Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

27.05.2025 VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: „Lühimaa õhuründe moona droonide ostmine“ viitenumber: 292072 Vaidlustaja: Lendurai OÜ registrikood: 16918651 aadress: Mäealuse tn 2/4, 12618 Tallinn Defsecintel Solutions OÜ registrikood: 14514582 aadress: Akadeemia tee 21/4, 12618 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: Kaitseliit registrikood: 74000725 aadress: Toompea tn 8, 10130 Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik: Strobil OÜ registrikood: 17116422 aadress: Gonsiori tn 10a, 10117 Tallinna Kolmanda isiku esindaja: Triin Väljaots, vandeadvokaat Advokaadibüroo Murula e-post: [email protected] TAOTLUSED 1. Mõista Kaitseliidult Lendurai OÜ ja Defsecintel Solutions OÜ kasuks menetluskulud summas 4460 eurot, millest 640 eurot moodustab riigilõiv ja 3820 eurot lepingulise esindaja kulu. 1. ASJAOLUD 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Lendurai OÜ ja Defsecintel Solutions OÜ (vaidlustaja) vaidlustus Kaitseliidu (hankija) riigihankes „Lühimaa õhuründe moona droonide ostmine“ (vr 292072) (riigihange). Menetlusse on kolmanda isikuna kaasatud Strobil OÜ (kolmas isik). 1.2. 21.05.2025 esitasid hankija ja kolmas isik vastuse vaidlustusele. 1.3. VAKO on võimaldanud esitada täiendavaid seisukohtasid kuni 27.05.2025. Advokaadibüroo TGS Baltic AS Liivalaia 36a, 10132 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 2. PÕHJENDUSED 2.1. Vaidlustaja ei nõustu hankija ega kolmanda isiku seisukohaga. Nõuded droonidele peavad olema täidetud kumulatiivselt (ptk A). Kolmanda isiku pakkumus ei vasta kõikidele MÕS 3 nõuetele (ptk B). Hankija ei ole kontrollinud pakkumuste vastavust sisuliselt (ptk C). A. NÕUDED DROONIDELE PEAVAD OLEMA TÄIDETUD KUMULATIIVSELT 2.2. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et kolmanda isiku mehitamata õhusõidukid ei vasta tehnilise kirjelduse (TK) ptk-s 1b sätestatud üldistele nõuetele, kuna neil puudub kandevõime lahingmoona süsteemile vähemalt 2500 g lennukaugusega vähemalt 15 km. 1 2.3. Hankija väidab, et kõik TK ptk 1b nõuded on eraldiseisvad, teisisõnu lennukaugus ei pea olema saavutatav koos lahingmoonaga.2 Kolmas isik on samal seisukohal.3 2.4. Järelikult pole vaidlust selles, et kolmanda isiku mehitamata õhusõidukitel puudub nõutud lennukaugus koos lahingmoonaga. Vaidlus on üksnes selles, kuidas TK-s sätestatud üldisi nõudeid tõlgendada: kas nõuded peavad olema täidetud kumulatiivselt või eraldiseisvalt. Kui kumulatiivselt, siis on kolmanda isiku pakkumus mittevastav. 2.5. Vaidlustaja hinnangul on selge, et kõik TK ptk-s 1b sätestatud nõuded peavad olema täidetud kumulatiivselt. Seejuures puudub asjakohasus hankija väitel, et see polnud tema soov. 4 Hankija määrab hanketingimused kindlaks RHAD-s; ta ei saa pärast pakkumuste esitamist tõlgendada ja kohaldada hanketingimusi meelevaldselt. Hanketingimused on eelhaldusaktina siduvad ka hankijale ning nende tõlgendamisel ei ole hankijal eelisõigust.5 2.6. Hanketingimuste tõlgendamisel tuleb lähtuda mõistliku isiku arusaamast.6 Seejuures ei saa tõlgendamisel tugineda