OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

09.04.2024 nr 11.2-46/24/280 Aktsiaselts Rakvere Haigla Lõuna põik 1 44316 Rakvere linn OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „COVID-19 valmisoleku tagamine“ tegevuse „COVID-19 kriisiks valmisolek ja investeeringud haiglavõrgu jätkusuutlikkusse“ raames otsuse Aktsiaseltsile Rakvere Haigla (edaspidi toetuse saaja) projekti „Toimepidavuse tagamine ja isolatsioonipalatite loomine Rakvere Haiglas“ (projekti nr struktuuritoetuse registris 2014-2020.15.01.21-0153; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas projekti kulude kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke viitenumbriga 265007 „Elektrigeneraatorite ostmine, paigaldamine ja elektri varustuskindluse tagamisega seotud ehitustööd“ (edaspidi väljakuulutamiseta riigihange nr 265007) korraldamisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid. Seetõttu kohaldab rakendusüksus rikkumisega seotud kulude osas finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 68 686 eurot. Otsuse tegemise alus on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p 4, § 45 lg 1 p-d 2 ja 3, § 46 ning Vabariigi Valitsuse 1. septembri 2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 21 lg 1 ja 222 lg 1, projekti raames esitatud kuludokumendid tunnusega 4 ja 12 ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. 1. Toetuse saaja korraldas riigihanke nr 265007 väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kuid selleks puudus seaduslik alus 1 1.1. Rikkumise asjaolud Toetuse saaja korraldas projekti elluviimiseks muu hulgas väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007, mille tulemusena sõlmis ta 18.06.2023 ehituse töövõtulepingu nr 1.08/A/223-6 (edaspidi hankeleping) META INVEST OÜ-ga. Riigihangete registris on toetuse saaja erandliku hankemenetluse liigi valikut põhjendanud järgmiselt: Hange on korraldatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena RHS § 46 lg 1 p 1 alusel1 tulenevalt asjaolust, et hankija poolt varasemalt korraldatud avatud hankemenetlusega riigihankele viitenumber 262744 pakkumusi ei esitatud. Hankija esitab käesolevas hankemenetluses pakkumuste esitamise ettepaneku isikutele, kellega hankijal on varasemalt hankeobjektiks oleva valdkonna positiivne teenuskogemus. Toetuse saaja leiab, et lisaks RHS § 49 lg 1 punktile 1 oli antud juhul riigihanke nr 265007 korraldamine kasutades väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust kooskõlas ka RHS § 49 lg 1 punktiga 3. Toetuse saaja selgitas, et hankeleping oli projekti abikõlblikkuse perioodi lõppemise tõttu vaja sõlmida kiiresti, kuid ülemaailmselt esinesid generaatorite tarneraskused, mis olid toetuse saajale ettenägematu asjaolu. Rakendusüksus tuvastas väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 läbiviimise õiguspärasust kontrollides, et toetuse saaja on eelmise nurjunud avatud hankemenetlusega riigihanke nr 262744 esialgseid tingimusi oluliselt muutnud. Samuti leiab rakendusüksus, et juba projekti rahastamistaotluse esitamise ajal (07.03.2022) toetuse saajale teada olnud generaatorite tarneraskused ei võimalda kasutada erandlikku hankemenetlust RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel, sest hankijale ettenägematut sündmust ei esinenud ja projekti elluviimise ajaraamistik võimaldas kinni pidada RHS §-des 92-94 sätestatud tähtajast. Seetõttu on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja ei saanud riigihanget nr 265007 korraldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena RHS § 49 lg 1 punkti 1 ega punkti 3 alusel. 1.2. Toetuse saaja selgitused Toetuse saaja selgitas 19.12.2023 vastuses, et tal oli teadmine, et isikud, kellele ta tegi pakkumuse esitamise ettepaneku omavad vajalikku varasemat töökogemust ja ressursse hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks, mistõttu ei kehtestanud toetuse saaja väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihankes pakkujatele kvalifitseerimise tingimusi ja nõudeid projektijuhile ega seadnud hankeobjekti töömaaga tutvumist pakkumuse esitamise kohustuslikuks eeltingimuseks. Toetuse saaja lisas 19.01.2024 vastuses, et hankemenetluse ajal valitses ülemaailmne kriisiolukord ning COVID-19 pandeemiast, 2022. aastal alanud sõjast ja energiakriisist tingitud rahvusvaheline generaatorite tarnekriis - sõjaseisukorra tõttu ei ole generaatoreid turul piisavalt või siis on nende tarneaeg väga pikk. Seetõttu leiab toetuse saaja, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine oli õiguspärane ka RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel. Toetuse saaja soetas 2023. aastal kokku kaks generaatorit – ühe Riigi Tugiteenuste Keskuse projekti ja teise Terviseameti rahastusega. 