3. isikute vastus vaidlustusele

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 [email protected] 22.05.2025 Esitatud e-kirja teel KMG OÜ JA INFRAGREEN OÜ VASTUS VAIDLUSTUSELE Riigihange: Riigihange „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (viitenumber 291278) Vaidlustaja: AS TREF Nord Registrikood 10217746 Lagedi tee 30, 75325 Veneküla, Rae vald, Harju maakond Lepinguline esindaja: Advokaat Märt Mürk Advokaadibüroo EMERALDLEGAL Ahtri 6A, Tallinn 10151 Telefon +372 5660 1177 E-post [email protected] Hankija: Transpordiamet Registrikood 70001490 Valge tn 4/1, 11413 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] Lepinguline esindaja Vandeadvokaat Raiko Lipstok Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni tn 4 // Sakala tn 10, 10116 Kesklinna linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] Kolmas isik I: KMG OÜ Registrikood 16196755 Betooni tn 28, 13816 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post: [email protected] Kolmas isik II: Infragreen OÜ Registrikood 16740489 Betooni tn 28, 13816 Lasnamäe linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post: [email protected] Kolmandate isikute I ja II Vandeadvokaat Kadri Matteus lepinguline esindaja: Advokaadibüroo Matteus Maakri tn 30, 10145 Kesklinna linnaosa, Tallinn, Harju maakond E-post [email protected] TAOTLUSED: 1 Jätta vaidlustus kolmandate isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise nõudes rahuldamata. 2 Jätta vaidlustus kolmandate isikute kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuse kehtetuks tunnistamise nõudes läbi vaatamata. 3 Vaadata vaidlustus läbi istungil. 4 Jätta menetluskulud tervikuna AS TREF Nord kanda ja mõista KMG OÜ ja Infragreen OÜ menetluskulud välja AS-lt TREF Nord. ASJAOLUD 1.1 Transpordiamet (hankija) avaldas 27.02.2025 avatud hankemenetlusena riigihanke „Riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus“ (riigihange). Riigihanke eesmärgiks on riigitee 4 (E67) Tallinn-Pärnu-Ikla km 108,5 – 115,827 (kuni Pk 1154+00) Are möödasõidu lõigu 2+2 teelõigu ehitus vastavalt riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. 1.2 Riigihankes esitati viis pakkumust. Odavaima pakkumuse esitasid ühispakkujad KMG OÜ ja Infragreen OÜ (kolmas isik) – 35 640 400,00 ja teisele kohale jäi vaidlustaja AS TREF Nord – 37 163 180,00 EUR. Pakkumuste hinnavahe on 1 522 780 EUR. 1.3 08.05.2025 teavitas hankija samal päeval koostatud vastavaks ja edukaks tunnistamise otsusest. 14.05.2025 teavitas hankija samal päeval koostatud kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsustest. 08.05.2025 otsusega tunnistati edukaks pakkujateks kolmandad isikud, kuivõrd nende pakkumuse maksumus oli madalaim ning 14.08.2025 otsusega kvalifitseeriti edukad pakkujad. 1.4 Vaidlustaja esitas 16.05.2025 vaidlustuse, millega taotles kolmandate isikute suhtes tehtud 08.05.2024 vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse ning 14.05.2025 kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimisotsuste kehtetuks tunnistamist. 1.5 Vaidlustuse kohaselt on hankija eksinud vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse tegemisel, sest kolmanda isiku pakkumuse tagatisena esitatud garantiikirja kehtivusaeg oli vastavustingimustes nõutust lühem. 1.6 Kolmas isik vaidlustusega ei nõustu ja leiab, et vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. PÕHJENDUSED 2.1 Kolmandate isikute pakkumuse tagatisel ei esine puudust, või seonduv puudus on mittesisuline puudus RHS § 114 lg 2 teise lause mõttes 2.1.1 Hankija on seadnud vastavustingimusena nõude, mille kohaselt pidi pakkuja esitama pakkumuse tagatise krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiina summas 100 000 eurot või nimetatud summa deponeerimisena pakkumuse jõusoleku ajaks Rahandusministeeriumi arveldusarvele: SEB, IBAN EE891010220034796011, BIC ehk SWIFT kood – EEUHEE2X, viitenumber 2800082161, selgitusega „Transpordiamet, riigihanke viitenumbriga 291278 pakkumuse tagatis“. Pakkuja pidi esitama nimetatud tingimustele vastava krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiikirja või maksekorralduse koopia. 