üksnes grammatilisele analüüsile, vaid arvestada tuleb ka hanke eesmärgi ja hankemenetluse olemusega.7 2.7. Tõlgendus, et kõik TK ptk 1b nõuded peavad olema täidetud iseseisvalt, on ilmselgelt ebamõistlik ja vastuolus hanke eesmärgiga. Hankija tõlgendus tähendaks näiteks järgmist: a. sõiduk on „vastupidava disainiga“ (alap 7) ainult maa peal – nii pea kui ta tõuseb õhku selleks, et täita lennukauguse nõuet (alap 1), ei pea sõiduk enam hankija tõlgenduse järgi olema vastupidav; b. sõiduk suudab lahingmoona (alap 5) kanda ainult 10 meetrit, pärast seda kukub see alla – kuna lahingmoona kandevõime ei ole hankija väitel kuidagi lennukaugusega seotud; c. sõiduk peab saavutama lennukiiruse lahingmoonaga vähemalt 80 km/h (alap 4), kuid „lahingmoon“ võib kaaluda ka 1 g – kuna see nõue ei ole hankija väitel kuidagi seotud järgmise alapunktiga, mis sätestab lahingmoona kandevõimeks 2500 g; d. sõidukil töötab nõutud tarkvara seadistuse lahendus (alap 6) ainult siis, kui sõiduk jääb operaatorist kuni 100 m kaugusele – kuna hankija tõlgenduse järgi puudub ka sellel nõudel mis tahes seos minimaalse lennukaugusega, mis on sätestatud alap-s 1; e. sõidukil pöörlevad mootorid nõutud viisil (alap 2) ainult siis, kui sõidukile ei ole kinnitatud lahingmoona – kuna hankija tõlgenduse järgi ei ole see nõue seotud minimaalse lahingmoona kandevõimega (alap 5); 1 Vaidlustus, ptk A. 2 Hankija vastus vaidlustusele, p 5 jj. 3 Kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p 4 jj. 4 Hankija vastus vaidlustusele, p 5. 5 TlnRnKo 3-23-2608, p 14. 6 TlnRnKo 3-16-1756, p 10; VAKO 129-17/188794, p 22; TrtRnKo 3-13-2040, p 21; VAKO 129-17/188794, p 22; TlnHKo 3-23- 2608, p 10; VAKO 25-18/192753, p 15. 7 TrtRnKo 3-17-1063, p 18. 2/6  f. sõiduk on kiirelt „kasutusele võetav“ (alap 8), aga „kasutada“ on seda võimalik vaid 500m ulatuses – kuna hankija tõlgenduse järgi ei ole see nõue seotud minimaalse lennukaugusega (alap 1); g. lahingmoon on abivahenditeta kinnitatav (alap 9) ainult siis, kui sõiduk lendab pärast moona kinnitamist kuni 50m. Kui soovida saavutada minimaalselt lennukaugust (alap 1), peab moona kinnitamisel kasutama abivahendeid. 2.8. Taolisi näiteid võib jäädagi loetlema. Jääb ebaselgeks, milline mõte üldse loetletud nõuetel on, kui lähtuda hankija tõlgendusest. Kohtupraktika järgi tuleb eelistada sellist hanketingimuste tõlgendust, mille kohaselt ei muutu tõlgendatav hanketingimus või mõni teine hanketingimus mõttetuks.8 Ainuke tõlgendus, mille korral säilitavad kõik nõuded oma eesmärgi, on see, et nõuded peavad olema täidetud kumulatiivselt. 2.9. Hankija väide, et tema eesmärk ei olnud „hinnata drooni lennukaugust sõltuvalt sellest, millist koormust see parasjagu kannab“, on selgelt otsitud. 9 Riigihanke esemeks on õhuründe moona droonide soetamine. Milleks on vaja 15 km lennukaugust, kui sellele kaugusele ei saa lahingmoona kanda? Mis mõte on ostetavatel sõidukitel, kui nad suudavad lahingmoona raskusega 2500 g kanda vaid nt 25 meetrit? Miks on vaja sätestada nõue sõidukite lahingmoona kandevõimele, kui samas pole sätestatud sõidukile lennukaugust koos lahingmoonaga? On selge, et hankija tõlgendus ei ole kooskõlas riigihanke eesmärgiga. 