaidlustatud hanketingimustes : tehnilise kirjelduse p 2.1.1 – 2.1.3; RHAD üldosa p 10.5 ja 10.6; ATL 6.1.6, 8.2.6, 8.2.11, 8.2.12, 8.7 ja 11.5. K ui vaidlustaja ei nõustu eelviidatud tingimustes vaidlustust lõpetama kokkuleppel, siis jätta vaidlustus eelviidatud punktides rahuldamata ; Kõikides vaidlustatud hanketingimustes, mida ei ole nimetatud eelmises punktis, jätta vaidlustus rahuldamata; mõista vaidlustusmenetlusega seotud hankija menetluskulud välja vaidlustajalt, vaidlustaja menetluskulud jätta vaidlustaja kanda. Lugupidamisega Kristina Laarmaa Vandeadvokaat MTÜ P ärnumaa Ühistranspordikeskus volitatud esindaja