1 Toetuse saaja on siinkohal teinud ilmselge eksimuse viidates RHS §-le 46, sest väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise alused on sätestatud RHS §-s 49. Seetõttu lähtub rakendusüksus hankemenetluse liigi õiguspärasust hinnates ikkagi RHS §-st 49. 2 1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Tervise- ja tööministri 28. septembri 2021 määruse nr 40 „“Tervishoiu hädaolukordadeks valmistumise korraldamine haiglavõrgu kavas nimetatud haiglates“ toetuse andmise tingimused avatud taotlemisel“ (edaspidi meetme määrus) § 20 lg 5 kohaselt on toetuse saaja kohustatud seoses hankimisega tagama STS §-s 26 sätestatud kohustuste täitmise. Projekti elluviimisel STS §-s 26 sätestatud kohustuste täitmise nõue tuleneb toetuse saajale ka Riigi Tugiteenuste Keskuse 21. märtsi 2022 taotluse rahuldamise otsuse nr 11.4-6/0291 punktist 12.3. STS § 26 lg 1 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija riigihangete seaduse tähenduses. Toetuse saaja on Aktsiaselts Rakvere Haigla, kes on hankija RHS § 5 lg 2 punkti 5 tähenduses, sest ta on eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu ja mida põhiliselt rahastavad või mille juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi RHS § 5 punktides 1-4 nimetatud isikud. Seega, kuivõrd toetuse saaja on hankija RHS § 5 lg 2 punkti 5 tähenduses, pidi ta riigihanke nr 265007 läbiviimisel järgima RHS-i. 1.3.1. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke korraldamine RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel RHS § 49 lg 1 punkti 1 kohaselt on hankijal õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui avatud või piiratud hankemenetluse käigus ei esitatud ühtegi pakkumust [---] ja riigihanke esialgseid tingimusi oluliselt ei muudeta. Toetuse saaja viis enne väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 korraldamist läbi avatud hankemenetlusega riigihanke viitenumbriga 262744 „Elektri varustuskindluse tagamisega seotud ehitustööd“ (edaspidi riigihange nr 262744), millele ei esitatud ühtegi pakkumust. Seega on täidetud esimene RHS § 49 lg 1 punktist 1 tulenev eeldus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks – avatud hankemenetluse käigus ei esitatud ühtegi pakkumust. Samas on rakendusüksus tuvastanud, et toetuse saaja muutis väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 esialgse avatud hankemenetlusega riigihanke nr 262744 tingimusi. Nimetatud muudatused seisnesid järgnevas: a) avatud hankemenetlusega riigihankes nr 262744 seadis toetuse saaja pakkujate majanduslikule ja finantsseisundile järgmise kvalifitseerimise tingimuse: Pakkuja viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta valdkondlik (ehitustööd) netokäive peab olema olnud keskmiselt vähemalt 150 000 eurot aastas. Samuti sätestas toetuse saaja avatud hankemenetlusega riigihankes nr 262744 pakkujate tehnilisele ja kutsealasele pädevusele järgmise kvalifitseerimise tingimuse: Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul nõuetekohaselt täitnud vähemalt 2 riigihanke esemele sarnase esemega lepingut. Sarnaseks lepinguks loetakse majandus- ja taristuministri määruses nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ koodiga 22240 elektrijaotusvõrgud ja sideliinid ehituse peatöövõtulepingut. Väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 toetuse saaja pakkujatele ühtegi kvalifitseerimise tingimust ei seadnud; 3  b) avatud hankemenetlusega riigihankes nr 262744 seadis toetuse saaja pakkuja meeskonnaliikmetele muu hulgas järgmise vastavustingimuse: Pakkumus peab sisaldama hankelepingu täitmises vahetult osalevate isikute (projekti- ja objektijuht) CV´sid, mis sisaldavad andmeid nende isikute kvalifikatsiooni ja töökogemuse kohta. Pakkumuses esitatavad isikud peavad olema reaalselt ehitustööde teostamisele kaasatud. Ehitustööde teostamisel peavad olema kaasatud: projektijuht, kes vastab järgmistele nõudmistele: a. ehitusalane kõrgharidus (esitada haridust tõendava dokumendi koopia); b. töökogemus – ehitusalane töökogemus vähemalt 3 aastat ning kogemus vähemalt kahe (2) sarnase