2  2.1.2 RHS § 114 lg 2 sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. 2.1.3 Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 17.04.2025 ja pakkumused pidid olema jõus sellest alates vähemalt 4 kuud. Kolmas isik esitas pakkumuse koosseisus garantiikirja, mille kehtivus oli märgitud 15.08.2025. Vaidlustaja leiab, et kaks päeva lühema garantiikirja tõttu peaks hankija lükkama kolmanda isiku pakkumuse tagasi ja tunnistama edukaks 1 522 780 EUR kallima pakkumuse. Kusjuures kolmanda isiku pakkumus oli ainus, mis jäi hanke eeldatava maksumuse piiridesse. 2.1.4 Esmalt on oluline märkida, et pakkumuste jõusoleku minimaalne tähtaeg ja seega ka garantiikirja kehtivuse tähtajaks pidi olema 17.08.2025, kuid kuivõrd tegemist on pühapäevaga, siis ei ole võimalik sisuliselt tellijal sel päeval garantiikirja realiseerida. Lähim võimalik aeg on tähtpäevale eelnev reede, s.o 15.08.2025. Samuti selgus garantiikirja tellimise ajal, et kolmanda isiku kasutatav pank ei väljasta garantiikirju, mille kehtivus lõpeb puhkepäeval (panga kinnituskiri - lisa 1). Tegemist on asjaoluga, mida ei olnud RHAD-s täpsemalt reguleeritud, mistõttu ka hankija valis kohtupraktikaga kooskõlas tõlgendada tingimust pakkujale soodsamalt. Valitseva kohtupraktika kohaselt tuleb mitmeti mõistetavuse korral tõlgendada RHAD-d pakkujale soodsamal ja vähem koormaval viisil 1 ning laiendavalt nii, et tagataks võimalikult suur konkurents, st võimalikult suurema arvu pakkujate osalemine riigihankes võimalikult väheste piirangutega.2 Samast praktikast tuleks lähtuda ka juhul kui tingimuse täitmine on võimatu (garantii andjad ei väljasta garantiikirja, mille kehtivuse tähtaeg saabub puhkepäeval). 2.1.5 Vaidlustaja viidatud kohtulahenditest 3-21-1770 ja 3-17-1306 tuleneb, et käesoleval juhul ei ole tegemist tähtpäevaga, mille lõpp nihkuks nädalavahetuse tõttu edasi järgmisele tööpäevale ehk 18.08.2025 (esmaspäevale). Vastupidi, panganduses ja avalikus sektoris toimitakse tööpäevadel ning sellest tulenevalt andis pank ka garantiikirja välja reedese kuupäevaga ehk viimase võimaliku tööpäevaga käesoleval juhul. Hankija on 22.05.2025 seisukohas selgitanud, et vastavalt hankija töökorralduseeskirjadele on hankija tööaeg esmaspäevast reedeni (vt hankija vastuse p 7), mis tähendab, et viimane võimalik aeg tagatise realiseerimiseks oli faktiliselt 15.08.2025. 2.1.6 Seega on käesoleval juhul vajalik arvestada asjaoluga, et „4 kuu“ nõude kuupäeva täpsusega täitmine oli võimatu, kuna tähtaeg langes edasilükkamatult pühapäevale, mistõttu sellele eelnev tööpäev oli garantiikirja kehtivuse ajaks ka märgitud panga poolt. Sellest tulenevalt on kolmas isik hankijaga samal seisukohal, et tegemist on mittesisulise puudusega. Sisulise kõrvalekalde vastand “formaalne kõrvalekalle” tähendab, et puudus seisneb pigem pakkumuse vormistamises, mitte selle sisus (RHS § 46 lg 4). Kaalutlusõigust tuleb teha kooskõlas volituse piiride, kaalutlusõiguse eesmärgi ning õiguse üldpõhimõtetega3, arvestades olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve (analoogia HMS § 4 lg 2 alusel). 2.1.7 Vaidlustaja on välja toonud ulatusliku kohtupraktika, kuid ükski neist ei ole käesoleval juhul kohalduv, kuivõrd kõikides väljatoodud lahendites oli tähtpäevaks tööpäev, mistõttu erineb see faktoloogia juba oluliselt seetõttu, et käesoleval juhul oli tähtpäev pühapäeval. See tähendab, et vaidlustuses viidatud kohtupraktika puhul oligi hankijal sisuline võimalus kahju tekkimiseks olukorras, kus pakkuja näiteks võtab pakkumuse tagasi ja hankijal on reaalselt lühem aeg garantiikirja realiseerimiseks. Käesoleval juhul see nii ei ole – nii hankija kui pank tegutsevad 1 TlnRKo 3-18-2338, p 27; VAKO 05.06.2017, 73-17/183856 , p 15. 2 TlnRKo 3-09-3081 , p 12; 3-17-1639 , p 14, 3-22-1529 p 21; VAKO 02.11.2017, 156-17/189268 , p 23. 3 K. Matteus, RHS § 114/30. - Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 3  viimast päeva enne 4 kuu möödumist pakkumuste esitamisest just nimelt 15.08.2025 (mis on ka garantiikirja kehtivusajaks). 