2.10. Tõele ei vasta väide, nagu pidanuks TK-s olema selgelt kirjas, et nõuded tuleb täita kumulatiivselt, et TK-d sedaviisi tõlgendada.10 Vaidlustaja tõlgenduseni viib hanketingimuste eesmärgipärane ja mõistliku isiku seisukohast lähtuv tõlgendus. Lisaks on üldteada, et kui esemele on sätestatud nõuete loetelu, peavad nõuded olema täidetud samaaegselt. Mitte nii, et nõudega A on võimalik saavutada vastavus ainult siis, kui lülitada välja nõudele B vastav funktsionaalsus (nt hankija hangib reguleeritava kõrgusega töölauda kandevõimega X kg, aga kandevõime on tagatud vaid siis, kui laua kõrgust mitte reguleerida). Just vastupidine oleks pidanud olema selgelt sätestatud (nt "lennukaugus 2500 g lahingmoonaga X km JA lennukaugus ilma lahingmoonata 15 km"). 2.11. Teabevahetus viitab sellele, et ka pakkujad said aru, et nõuded peavad olema täidetud kumulatiivselt. Üldnõuete kohta esitati järgmine küsimus: „Standardse 6S3P aku kasutamisel, mille mahtuvus on 12 000–15 000 mAh, suudab standardne 10-tolline droon koos lisakoormusega kindlasti läbida 15 kilomeetrit, sõltumata operaatori oskustest ja ilmastikutingimustest. 20 kilomeetri läbimine on tõepoolest võimalik, kuid ainult kvalifitseeritud operaatori juhtimisel ning madala tuule ja mõõduka õhutemperatuuri tingimustes.“11 2.12. Hankija vastas, et „töötab tehnilise kirjelduse muutmise eesmärgil ja asendab selle esimesel võimalusel“.12 Hankija muutis seejärel lennukauguse nõuet: varasemalt kehtinud 20 km asemel 15 km. Seega mõistis tegelikult ka hankija ise, et nõuded peavad olema kumulatiivselt täidetud. Vastasel juhul oleks hankija vastanud, et lennukaugus ei pea olema saavutatud koos lahingmoonaga. 2.13. Kokkuvõttes on selge, et TK ptk-s 1b sätestatud nõuded peavad olema täidetud kumulatiivselt. Kuna kolmanda isiku pakutud sõidukitel puudub kandevõime lahingmoona süsteemile vähemalt 2500 g (alap 5) lennukaugusega vähemalt 15 km (alap 1), on kolmanda isiku pakkumus mittevastav. 8 TlnHKo 3-23-2608, p 10; VAKO 139-12/129437, p 13.2; VAKO 62-17/185341, p 15; VAKO 121-18/192627, p 14; VAKO 21- 23/257731, p 14. 9 Hankija vastus vaidlustusele, p 7. 10 Kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p-d 6 ja 7. 11 19.03.2025 sõnum ID-ga 943749. 12 20.03.2025 sõnum ID-ga 943749. 3/6  B. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS EI VASTA KÕIGILE MÕS 3 NÕUETELE 2.14. Kolmanda isiku pakkumus ei vasta ka TK ptk MÕS 3 alap-le 1, mille järgi peab droon olema varustatud autonoomse lõppfaasi sihitamise mooduliga, mis annab piloodile lisavõimaluse lukustada droon soomustransportööri suurusele sihtmärgile vähemalt 300 m kauguselt, misjärel juhib moodul drooni koos moonaga autonoomselt sihtmärgi pihta. 2.15. Kolmas isik ega hankija ei ole tõendanud, et kolmanda isiku pakkumus sellele nõudele vastab. Tõendatud pole sedagi, et kolmanda isiku pakutud seadet sellele nõudele kontrolliti (vt täpsemalt järgmine ptk). Kolmas isik väidab lakooniliselt, et „sihtmärgi lukustamise funktsioon (nt 300 m kauguselt) on olnud testimisel ja kasutusel Ukrainas“.13 Kolmas isik ei väida, et hankija oleks nõude täitmist kontrollinud testpäeval. 