ehitustöö algusest lõpuni (s.o kogu objekti ehitamise perioodil) juhtimisel töövõtja projektijuhina, mille raames nimetatud projektijuhi juhtimisel teostati iga objekti puhul vähemalt majandus- ja taristuministri määruses nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ koodiga 22240 elektrijaotusvõrgud ja sideliinid ehitustöid. Väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 toetuse saaja (eespool nimetatud nõuetele vastava) projektijuhi olemasolu pakkumuse vastavustingimusena ei nõudnud. c) avatud hankemenetlusega riigihanke nr 262744 hanketeate punktis VI.3) „Lisateave“ sätestas toetuse saaja hankeobjekti töömaaga tutvumise kohustuse enne pakkumuse esitamist. Seejuures oli hanketeate kohaselt hankeobjekti töömaaga kohustus tutvuda enne pakkumuse esitamist töönädala sees ajavahemikul 8:00-16:00 ja hankija esindaja juuresolekul. Toetuse saaja jättis endale õiguse (mitte kohustuse) pakkuja pakkumuse kui hanketingimustele mittevastava pakkumuse tagasi lükkamiseks mh juhul, kui pakkuja ei ole hankeobjekti töömaaga kohapeal hankija esindaja juuresolekul tutvunud. Väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 on riigihangete registris hanke lisaandmete all kirjas, et hankest huvitatud isikul on võimalus tutvuda hankeobjekti töömaaga enne pakkumuste esitamist. Seega ei olnud riigihankest huvitatud ettevõtjatel enam kohustust hankeobjekti töömaaga enne pakkumuse esitamist tutvuda ja hankeobjektiga kohapeal hankija esindaja juuresolekul töönädala sees ajavahemikul 8:00-16:00 tutvumata jätmine ei saanud enam kaasa tuua pakkumuse tagasilükkamist. Toetuse saaja selgitas 19.01.2024 vastuses, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamiseks RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel ei tohi hankija riigihangete seaduse kommenteeritud väljaande kohaselt kindlasti hankelepingu eset põhiosas muuta ja käesoleval juhul puudub vaidlus, et hankelepingu eset põhiosas ei muudetud. Rakendusüksus juhib tähelepanu, et riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes järgneb toetuse saaja tsiteeritud lausele, et hankelepingu eset ei tohi põhiosas muuta, veel järgmine lause, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb tingimuse muutmist käsitada olulisena, kui muudetud tingimus, kui see olnuks olemas juba algses menetluses, andnuks aluse pidada esitatud pakkumusi mittevastavaks või lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel2. Rakendusüksus on seisukohal, et kõik eespool nimetatud kolm riigihanke alusdokumentide muudatust on olulised, sest kui väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 ära jäetud tingimused, oleksid juba esialgsest nurjunud riigihankest nr 262744 puudunud, oleksid avatud riigihanke 2 M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, 2019, lk 349, p 10 ja selles viidatud Euroopa Kohtu 04.06.2009 otsus kohtuasjas C-250/07, p 52. 4 tingimused olnud oluliselt leebemad, mis oleks lubanud algses menetluses osaleda suuremal hulgal ettevõtjatel. Kvalifitseerimise tingimused avaldavad kahtlemata mõju pakkujate ringile. See tähendab, et mida leebemad on tingimused, seda lihtsam on neid täita ja seda suurem on eeldatavalt ka pakkujate ring. Seetõttu, kui toetuse saaja ei oleks nurjunud avatud hankemenetlusega riigihankes nr 262744 pakkujatele kvalifitseerimise tingimusi üldse kehtestanud, oleks see lubanud pakkumusi esitada suuremal ringil ettevõtjatel, sh nendel, kellel ei ole veel näiteks majandustegevuse hiljutise alustamise tõttu netokäivet ja/või hanketeates nõutud täidetud lepinguid tekkinud. Toetuse saaja leiab 19.01.2024 vastuses, et kvalifikatsiooni kontrollimine on hankija õigus, mitte kohustus. Nurjunud avatud hanke (262744) hankepassis on kvalifitseerimistingimuste juures märgitud lisaklausel, et „kui see on kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalik ja asjakohane, võib pakkuja tõendada vastavust kvalifitseerimise tingimustele hankelepingu täitmise raames lisaks oma vahenditele ka teise ettevõtja vahendite alusel“. Seetõttu toetuse saaja arvates pole alust oletada, et mõni ettevõte ei saanud hankes 262744 osaleda kvalifitseerimistingimuste mittetäitmise tõttu või et kvalifitseerimistingimuste puudumisel oleks osalejate arv olnud suurem. Rakendusüksus täpsustab, et pakkujatele kvalifitseerimise tingimuste seadmine on küll hankija õigus, mitte kohustus (v.a antud juhtumiga sarnases olukorras, kus hankija