2.1.8 VAKO on hiljuti lahendanud vaidlustust4, milles vaieldi selle üle, et kui RHAD nõuab maksimaalselt 8 meeskonnaliikme esitamist, kuid esitatud on 9, siis kas hankijal oli õigus selline pakkumus tagasi lükata või mitte. VAKO leidis üheselt, et „kuigi vaidlustaja pakkumus sisaldas nõutust rohkem – 9 meeskonnaliiget 8 asemel (2 süsteemiarhitekti) – oli tegemist ilmselge eksimusega, mille sai kõrvaldada selgitusega ilma pakkumust sisuliselt muutmata. Arvestades, et varasemalt kehtis meeskonnaliikmete ülempiirina 9 ning muudatus tehti enne pakkumuste esitamise tähtaega, on usutav, et vaidlustaja lähtus ekslikult varasemast nõudest. Seega pidi hankija kaaluma, kas tegemist on parandatava puudusega, mitte pakkumuse automaatse mittevastavusega.“ Ka käesoleval juhul on selge, et ka juhul, kui tuvastatakse pakkumuses viga, siis on tegemist eksimusega, mis on ilmselge ja seega ka kõrvaldatav. VAKO leidis samas asjas ka, et „puudub mõistlik põhjendus kehtestatud tingimusele mittevastava pakkumuse teadlikuks esitamiseks.“ Kolmas isik on seisukohal, et ka käesoleval juhul puudub mõistlik põhjendus teadlikuks mittevastava pakkumuse esitamiseks. Niivõrd suure pakkumuse sisulise mahu juures on inimlikud eksimused loomulikud.5 VAKO hinnangul ei saa asuda seisukohale, et „numbrilise näitaja vastu pakkumuses eksimine on käsitletav pakkumuse sisulise puudusena, sest ilmselget eksimust ka numbrilise näitaja osas on teatud juhtudel võimalik pakkumuses parandada.” Seda VAKO seisukohta toetab ka Ringkonnakohtu otsus6, milles leiti 2019 aasta andmete asemel 2016 aasta andmete esitamise olukorras, et „Arvestades käesoleva vaidluse asjaolusid, puudub igasugune mõistlik alus eeldada, et kaebaja esitas tahtlikult ebaõigeid andmeid, luues sellega teadlikult olukorra, kus ta jäetakse edasisest hankemenetlusest kõrvale.“ Kolmas isik on esitanud mahuka pakkumuse, kinnitanud kõikide tingimuste ülevõtmist ning ei ole seejuures esitanud teadlikult ja tahtlikult 2 päeva pikkuse eksimusega garantiikirja. 2.1.9 Vaidlustaja on viidanud Tartu Ringkonnakohtu 16.07.2021 lahendile asjas 3-21-394, mis lahendi p-st 65 tulenevalt on tehtud järgmisel kaalutlusel: „Samuti võtab ringkonnakohus arvesse riigihangete läbiviimise formaliseerituse põhimõtet.“ Riigikohus on aga üheselt leidnud, et sellist põhimõtet ei eksisteeri riigihangetes. 7 Seega ei ole viidatud kohtupraktika kooskõlas Riigikohtu seisukohaga samas küsimuses, mistõttu lähtuma peaks Riigikohtu hinnangust formaliseerituse küsimuses. Tallinna Halduskohus on ka leidnud8, et hankija „ei tohi kalduda liigsesse formalismi, sest selline olukord seaks ohtu riigihangete üldise eesmärgi, milleks on hankija vahendite säästliku kasutuse ja isikute võrdse kohtlemise põhimõtte kõrval ka konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte.“ Seega on ilmne, et mistahes formaliseeritusse põhimõtte kohaldamine ei ole riigihankes kohane. Käesoleval juhul seaks see ohtu hankija säästlike vahendite kasutamise eesmärgi juba ainuüksi seetõttu, et vaidlustaja pakkumise maksumus on enam kui 1,5 miljonit eurot kallim. 2.1.10 Seega kokkuvõtlikult on kolmas isik seisukohal, et kui garantiikirja kehtivuse tähtaeg 15.08.2024 (reede) oli puudus, siis oli tegemist mittesisulise ehk formaalse puudusega, mida oli võimalik igal juhul RHS § 114 lg 2 mõttes kõrvaldada ja ongi tänaseks faktiliselt kõrvaldatud (lisa 2). Riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ei ole kooskõlas absoluutne kohustus lükata tagasi sisuliselt nõuetele vastav pakkumus pelgalt formaalse puuduse tõttu. Vastupidi, selline reegel tingiks vastuolu konkurentsi soodustamise kohustuse ja proportsionaalsuse printsiibiga. Ühtlasi 4 VAKO 09.12.2024, 217-24-273311 p 10-11 5 RKHKo 3-3-1-24-13, p 17 6 TlnHKo 3-20-1227, p 21 7 RKHKo 3-3-1-24-13, p 19. 