2.16. Ebaõige on ka kolmanda isiku väide, nagu just vaidlustaja droon ei vasta nimetatud funktsionaalsusele.14 Vaidlustaja seadet on selle funktsionaalsuse osas Kaitseliidu poolt korduvalt erinevatel testpäevadel, harjutustel ja demoüritustel testitud (2024.08.21, 2024.09.26, 2024.11.04). Seadmed on leidnud nõuetekohast toimimist. Ühelgi nendest testüritustest pole teiste tootjate lõppfaasi sihitamist suudetud edukalt testida, sh kolmanda isiku oma. C. HANKIJA EI OLE KONTROLLINUD PAKKUMUSTE VASTAVUST SISULISELT 2.17. Hankija otsused oleksid õigusvastased ka siis, kui kolmanda isiku pakutud sõidukid vastaksid TK ptk-s 1b sätestatud nõuetele. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et hankija ei ole täitnud alusdokumendi p-s 10.1 sätestatud kohustust kontrollida pakutavate sõidukite nõuetekohasust testimise teel: „Pakkumuse esitanud kutsutakse igaüks eraldi tähtaegadel testpäevale ja nende esindaja demonstreerib droonide vastavust tehnilises kirjelduses nõutule. Eriti kriitilised faktorid on lennuaeg, lennukaugus ja kandevõime.“15 2.18. Hankija vastusest vaidlustusele saab järeldada, et hankija ei kontrollinudki kolmanda isiku pakutud sõidukite vastavust TK-le sisuliselt. Hankija väidab, et ta tugines vastavaks tunnistamise otsuse tegemisel mh „enda varasemale praktilisele kogemusele“.16 Samuti väidab hankija, et tal ei olnud kohustust vastavustingimuste täitmist dokumenteerida, kuna nende täitmine oli „muude dokumentide või kogemuse põhjal niigi tuvastatav“. 17 2.19. Hankija arusaam on ekslik. Riigikohus on selgitanud, et kohtul ei ole ilma seadusliku aluseta õigust sekkuda hankija kaalutlusõigusesse ning nõuda tõendi esitamist seal, kus hankija on õiguspäraselt otsustanud piirduda pakkuja kinnitusega.18 Vaidlusaluses riigihankes ei ole hankija otsustanud piirduda kinnitusega ega „muude dokumentidega“, vaid on sidunud ennast testimise kohustusega. Hanketingimused on eelhaldusaktina siduvad samaväärselt nii hankijale kui pakkujatele. 19 Kui hankija on alusdokumendis ette näinud toote testimise, on ta kohustatud testimise läbi viima.20 2.20. Veel vähem on hankijal võimalik tugineda vastavusotsuse tegemisel „enda kogemusele“. Hankija on üldpõhimõtetest tulenevalt kohustatud tegutsema riigihanke korraldamisel kontrollitavalt ja läbipaistvalt (RHS § 3 p-d 1 ja 2). Olukord, kus hankija otsustab tunnistada pakkumuse vastavaks lähtudes sisuliselt oma suvast – enda kogemusest –, ei ole nende põhimõtetega kooskõlas. 2.21. Hankija ei ole tõendanud, et testimist viidi läbi. Hankija väidab: „[K]ontroll toimus praktilises, vabas vormis, mille puhul ei saa hankijale ette heita vorminõuete rikkumist. Kontrolli sisu oli 13 Kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p 9. 14 Kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p 9. 15 Vaidlustus, ptk B. 16 Hankija vastus vaidlustusele, p 14. 17 Hankija vastus vaidlustusele, p 16. 18 RKHKo 3-19-1464, p 16. 19 TlnRnKo 3-23-2608, p 14. 20 VAKO 221-16/174564 p 7.3. 4/6  hankijale piisav ning toetub nii dokumentidele kui ka eelnevale kasutuskogemusele.