soovib kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel ja sellele eelnenud nurjunud riigihankes on hankija pakkujatele kvalifitseerimise tingimused seadnud), kuid kui hankija on pakkujatele kvalifitseerimise tingimused kehtestanud, on pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimine siiski hankija kohustus, mitte õigus. Muus osas ei nõustu rakendusüksus toetuse saajaga, et kuivõrd nurjunud avatud hankemenetlusega riigihankes nr 262744 oli hankepassi lisatud klausel, mis on niikuinii sätestatud ka RHS § 103 lõike 1 esimeses lauses ja mille kohaselt võivad pakkujad oma kvalifikatsiooni tõendada ka teise ettevõtja vahendite alusel, ei oleks kvalifitseerimise tingimuste puudumine saanud nurjunud riigihankes nr 262744 osalejate arvu muuta. Seda sellepärast, et kui pakkuja tugineb kvalifikatsiooni tõendamisel teise ettevõtja vahenditele, peab pakkuja seda teist ettevõtjat hankelepingu täitmise raames ka kasutama. Selline kohustus tuleneb pakkujale nii RHS § 103 lg 1 teisest lausest, mis seab kvalifikatsiooni tõendamisel teise ettevõtja vahenditele tuginemise eeltingimuseks asjaolu, et pakkuja kasutab neid ettevõtjaid hankelepingu täitmisel, kui ka RHS § 103 lg-st 2, mille kohaselt on RHS § 101 lg 1 punktis 1 sätestatud kogemuse puhul teise ettevõtja vahenditele tuginemine lubatud üksnes juhul, kui hankelepingu või selle osa täitmiseks on vajalik sellise kogemuse olemasolu ning ettevõtjad, kelle vahenditele tuginetakse, täidavad vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult. Kvalifikatsiooni tõendamisel teise ettevõtja vahenditele tuginemine tähendab paratamatult seda, et pakkuja osalemine riigihankel sõltub muu hulgas ka sellest teisest ettevõtjast – kas pakkujal on üldse võimalik leida selline ettevõtja, kellel on nõutud kvalifikatsioon olemas, kas see teine ettevõtja on (oma töögraafikut arvestades) nõus hankelepingu täitmisel (kaas)osalema, kas pakkuja jõuab ettevõtjaga tööde maksumuses kokkuleppele jne. Seega teise ettevõtja vahenditele tuginemine ei ole üksnes formaalne tegevus ja sellega kaasnevad pakkuja jaoks mitmed täiendavad nüansid. Nendest olulisem on arvatavasti asjaolu, et pakkuja peab hankelepingu alusel saadud tasu 5 osaliselt jagama selle teise ettevõtjaga, sest pakkuja peab temalt n-ö kohustuslikus korras teenust tellima (osas, milles ettevõtja vahenditele tugineti). Sellest aga, kui suure kasumi pakkuja hankelepingu täitmisega saab, sõltub pakkuja riigihankel osalemise/mitteosalemise otsuse tegemine. Kui aga kvalifitseerimise tingimused üldse puuduksid, ei peaks pakkuja teise ettevõtjaga koostööd tegema ega tema vahenditele tuginema ning saaks ise vabalt otsustada, kas ja millises ulatuses alltöövõtjaid kasutada. Eeltoodust tulenevalt on rakendusüksus seisukohal, et kvalifitseerimise tingimused mõjutavad riigihankest huvitatud ettevõtjate otsust, kas osaleda riigihankel või mitte. Samas märgib rakendusüksus, et Euroopa Kohtu 04.06.2009 otsuse kohtuasjas C-250/07 punkti 52 kohaselt loetakse riigihanke tingimust oluliseks, kui selle puudumine lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Seetõttu ei ole antud juhul teise ettevõtja vahenditele tuginemise õigus määrava tähtsusega, sest kvalifitseerimise tingimuste puudumine võrreldes olukorraga, kus (eespool viidatud) kvalifitseerimise tingimused on kehtestatud, võimaldab hankemenetluses osaleda ja pakkumusi esitada ettevõtjatel, kes ei vasta esialgses riigihankes seatud kvalifitseerimise tingimustele. Järelikult on esialgses riigihankes nr 262744 seatud kvalifitseerimise tingimused olulised riigihanke tingimused, mille ära jätmine välistab väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamise RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel. Analoogne olukord on ka meeskonna liikmele kehtestatud pakkumuste vastavustingimusega. Toetuse saaja muutis nurjunud avatud hankemenetlusega riigihanke nr 262744 vastavustingimust nr 3 „Nõuded meeskonnaliikmetele“ ja jättis väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 ära projektijuhi, kellel pidi olema ehitusalane kõrgharidus ning vähemalt 3-aastane ehitusalane töökogemus ja vähemalt kahe sarnase ehitustöö juhtimise kogemus, nõude. Toetuse saaja selgitas 19.12.2023 ja 19.01.2024 vastustes esialgse nurjunud riigihanke nr 262744 tingimuste muutmist sellega, et hankijal oli olemas veendumus hankele pakkumuse esitamiseks üles kutsutud pakkujatel