8 TlnHKo 3-20-1227, p 20.3 4  süvendab selline arusaam riigihangete ebamõistlikult kõrget halduskoormust ja loob formalistlikkust.9 2.1.11 Kuivõrd hankija ei pöördunud selles küsimuses kolmanda isiku poole enne pakkumuse vastavaks tunnistamist (vt vaidlustuse lisa 8), ei olnud kolmandal isikul ka põhjust garantiikirja osas nö muretseda. Alles peale vaidlustuse laekumist tõstatus küsimus garantiikirja vastavusest ning kolmas isik taotles krediidiasutusest uuendatud garantiikirja. Seega praeguse seisuga on pakkumuse tagatiseks esitatud garantiikiri formaalsetele nõuetele vastav ja võimalik mittesisuline puudus on kõrvaldatud. 2.2 Pakkumuse tagatise kui kõrvalkohustuse eesmärgist 2.2.1 Pakkumuse tagatise üks eesmärk on tagada hankijale hankemenetluse ja hankelepingu sõlmimise käigus tekkida võiva kahju osaline või täielik hüvitamine ehk lihtsustada hankijale tekkinud kahju minimaalse suuruse tõendamist. Teine eesmärk on tagada hankelepingu sõlmimine ehk toetada pakkumuse siduvust selle jõusoleku tähtaja jooksul. Teisisõnu on pakkumuse tagatis mõjutusvahend tagamaks, et riigihankes osaleksid üksnes hankelepingust tõeliselt huvitatud pakkujad, mitte isikud, kel puudub kavatsus või suutlikkus sõlmida hankelepingut. Sellega on tagatisel ka distsiplineeriv funktsioon. Kaudselt on pakkumuse tagatise kolmas eesmärk ära hoida riigihankega manipuleerimine (preventiivne funktsioon), kuna pakkumuse tagasivõtmine võib olla üks vahend, mille kaudu pakkujad viivad ellu keelatud kokkuleppeid ehk pakkumismahhinatsioone. 10 2.2.2 Pakkumuse tagatis esitatakse üksnes hankemenetluse ajaks ning tagastatakse hankemenetluse lõppedes või muudel seaduses ettenähtud juhtudel (§ 90 lg 4). See tähendab, et pakkumuse tagatis ei ole ka osaks sõlmitavast hankelepingust ega puuduta selle eset mingil moel. Pakkumusaegne tagatis ei kujuta endast ehitustööde hankelepingu esemeks olevate ehitustööde omaduste ja neile esitatavate tehniliste nõuete kogumit ega ühtegi osist. Seetõttu on pakkumusaegne tagatis nö kõrvalkohustus, mitte otseselt hangitavale ehitustööle seatud nõue aidates välja valida tõsiseltvõetavaid pakkujaid, kes on tegelikult huvitatud ja võimekad hankelepingut täitma ega tule hankemenetlusele osalema üksnes informatsiooni saamise eesmärgil. Seega on pakkumusaegne tagatis oma eesmärgilt ja iseloomult sarnane pigem kvalifitseerimis- kui vastavustingimusega olenemata sellest, et de jure ei ole tegemist kvalifitseerimistingimusega. Pakkumusaegseks tagatiseks esitatud garantiikiri on ka VÕS § 141 lg 1 ja § 155 mõistes kõrvalkohustus. 2.2.3 Kolmas isik on seisukohal, et puuduse ebaolulisust ja formaalsust näitab analoogia korras ka asjaolu, et teatud eelduste täitmisel on RHS § 90 lg 4 alusel võimalik sellist tagatist pikendada. Käesoleval juhul ei ole küll tegemist pikendamise olukorraga, kuid RHS § 90 lg 4 viitab seadusandja poolsele arusaamale tagatise olemusest pakkumuse kontekstis. Seega olukorras, kus on täidetud RHS § 90 lg 4 eeldused, ei oleks pikendamise korral tegemist justkui pakkumise muutmisega, kuid käesoleval juhul see vaidlustaja hinnangul justkui nii peakski olema, mis on vastuoluline konkreetse instituudi mõtte ja eesmärgiga. 2.3 Puudused kõrvalkohustuses on alati mittesisulised ehk kõrvaldatavad puudused 2.3.1 Pakkumusaegne tagatis on tsiviilõiguslikult kõrvalkohustus ja riigihankeõiguslikult kannab sama eesmärki kvalifitseerimistingimusega (aitab tõendada pakkuja võimekust ning ei seondu mingil moel pakkumusega) ning kõrvalkohustusega seonduvad puudused peaksid põhimõtteliselt olema RHS § 46 lg 4 ja § 114 lg 2 alusel kõrvaldatavad ehk mittesisulised puudused. Seetõttu vajab muutmist ka varasem kohtupraktika selles küsimuses. Kuna pakkumusaegne tagatis ei 9 K. Matteus, RHS § 114/20. 10 E.-A. Roosik, RHS § 90/3. 5  ole üldse seotud pakkumusega, siis pakkumuse tagasilükkamine peaks olema võimalik alles siis kui tagatis kaotab kehtivuse (ja hankeleping ei ole selleks ajaks juba sõlmitud). Näiteks on Tallinna Ringkonnakohus leidnud, et üldise põhimõtte kohaselt määratakse tehnilises kirjelduses kindlaks tellitava teenuse või ostetava asja nõutavad omadused (nt tunnused, tehnoloogiad, kvaliteedi- ja keskkonnakaitsenõuded jms) (vt RHS § 87). Pakkumuse hindamise kriteeriumid ei ole käsitatavad tellitava teenuse või ostetava asja nõutava omadusena (vt RHS §-d 85 ja 86) ning selliseid tingimusi ei saa kontrollida pakkumuse vastavuse raames 11. Analoogselt eeltoodule väidab kolmas isik, et kuna pakkumuse tagatis ei kujuta endast nõuet ehitustöö osutamisele, siis senikaua kuni pakkumuse tagatis kehtib ja vastab oma sisult hankija nõutule, ei ole hankijal alust pakkumuse tagasilükkamiseks. Praegusel juhul on ka pakkumusaegse tagatise kehtivusaja lõppemiseni ca kolm kuud. Tegemist on seega enam kui teoreetilise ja hõlpsasti lahendatava küsimusega. 