“21 Kui pidada taolist lakoonilist põhjendust testimise kohta piisavaks, kaotab testimise kohustus mõtte – piisab vaid hankija väitest, et testimine viidi läbi. Vaidlustaja juhib tähelepanu, et küsimus ei ole selles, millises vormis testimist läbi viidi, vaid kas seadmeid reaalselt nõuetele testiti. 2.22. Hankija kõneviisist („kontrolli sisu oli piisav ning toetub nii dokumentidele kui eelnevale kasutuskogemusele“) võib järeldada, et testimist läbi ei viidud. Eelnev kogemus ei ole test. Samuti ei ole testimine see, et hankija tutvub dokumentidega. Seejuures on oluline, et kolmas isik on ise pakutavate seadmete tootja. Isegi kui hankijal oleks õigus piirduda tehnilise dokumentatsiooniga, puudub dokumentatsioonil tõendiväärtus, kuna kolmas isik on selle dokumendi ise koostanud. Samaväärne oleks see, et kolmas isik pelgalt kinnitab kõikide nõuete täitmist. 2.23. Ka kolmanda isiku kõneviis viitab, et sisulist testimist läbi ei viidud: „Kuna hankija oli kolmanda isiku droone juba varasemalt kasutanud (sh õppuste ja treeningute käigus), oli tal ka sisuline teadmine nende tegelikust võimekusest. Seejuures oli pakkuja kinnitanud, et tema pakkumus vastab TK-s esitatud tingimustele. Sama informatsioon nähtus ka tootja spetsifikatsioonist. Hankija ei tuvastanud testpäeval, et see kinnitus või tootja spetsifikatsioon oleks osutunud ebaõigeks või et kolmanda isiku pakkumuses oleks esinenud sisulisi või mittesisulisi kõrvalekaldeid TK nõuetest.“22 2.24. Kui hankija oleks kontrollinud seadmeid TK nõuetele testimise teel, puuduks vajadus viidata pakkuja kinnitusele, kolmanda isiku enda koostatud dokumentatsioonile ja umbmäärasele hankija varasemale kogemusele. Mitte ükski loetletust ei ole testimine. Hankija ega kolmas isik ei ole oma seisukohtades kordagi otsesõnu välja öelnud, et testpäeval kontrolliti seadmeid sisuliselt TK nõuetele testimise teel, sh TK-s sätestatud minimaalsele lennuajale, lennukaugusele ja kandevõimele (mida on alusdokumendi p-s 10.1 nimetatud „eriti kriitiliseks“). Hankija viitab testimistele vaid Ukrainas. 23 Vaidlustaja kahtlustab, et hankija ega kolmas isik väljenduvad nii ebamääraselt, sest ei soovi anda valeväiteid (mis oleks ju kuriteona karistatav KarS § 320 lg 1 alusel). 2.25. Vaidlustaja esitas vaidlustuses taotluse täiendava teabe saamiseks. 24 Küsimused olid suunatud sellele, kuidas hankija testimise läbi viis ja kolmanda isiku pakkumust sisuliselt kontrollis. Enamik küsimusi oli jah/ei vormis. Tegemist ei saa olla kolmanda isiku ärisaladusega, kuna vaidlustaja ei küsi konkreetseid kolmanda isiku seadmete parameetreid, vaid soovib teada, kas ja kuidas testimine läbi viidi. Hankija ei ole vastanud ühelegi küsimusele! Sellest võib järeldada, et vastused küsimustele on eitavad – st kolmanda isiku sõidukeid ei testitudki nendes aspektides, millele vaidlustaja tähelepanu osutab. 2.26. Hankija ja kolmas isik viitavad identsetele VAKO lahenditele oma väidetes, et positiivse otsuse puhul puudub hankijal sisuline põhjendamiskohustus. 