hankeobjektiks olevate tööde teostamiseks vajalike teadmiste, vahendite ning võimekuse olemasolus, mistõttu hankija väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihankes pakkujatele kvalifikatsioonitingimusi ei kehtestanud. Samuti oli hankijal olemas teadmine, et isikud, keda hankija kutsus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankes pakkumusi esitama, omavad vajalikku varasemat töökogemust. Esiteks selgitab rakendusüksus, et RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusele tuginemine ei võimalda jätta väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihankes ära esialgses nurjunud avatud hankemenetlusega riigihankes kehtestatud olulisi tingimusi, põhjendades seda sellega, et hankija teab, et pakkumuse esitamise ettepaneku saavad ainult need ettevõtjad, kes niikuinii vastavad nurjunud riigihankes kehtestatud kvalifitseerimis- ja/või vastavustingimustele. Teiseks märgib rakendusüksus, et toetuse saaja on 19.12.2023 ja 19.01.2024 vastustes üksnes lakooniliselt selgitanud, et edukas pakkuja on varasemalt teostanud aktsiaseltsile R.S elektrigeneraatorite paigaldus/installatsioonitöid. Arvestades, et toetuse saaja ei seadnud väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 pakkujatele kvalifitseerimise tingimusi, ei esitanud edukas pakkuja toetuse saajale ka andmeid, mille alusel oleks toetuse saaja saanud kontrollida pakkuja ja tema pakkumuse vastavust nurjunud riigihankes nr 262744 kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele ja vastavustingimusele nr 3 (projektijuhti puudutavas osas). Ilma sisulise kontrolli teostamiseta jääb toetuse saaja väide, et väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 6 pakkumuse esitamise ettepaneku saanud ettevõtjad vastasid nurjunud riigihankes nr 262744 kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele, paljasõnaliseks. Rakendusüksus juhib tähelepanu, et avatud hankemenetlusega riigihankes nr 262744 ei esitatud ühtegi pakkumust, mistõttu ei olnud toetuse saajale väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 korraldamise ajal eduka pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimiseks vajalikke andmeid esitatud ka muude riigihangete raames. Eeltoodust tulenevalt ei õigusta toetuse saaja 19.12.2023 ja 19.01.2024 selgitused nurjunud avatud hankemenetlusega riigihankes nr 262744 pakkujatele seatud kvalifitseerimise tingimuste ja projektijuhi nõude uues riigihankes ära jätmist. Nagu eespool selgitatud, tuleb Euroopa Kohtu 04.06.2009 otsuse kohtuasjas C-250/07 p 52 kohaselt tingimuse muutmist käsitada olulisena, kui muudetud tingimus, kui see olnuks olemas juba algses menetluses, lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Kui nurjunud avatud hankemenetlusega riigihanke nr 262744 vastavustingimuste punktis 3 ei oleks toetuse saaja seadnud nõuet konkreetse hariduse ja töökogemusega projektijuhi olemasolu kohta, oleks see lubanud esitada pakkumusi ka nendel ettevõtjatel, kellel nõuetele vastav projektijuht puudus. Järelikult on ka projektijuhi nõude ära jätmine esialgse riigihanke nr 262744 tingimuste oluline muudatus, mis välistab väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke korraldamise RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel. Kolmas muudatus, mille toetuse saaja tegi esialgse nurjunud avatud hankemenetlusega riigihanke nr 262744 tingimustes, seisneb selles, et pakkuja kohustus tutvuda enne pakkumuse esitamist hankeobjekti töömaaga hankija esindaja juuresolekul asendus pakkuja samasisulise õigusega. Seega ei saanud väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 hankeobjektiga kindlatel kellaaegadel (töönädala sees ajavahemikul 8:00-16:00) hankija esindaja juuresolekul tutvumata jätmine enam kaasa tuua pakkumuse tagasilükkamist. Toetuse saaja selgitas 19.12.2023 ja 19.01.2024 vastustes, et kuna hankijal oli olemas teadmine, et isikud, kelle poole hankija väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanke käigus pakkumuste esitamise ettepanekuga pöördus, omavad hankeobjekti valdkonna varasemat töökogemust ning pädevusi, oli hankijal olemas veendumus selles, et juhul kui hankele kutsutud pakkujad pakkumuse esitavad, on nad valdkonna eriteadmistega spetsialistidena hankeobjektiks olevad tööd enda jaoks põhjalikult kaardistanud ja tutvuvad töömaaga vajadusel ka ilma kategoorilise töömaaga tutvumise kohustuseta. Rakendusüksus selgitab, et kui väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihange korraldatakse RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel ei võimalda see säte lähtuda toetuse saaja arusaamast, et kuivõrd osalejate ringi määrab väljakuulutamiseta riigihankes hankija ise, siis võib hankija ära jätta ehk muuta esialgse nurjunud riigihanke olulisi tingimusi, põhjendades seda sellega, et hankija on veendunud, et ettevõtjad, kes saavad väljakuulutamiseta riigihankes pakkumuse esitamise ettepaneku, on niikuinii võimelised hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Ka hankeobjekti töömaaga tutvumise kohustuse ära jätmise puhul tuleb lähtuda Euroopa Kohtu 04.06.2009 otsuse kohtuasjas C-250/07 punktist 52, mille kohaselt tuleb tingimuse muutmist käsitada olulisena, kui selle tingimuse puudumine algses menetluses lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Seega ei ole tingimuste muutmise juures määravat tähtsust sellel, kas uues väljakuulutamiseta riigihankes on potentsiaalsed pakkujad 7 hankija hinnangul võimelised tulevast hankelepingut nõuetekohaselt täitma, vaid lähtuda tuleb sellest, kas muudetud tingimused, kui need oleksid esialgsest nurjunud riigihankest puudunud, oleksid võinud esialgses riigihankes pakkujate ringi suurendada. Kui nurjunud avatud hankemenetlusega riigihanke nr 262744 hanketeate punktis VI.3) „Lisateave“ ei oleks toetuse saaja sätestanud, et enne pakkumuse esitamist hankeobjekti töömaaga hankija esindaja juuresolekul tutvumata jätmine võib kaasa tuua pakkumuse tagasi lükkamise, oleks see võimaldanud pakkumusi esitada ka nendel ettevõtjatel, kellel ei olnud võimalik (nt muude töökohustuste tõttu) töönädala sees ajavahemikul 8:00-16:00 hankeobjektiga tutvuda. Eeltoodust tulenevalt on rakendusüksus seisukohal, et kõik eespool nimetatud kolm muudatust on olulised ja selliste muudatuste tegemine esialgse nurjunud riigihanke nr 262744 tingimustes välistab väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke korraldamise RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel. 1.3.2. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke korraldamine RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel Toetuse saaja leiab 19.01.2024 vastuses, et käesoleval juhul oli väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke nr 265007 korraldamine õiguspärane (lisaks RHS § 49 lg 1 punktile 1) ka RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel. RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaselt on hankijal õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui hankelepingu kiire sõlmimine on vajalik hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmise vajaduse tõttu, mis ei võimalda kinni pidada riigihangete seaduse §-des 92-94 sätestatud tähtajast. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaande kohaselt sätestab RHS § 49 lg 1 punkt 3 äärmise vajaduse erandi. Erandile tuginemise kumulatiivsed eeltingimused on järgmised: (i) hankeleping on vaja sõlmida kiiresti; (ii) hankelepingu kiire sõlmimise tarvidus on tekkinud hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel; (iii) tekkinud on äärmine vajadus, mis ei võimalda kinni pidada RHS §-des 92-94 sätestatud tähtaegadest.3 Oletame, et esimene RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaldamise eeldus on täidetud ja 2023. aasta kevadel on hankeleping vaja sõlmida kiiresti, et see saaks täidetud projekti abikõlblikkuse perioodi jooksul. Järgmine RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaldamise eeldus ei ole aga rakendusüksuse hinnangul täidetud, sest hankelepingu kiire sõlmimise vajadus ei tekkinud hankijale ettenägematute sündmuste tagajärjel. Toetuse saaja selgitas 19.01.2024 vastuses, et ettenägematu sündmus, mis tingis väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise, seisnes selles, et pärast COVID- 19 kriisi, Venemaa-Ukraina sõja algust ja energiakriisi tekkisid ülemaailmsed generaatorite tarneraskused. Projekti abikõlblikkuse periood lõppes aga 31.12.2023. 3 M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, 2019, lk 356, p 36. 