2.3.2 Äärmisel juhul tuleb puudust garantiikirja kehtivuses pidada mittesisuliseks RHS § 114 lg 2 mõttes, kuna seondub pakkumuse vormilise küljega. RHS § 46 lg 4 ja seaduse aluseks olev direktiiv 2014/24/EL art 56 lg 3 annab hankijale võimaluse lubada ebatäielike, vigaste või puuduolevate dokumentide esitamist, lisamist, selgitamist või täiendamist sobiva tähtaja jooksul tingimusel, et selline tegevus on täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega. Sealjuures ei erista EL õigus puuduolevate, täpsustamist või parandamist vajavate andmete seotust kvalifitseerimis- või vastavustingimusena, vaid kohaldub universaalselt igale võimalikule puudusele. Seetõttu on võimalik ja asjakohane kohaldada ka varasemat praktikat, mis puudutab andmete parandamist kvalifikatsiooniga või kõrvaldamisega seonduvates andmetes. 2.4 Pakkumuse tagasilükkamine oleks ebaproportsionaalne 2.4.1 Kolmas isik on seisukohal, et niivõrd pisike viga on igal juhul inimlik eksimus, mida on võimalik parandada ehk see ei kaasa tuua pakkumuse tagasi lükkamist RHS § 3 tuleneva proportsionaalsuse põhimõtte tõttu. Proportsionaalsuse põhimõtte puhul on tegemist riigihankeõiguse üldpõhimõtte, aga ühtlasi ka Euroopa Liidu esmase õiguse põhimõttega12 ning samuti Eesti avaliku õiguse olulise printsiibiga 13, mida tuleb arvestada riigihanke korraldamisel läbivalt.14 Proportsionaalsuse põhimõtte abil leitakse tasakaal riigihanke üldpõhimõtete vahel.15,16 Kohtupraktika kohaselt ei ole pakkumuse tagasilükkamine (või kvalifitseerimata jätmine) pisimagi vea või ebaselguse korral proportsionaalne 17: 2.4.1.1 Näiteks on Riigikohus leidnud18, et olukorras, kus esitamata on referentslepingu teise poole kinnituskiri, ei ole proportsionaalne pakkuja kõrvaldamine. Riigikohus selgitas, et „ehkki riigihankes osaleda soovivalt ettevõtjalt on kohane nõuda kõrgendatud hoolikust, ei ole eriti mahukate andmete ja nõutavate dokumentide suure hulga puhul võimalik inimlikke eksimusi täielikult välistada. Iga niisugune viga ei tähenda iseenesest, et pakkuja oleks tehingupartnerina ebausaldusväärne. Pakkuja kvalifitseerimata jätmise imperatiivne kohustus pisimagi vea korral ei oleks proportsionaalne.“ Ka käesoleval juhul on ilmne, et võimalik viga pakkumuses ei tähenda sisuliselt pakkuja ebausaldusväärsust. Liiatigi oli pakkumus väga 11 TlnRnKo 18.11.2021, 3-21-1826, p 28, 31. 12 EK C-376/08, p 33; C-210/03, p 47; VAKO 01.04.2019, 33-19/203234, p 15; 15.01.2019, 261-18/199438, p 14; 21.09.2018, 177-18/194960, p 18. 13 RKHKo 3-3-1-5-06, p 16. 14 EK C-171/15, p 32. 15 C. Risvig Hamer, R. Caranta, A. Sanchez-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. 2021, p 196. 16 T. Kuusmann, § 3/35. 17 T. Kuusmann § 3/38. 18 RKHKo 3-3-1-24-13, p 17. 6  mahukas, esitada tuli mitmeid dokumente ja sellise formaalse pisiasja märkamata jätmine oli inimlik ka kõrgendatud hoolsuse korral. 2.4.1.2 Riigikohus on ka olukorras, kus pakkuja jättis nõutud kinnituse esitamata, leidnud 19, et kuivõrd puuduvad igasugused andmed, et pakkuja ei oleks pakkumuse esitamise ajal sisuliselt vastanud HKTS §-s 12 sätestatud usaldusväärsuse kriteeriumitele, siis ei ole proportsionaalne ka pakkuja kõrvaldamine hankest. Riigikohus selgitas, et „ka oli ringkonnakohus seisukohal, et kaebaja ei saanud pakkumuse esitamise tähtpäevaks kinnituse esitamata jätmisega märkimisväärset eelist teiste pakkujate ees.