25 Kõik lahendid on asjakohatud: a. Vaidlustusasjas nr 125-17/188223 vaidluse all olnud riigihankes ei sätestanud hankija testimise kohustust. Viidatud vaidlus on asjakohatu ka sel põhjusel, et seal käsitletav hanketingimus oli oma „sisu ja iseloomu tõttu selline, et hankija kontroll saab piirduda üksnes kinnitusega“. 26 Tõepoolest, tingimus oli järgmise sisuga: „Hankelepingu täitmisel tuleb ettevõtjal järgida teatud kolmanda osapoole kehtestatud nõudeid.“ Sellise tingimuse täidetust ei olegi võimalik sisuliselt kontrollida. b. Vaidlustusasjas nr 48-17/176577 vaidluse all olnud riigihankes ei olnud samuti sätestatud testimise kohustust. Veelgi, selles vaidluses oli hankija oma otsust sisuliselt 21 Hankija vastus vaidlustusele, p 18. 22 Kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p 13. 23 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 9, 15 ja 18. 24 Vaidlustus, ptk 3. 25 Hankija vastus vaidlustusele, p 16; kolmanda isiku vastus vaidlustusele, p 15. 26 Viidatud lahendi p 21 ls 2. 5/6  põhjendanud. Hankija tuvastas, et hangitavate välivormi jopede ja pükste koostises oli puudus, kuid pidas seda mittesisuliseks. 27 Taolist põhjendamist pole hankija selles teinud. c. Vaidlustusasi nr 95-17/184994 vaidluse all olnud riigihankes ei olnud samuti sätestatud testimise kohustust. Veelgi, see vaidlus puudutas pakkumuste hindamist, mitte vastavaks tunnistamist. 2.27. Kokkuvõttes on selge, et hankija ei ole kontrollinud pakkumuste vastavust sisuliselt. Vaidlustus tuleb rahuldada ainuüksi sellest tulenevalt. 3. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 3.1. Vaidlustaja menetluskuluks on tasu Advokaadibüroo TGS Baltic AS poolt osutatud õigusabi eest 19,1 töötunni ulatuses summas 3820 eurot (käibemaksuta) ja riigilõiv summas 640 eurot. Seega kokku on vaidlustajal vaidlustusmenetluses tekkinud menetluskulusid käibemaksuta summas 4460 eurot. 3.2. Kantud kulude koosseis nähtub detailselt lisaks olevast kuluaruandest (lisa 1 ). Vaidlustaja kinnitab, et kõik käesolevas nimekirjas nimetatud kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasjaga. 4. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 4.1. Tähtaegsus. VAKO on võimaldanud esitada täiendavaid seisukohtasid kuni 27.05.2025. Seisukoht on tähtaegne. 4.2. Esitamine. Seisukoht on esitatud VAKO-le ([email protected]) ja menetlusosalistele e-posti teel. Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 Ajaaruanne 27 Viidatud lahendi p 8. 6/6  Ajaaruanne Riigihange: „Lühimaa õhuründe moona droonide ostmine“ (vr 292072) Klient: Lendurai OÜ Teenused Kuupäev Kogus Summa Kommentaarid 15.05.2025 4,00 800,00 Vaidlustuse koostamine. Riigilõivu tasumise organiseerimine. Nõupidamine kliendiga. 16.05.2025 4,50 900,00 Vaidlustuse koostamine. 26.05.2025 2,50 500,00 Hankija ja kolmanda isiku seisukohtade analüüs. Täiendava seisukoha koostamine. 27.05.2025 4,60 920,00 Täiendava seisukoha koostamine. 27.05.2025 3,50 700,00 Nõupidamine kliendiga. Kiri kliendile. Hankija ja kolmanda isiku seisukohtade analüüs. Täiendava seisukoha koostamine. Menetluskulude nimekirja koostamine. Allkirjastamine ja VAKO-le edastamine. Kokku h 19,10 Kokku KM-ta 3820,00 Keskmine tunnihind KM-ta 200,00 Kulu: 640,00 Riigilõiv Kokku teenus KM-ta: 4460,00 1/1