8 Rakendusüksus märgib, et toetuse saaja esitas taotluse projekti rahastamiseks 07.03.2022 ja selle kohaselt taotles toetuse saaja muu hulgas toetust summas 80 000 eurot tegevuse „valmisoleku ja elutähtsate teenuste osutamise jätkamise võimekuse suurendamine pikaajalise elektrikatkestuse korral“ (projekti tegevuse nr 2) elluviimiseks, mis hõlmas generaatori ostmist. Toetuse saaja on 07.03.2022 taotluses tegevuse nr 2 juures märkinud järgmist: Tegevuse täpsustus: Projekteerimise hange – juuni-august 2022 Ehitustööde hange – september-november 2022 Ehitus aeg – november 2022 – detsember 2023 (periood on pandud pikem, kuna hetkel on ebaselge generaatori võimalik tarne aeg). Seega teadis toetuse saaja juba projekti rahastamistaotlust esitades (07.03.2022), et generaatori tarneaeg on tavapärasest pikem ja arvestas selle asjaoluga ning märkis rahastamistaotluses ehitustööde, mis hõlmasid ka generaatori ostmist ja paigaldamist, eeldatavaks ajaks 1 aasta ja 1 kuu (november 2022 – detsember 2023). Riigi Tugiteenuste Keskus tegi 21.03.2022 toetuse saaja projekti taotluse osas rahastamisotsuse, millega eraldas muu hulgas 80 000 eurot tegevuse nr 2 elluviimiseks ja generaatori ostmiseks. Toetuse saaja sai projekti rahastamisotsuse kätte 22.03.2022 ja alates sellest ajast oli toetuse saajale teada, et tema projekt on rahastatud ning selle elluviimiseks peab ta hakkama tegema rahastamistaotluses ette nähtud tegevusi. 2022. aasta märtsis ehk projekti rahastamistaotluse esitamise ja rahastamisotsuse tegemise ajal ei olnud COVID-19 kriis, Venemaa-Ukraina sõda ja energiakriis enam ettenägematud asjaolud ja tarneraskused, sh generaatorite tarneraskused, mille eespool nimetatud asjaolud ülemaailmselt põhjustasid esinesid juba ka 2022. aasta märtsis. See tähendab, et toetuse saaja pidi projekti hangete planeerimisel generaatori pikema tarneajaga arvestama. Vaadates toetuse saaja 07.03.2022 projekti rahastamistaotluses märgitud tegevuse nr 2 täpsustust, oligi toetuse saaja projekti elluviimisel ja riigihangete planeerimisel generaatori pikema tarneajaga arvestanud. Seega ei esinenud 2023. aasta kevadel, kui toetuse saaja alustas riigihangete korraldamist generaatorite ostmiseks, ettenägematuid sündmusi, mis oleksid õigustanud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamist RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel. Sellele viitab muu hulgas asjaolu, et toetuse saaja korraldas esimese nurjunud riigihanke nr 262744 avatud hankemenetlusena, kuid RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamine ei eelda eelnevalt avatud hankemenetluse korraldamist. Toetuse saaja selgitas 19.01.2024 vastuses, et generaatorite avatud hankemenetlus (262744) lõppes sellega, et ühtegi pakkujat ei osalenud. Edasi tuligi kiiresti leida lahendus ja selleks valiti läbirääkimistega hankemenetlus. Hankijal ei olnud ühtki teist realistlikku alternatiivi, mis oleks hankija viinud RHS §-s 3 sätestatud põhimõtetega ja hanke eesmärkidega kooskõlas oleva tulemuseni. Rakendusüksus selgitab, et olukorras, kus avatud hankemenetluse raames ei esitatud ühtegi pakkumust, oleks toetuse saajal olnud õigus korraldada riigihange nr 265007 väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena RHS § 49 lg 1 p 1 alusel. See oleks aga eeldanud, et toetuse 9 saaja ei muuda oluliselt avatud riigihanke esialgseid tingimusi. Seega oli toetuse saajal võimalus jõuda pärast esialgse riigihanke nr 262744 nurjumist hankelepingu sõlmimiseni õiguspäraselt, kuid toetuse saaja otsustas esialgse riigihanke tingimusi oluliselt muuta (vt otsuse p 1.3.1). Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes on selgitatud, et äärmist vajadust direktiivi ja RHS mõttes ei esine ka siis, kui hankijal oli/on võimalik kinni pidada üldistest menetlustähtaegadest. Näiteks kui ülikool sai 1989. a jaanuaris raha ehitustööde jaoks, mis pidid eelduslikult kestma 7,5 kuud ja mis tuli lõpetada enne järgmise õppeaasta algust (oktoober 1989), oli hankijal Euroopa Kohtu hinnangul piisavalt aega, et toona kehtinud menetlustähtaegade raames viia läbi konkurentsile avatud hankemenetlus.4 Tuginedes eespool viidatud Euroopa Kohtu seisukohale, leiab rakendusüksus, et antud juhul on täitmata ka kolmas RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaldamise eeldus, sest toetuse saajal oli võimalik kinni pidada RHS §-des 92-94 sätestatud tähtajast. Arvestades seejuures, et: 1) toetuse saaja sai projekti rahastamisotsuse kätte 22.03.2022; 2) elektriprojekti koostamise leping on sõlmitud 29.09.2022; 3) elektriprojekti koostamise lepingu punkti 11 kohaselt oli projekteerimisperiood 60 päeva lepingu jõustumisest ehk lõpptähtaeg 28.11.2022; 4) ehitusseadustiku § 42 lg 5 kohaselt annab pädev asutus