“ See on märkimisväärne arvestades, et ka käesoleval juhul ei ole kolmas isik garantiikirja pühapäevase (võimatu) kuupäevaga esitamata jätmisel saanud eelist. Ka halduskohus on kinnitanud, et kui puuduvad põhjendused ja kaalutlused, et andmete esitamata jätmine oleks andnud eelise, siis ei tohiks pakkujat kõrvaldada.20 2.4.1.3 Riigikohus leidis21, et „Kuna kaebaja oli pakkumuse esitanud, pidi olema hankijale selge, et kaebaja soovis pakkumuses kinnitada enda vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele ning et pakkumuse ebatäpsus tekkis tahtmatult.“ Seda toetab ka kolmanda isiku poolne pakkumusega esitatud kinnitus, mille kohaselt kolmas isik võtab endale pakkumuse esitamisega kõik kohustused. Viimaks nentis kohus, et kuigi pakkuja peab olema hoolas, siis see ei tähenda, et „hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav.“ Kolmas isik nõustub sellega, kuivõrd käesoleval juhul on ebaselgus esiteks ilmne ja teiseks tänaseks lihtsasti kõrvaldatud (vt lisa 2). 2.4.1.4 Ringkonnakohus on selgitanud22 kõrvaldamise aluste kontrollimise küsimuse kontekstis, et „vähetähtsad eksimused saavad ettevõtja kõrvaldamise tingida üksnes erandlikel asjaoludel.“ Ka käesoleval juhul on tegemist võimaliku vähetähtsa eksimusega, mistõttu oleks kõrvaldamine võimalik üksnes väga erandlikel asjaoludel. Selliseid asjaolusid hankija aga tuvastanud ei ole. 2.4.1.5 Ringkonnakohus on teises23 asjas samuti selgitanud hankepassis sisalduva eksituse kohta, et „kui on ilmne, et pakkuja on teinud dokumentide vormistamisel inimliku vea, tuleb talle anda võimalus puuduste kõrvaldamiseks.“ Ringkonnakohus toetab ka juba varasemaid seisukohti, mille kohaselt „Iga niisugune viga ei tähenda iseenesest, et pakkuja oleks tehingupartnerina ebausaldusväärne. Pakkuja kvalifitseerimata jätmise imperatiivne kohustus pisimagi vea korral ei oleks proportsionaalne.“ Kaks päeva lühem garantiikirja kehtivus ei muutnud kolmandat isikut ebausaldusväärseks tehingupartneriks. Hankija ja panga tööaja raames oli hankijal võimalik teiste pakkujatega võrdsetel alustel kolmanda isiku garantiikirja realiseerida. 2.4.1.6 Kõrvaldamise aluste otsuse tegemise kohta on halduskohus leidnud 24, et „Fakultatiivseid kõrvalejätmise põhjuseid kohaldades peaksid avaliku sektori hankijad pöörama erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele ning väikesed rikkumised peaksid ainult erandjuhtudel viima ettevõtja kõrvaldamiseni.“ Käesoleval juhul on hankija igati arvestanud sellega, et tegemist on väikse puudusega, mistõttu oleks ebaproportsionaalne ka kõrvaldamine. Ei esine ka erandjuhte, mis seda õigustaks. 19 RKHKo 3-19-1501, p 17-18. 20 TlnHKo 3-20-1227, p 21 21 RKHKo 3-19-1501, p 17-18. 22 TlnRKo 3-20-80, p 19. 23 TlnRKo 3-21-2664, p 34 24 TrtHKo 3-21-2760, p 31 7  2.4.1.7 Halduskohus kinnitas25 ka omalt poolt Riigikohtu varasemat mõtet: „Riigikohus on varasemalt leidnud, et pakkuja kvalifitseerimata jätmise imperatiivne kohustus pisimagi vea korral ei ole proportsionaalne. Riigihankemenetlus sisaldab muu hulgas ka formaalseid elemente, kuid tegemist ei ole põhimõttega, millest tuleks juhinduda hankemenetluse sätete tõlgendamisel. Need põhimõtted on kohaldatavad ka avatud hankemenetluses (RKHKo asjas nr 3-3-1-24-13 p-d 17, 18 ja 21 ning seal viidatud Euroopa Kohtu praktika). Ettevõtjatelt tuleb eeldada küll hoolsust, ent ülemäärast formalismi tuleb vältida konkurentsi avatuse ja võistlevuse eesmärgil.“ Seega käesoleval juhul on äärmiselt oluline mõista, et formalistlik lähenemine ei toeta RHS § 3 üldpõhimõtteid, sh konkurentsi ja võistlevust ega ka hankija vahendite säästlikku kasutamist. 2.4.1.8 VAKO on leidnud26, et „õigusaktidest ei tulene hankijale otsest kohustust puuduse tuvastamisel pakkumuses pakkujale selgitustaotlust esitada ja lubada puudust parandada, kuid selline kohustus võib tulla õiguse üldpõhimõtetest, eelkõige hea halduse ja proportsionaalsuse põhimõttest. Siis kui pakkumus on ebaselge või mitmeti mõistetav ja kui nähtub, et puudus on lihtsalt kõrvaldatav või juhul kui tegemist on ilmse tehnilise veaga, on hankijal tulenevalt eeltoodud põhimõtetest kohustus pakkujalt selgitusi küsida. Seega teatud juhtudel võib selgituse küsimata jätmine hankija poolt olla selgelt ebaproportsionaalne.“ Käesoleval juhul oli hankijale küsimatagi ilmne, et puudus ei ole sisuline ning tulenevalt hankija ning panga tööajast ning faktist, et garantiikiri kehtis lähima võimaliku tööpäeva lõpuni, ei olnud ka proportsionaalne seetõttu kolmandat isikut kõrvaldada. 2.4.2 Kui seadus näeb hankijale ette kaalutlusruumi, siis peab hankija seda ka reaalselt kohaldama, sest diskretsiooni kohaldamine pole üksnes hankija õigus, vaid ka kohustus. 27 Käesoleval juhul nähtub vaidlustuse lisas 8 olevast hankija kirjast, et hankija on põhjalikult kaalutlenud tekkinud olukorda, sh läbi proportsionaalsuse spektri. VAKO ega kohus ei pea sedalaadi hinnangute kontrollimisel asendama hankija hinnanguid enda omadega ega kõrvaldama kõiki mõeldavaid kahtlusi.28 VAKO on hiljutises praktikas leidnud29, et VAKO ei saa hankija kaalutlusõigust sisuliselt intensiivselt kontrollida, kuivõrd VAKO ei saa hankija eest hinnata, kas formaalne puudus oli niivõrd oluline, et selle tõttu oleks proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas kolmas isik kõrvaldada. VAKO ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi, sh otsuste otstarbekust. 2.4.3 Ka Euroopa Liidu õigus lubab tunnistada vastavaks pakkumusi, milles on ebaolulised, s.o formaalsed kõrvalekalded. Nimelt on õiguskirjanduses avaldatud seisukohta, et direktiivi 2014/24 art 56 lg 1 ei välista ebaoluliste puudustega pakkumuse vastavaks tunnistamist, kui see on kooskõlas üldise proportsionaalsuse printsiibiga ja pakkumuse parandamise reeglistikuga30 ehk tingimusel, et pakkumuse parandamise nõue esitatakse täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega (direktiivi 2014/24 art 56 lg 3). Näiteks on Euroopa Kohus asjas Taani vs Komisjon leidnud, et üksnes hanke oluliste tingimuste vastu eksimine saab viia kõrvaldamiseni.31 Saksamaa riigisiseste kohtute otsused toetavad samuti seda põhimõtet. Saksamaa Liidukohtu hinnangul „ei kehti enam ranget kohtupraktikat õigustanud õiguslik alus, mida iseloomustas vormilise korra idee, eriti seoses pakkumiste kõrvaldamise alustega“.32 Seda ei tohiks tõlgendada kui väiksemate vorminõuete rikkumiste lubamist, vaid pigem viitena parandamise võimalusele. Juhtumi asjaolude kohaselt sisaldas 25 TlnHKo 3-20-1227, p 20.3 26 VAKO 26.07.2022, 90-22/248019, p 7.4 27 RKHKo 3-3-1-52-02, p 11. 28 RKHK 3-20-718/28, p 18. 29 VAKO 23.04.2025, 76-25/284278 p 9 30 S. Arrowsmith. Law of Public and Utilities Procurement, 3rd Edition, Volume 1. 2014, pp 7–161. 31 EK C-87/94 R, Belgium v Commission, ECLI:EU:C:1994:166, p 28 32 BGH NZBau 2019, 661 DE:BGH:2019:180619UXZR86.17.0. 8  pakkuja pakkumus maksetingimusi käsitlevat klauslit, mis oli vastuolus lepingu tingimustega. Kuna seda võib pidada muudatuseks pakkumises, mida Saksamaa seadus keelab33, oleks see pidanud viima pakkumuse kõrvaldamiseni.34 Kohus pidas seda siiski pelgaks arusaamatuseks, mida sai parandada: pakkumust ei oleks tohtinud kõrvaldada, „kuna selliseid ja muid väiksemaid kõrvalekaldeid [...] oleks saanud selgitada“.35 2.4.4 Arrowsmith on leidnud juba viidatud õiguskirjanduses, et "tõlgendades artikli 56 lõike 1 esimest lauset kooskõlas proportsionaalsuse üldpõhimõttega, [...] on võimalik loobuda nõuetest, mis ei ole fundamentaalsed, näiteks väiksemad menetluslikud nõuded." Ta leiab, et nõuded on fundamentaalsed siis, kui pakkuja saab nende mittejärgimisest kasu. 36 Käesoleval juhul ei saa kolmandad isikud mistahes kasu ega eelist. Seega on nii Euroopa Liidu õiguse kui ka RHS alusel vormilise kõrvalekalde puhul hankijal õigus pakkumuse vastavaks tunnistamiseks.37 Seda toetab ka Euroopa Kohtu seisukoht, mille kohaselt ei ole pisivigade tõttu pakkumuse tagasi lükkamine kooskõlas ka säästlikkuse põhimõttega, mis on RHS § 3 p 5 sätestatud Eesti siseriiklikus õiguses.38 Käesoleval juhul tekiks olukord, kus kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamisel peaks hankija edukaks tunnistama enam kui 1,5 miljonit eurot kallima pakkumuse. 2.5 Kokkuvõttes leiame, et kuivõrd garantiikirja ei saanud väljastada 17.08.2025 kehtivusajaga, siis ei ole tegemist puudusega. Kui aga VAKO leiab, et tegemist on puudusega, siis on kolmas isik seisukohal, et (i) paar päeva lühema kehtivustähtajaga garantiikiri ei mõjuta sisuliselt hankija õigusi kahjulikul moel, sest puuduolevad päevad langesid nädalavahetusele ja (ii) pakkumuse tagatis ei ole seotud pakkumuse ega hankelepingu esemega ning on oma olemuselt kõrvalkohustus, on tegemist mittesisulise puudusega RHS § 114 lg 2 mõttes, mis on ka tänaseks kõrvaldatud (vt lisa 2). Pakkumuse vastavaks (ja edukaks) tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamine oleks vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega ja menetlusökonoomiaga. Kolmandad isikud kinnitavad oma valmisolekut lepingut sõlmida ega kavatse teha toiminguid, mis põhjustaksid tagatise realiseerimist. 2.6 Kuivõrd vaidlustaja õigusi ei saa riivata kolmandate isikute kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsus (see ei takista vaidlustajal isegi teoreetiliselt lepinguni jõudmast), siis tuleb selles osas jätta vaidlustus läbi vaatamata RHS § 192 lg 3 p 7 alusel. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1 Esindus. Kolmandate isikute nimel esitab vaidlustuse Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitab enda esindusõigust. 3.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Kolmandad isikud soovivad vaidlustuse läbivaatamist istungil. 3.3 Teadete ja dokumentide edastamine. Kolmas isik palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindaja e-posti aadressile [email protected]. 33 2019 Construction Contract Procedures Part A (VOB/A) s 13EU(1)(5). 34 P. Friton, J. Zöll, R. Caranta, A. Sanchez-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. 2021, p 573. 35 BGH NZBau 2019, 661 DE:BGH:2019:180619UXZR86.17.0. 36 S. Arrowsmith. Law of Public and Utilities Procurement, 3rd Edition, Volume 1. 2014, pp 7–157. 37 K. Matteus, RHS § 114/31. 38 EK T-195/08, Antwerpse Bouwwerken v Commission, ECLI:EU:T:2009:491, p 59, 65. 9 Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat KMG OÜ ja Infragreen OÜ lepinguline esindaja LISAD: 1 Panga kinnitus; 2 Pikendatud garantiikiri; 10 KMG OÜ aadress Betooni tn 28, 13816 Tallinn Nr 7-1.8/1084 Kinnituskiri Käesolevaga kinnitab Luminor Bank AS ( edaspidi Luminor) , et ei väljasta garantiikirju kehtivusajaga , mis langevad puhkepäevale ( riigipühad , rahvuspüha ja nädalavahetus ). Näiteks kui soovitav tähtaeg langeks pühapäevale , 17.08,2025, väljastab Luminor garantiikirj a kehtivusajaga kuni 15.08.2025 ( reede ) või 18.08.2025 ( esmaspäev ). Tulenevalt eeltoodust väljastati garantii tellija KMG OÜ vastava taotluse alusel garantiikiri tähtajaga kuni 15.08.2025. Luminor on valmis koheselt KMG OÜ taotluse alusel väljastama garantiikirja lisa , mille kohaselt on garantiikirja tähtaeg 18.08.2025. Luminor Bank AS e-allkirjastatud Marjan Savtšenko Äripanganduse juht G A R A N T I I K I R J A nr GRF22945172 muudatus nr 1 Garant: Luminor Bank AS Asukoht: Liivalaia 45, 10145 Tallinn Registrikood: 11315936 E-post: [email protected] Volitatud esindaja: Grete Kerve Garantii saaja: Transpordiamet Asukoht: Valge tn 4/1, 11413 Tallinn Registrikood: 70001490 Garantii tellija: KMG OÜ Asukoht: Betooni tn 28, 13816 Tallinn Registrikood: 16196755 Viitame meie poolt 16. aprillil 2025. a Garantii saaja kasuks välja antud garantiikirjale nr GRF22945172. Käesolevas Garantiikirja muudatuses kasutatakse mõisteid Garantiikirjas toodud tähenduses. Seoses asjaoluga, et Garantii tellija on taotlenud meilt Garantiikirja tähtaja pikendamist, muudame käesolevaga Garantiikirja punkti 5, kehtestades selle järgnevas sõnastuses: „5. Garantiikiri jõustub alates selle allakirjutamisest ja kehtib kuni 18. august 2025 a, hiljemalt millisel kuupäeval peab Garant olema Garantiikirja tingimustele vastava nõude kätte saanud.“ Muus osas Garantiikirja ei muudeta. Garantiikirja muudatus on e-allkirjastatud. LUMINOR BANK AS e-allkirjastatud Grete Kerve vanemnõustaja kaubanduse finantseerimise üksus Luminor Bank AS Registrikood: 11315936 Telefon: +372 628 3300 Liivalaia 45 KMKR number: EE101097527 E-post: [email protected] 10145 Tallinn, Eesti www.luminor.ee