ehitusloa 30 päeva jooksul taotluse esitamise päevast arvates – eeldatav tähtaeg 28.12.2022; 5) ehitustööde tellimise ja generaatori ostmise hankemenetluse läbiviimisele kulub eeldatavalt 2,5 kuud; 6) elektritööde teostamise ja generaatori tarnimise hankelepingu eeldatav täitmise tähtaeg on 6 kuud; 7) projekti abikõlblikkuse perioodi lõpp oli 31.12.2023 (arved pidid olema makstud). Toetuse saaja selgitas 19.01.2024 vastuses, et pakkuja leidmine osutus keeruliseks, põhiprobleemiks oli generaatorite tarneaeg. Seega selgub toetuse saaja 19.01.2024 vastusest, et hiljemalt pärast avatud hankemenetlusega riigihanke nr 262744 nurjumist, oli toetuse saajale teada, et pakkujate puudumise põhiprobleem oli generaatorite tarneaeg. Nurjunud riigihanke nr 262744 hanketeates (avaldatud 03.04.2023) sätestas toetuse saaja, et lepingu täitmine algab eduka pakkujaga sõlmitava hankelepingu tegeliku jõustumise kuupäevast, kuid ehitustööde lõpptähtaeg saabub 30.10.2023.a. Samasuguse tähtaja määras toetuse saaja ka väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007. Rakendusüksus märgib, et toetuse saaja pikendaski väljakuulutamiseta riigihanke nr 254007 alusel sõlmitud hankelepingut kuni 15.12.2023 ehk 1,5 kuu võrra RHS § 123 lg 1 p 4 alusel, sest hankelepingu tähtaja pikendamise põhjustasid generaatorite tarneraskused, mis olid toetuse saajale kui hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud. Samal ajal selgub juba toetuse saaja projekti rahastamistaotlusest, mis oli rakendusüksusele esitatud 07.03.2022, et toetuse saajale oli teada, et generaatorite tarneaeg on ebaselge ja ehitustöödeks tuleb seetõttu planeerida pikem aeg. Asjaolu, et hankija määrab avatud hankemenetlusega riigihankes ebarealistliku hankelepingu täitmise tähtaja, mille tõttu ei esitata ühtegi pakkumust, ei saa õigustada väljakuulutamiseta 4 M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, 2019, lk 358, p 41 ja selles viidatud Euroopa Kohtu 18.03.1992 otsus kohtuasjas C-24/91, p 15. 10 läbirääkimistega hankemenetluse kasutamist, teades, et suure tõenäosusega tuleb nurjunud avatud hankemenetlusega riigihanke tingimustes määratud hankelepingu täitmise tähtaega pikendada. RHS § 15 lg 2 kohaselt peab avaliku sektori hankija kohaldama hankelepingu sõlmimisel RHS-i 2. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda. Väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 alusel sõlmitud hankelepingu eeldatav maksumus oli 163 000 eurot + käibemaks ja tegelik maksumus oli 171 155,45 eurot + käibemaks. Seega pidi toetuse saaja riigihanke nr 265007 korraldamisel järgima RHS-i 2. peatükis sätestatud korda, kuid ei teinud seda. Riigihanke nr 265007 korraldamiseks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena puudus RHS § 49 lg 1 punktidest 1 ja/või 3 tulenev alus. Eeltoodust tulenevalt rikkus toetuse saaja RHS § 15 lg 2 ja § 49 lg 1. Sellest tulenevalt ei ole toetuse saaja täitnud ka STS § 26 lõikest 1, meetme määruse § 20 lõikest 5 ja 21. märtsi 2022 taotluse rahuldamise otsuse nr 11.4-6/0291 punktist 12.3 tulenevat kohustust järgida RHS-i. 1.4. Hankelepingule kohaldatav finantskorrektsiooni määr 100% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 ja ühendmääruse § 21 lg 1 kohaselt, kui ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruse 4. peatükis sätestatud ulatuses. Toetuse saaja korraldas riigihanke nr 265007 väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena. Rakendusüksus leidis otsuse punktis 1.3, et erandliku menetlusliigi kasutamiseks puudus RHS § 49 lg 1 punktist 1 ja/või 3 tulenev alus. Järelikult oleks toetuse saaja pidanud hankelepingu sõlmima kasutades mõnda muud RHS-i 2. peatükis sätestatud hankemenetlust. Kuivõrd toetuse saaja piiras RHS-i rikkumise tõttu pakkujate osalemist riigihankel nr 265007, ei ole teada, milline oleks võinud olla pakkujate ring ja millise maksumusega hankelepingu oleks toetuse saaja sõlminud, kui ta oleks riigihanke nr 265007 korraldanud konkurentsile avatud hankemenetlust kasutades. Seetõttu on rakendusüksus seisukohal, et RHS § 15 lg 2 ja § 49 lg 1 rikkumine omab rahalist mõju ning tegemist ei olnud üksnes formaalse rikkumisega. Ühendmääruse § 222 lg 1 kohaselt kohaldatakse hankelepingule 100-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse tulemusel on sõlmitud hankeleping, mille sõlmimiseks puudus riigihangete seaduses alus. Antud juhul esineb ühendmääruse § 222 lõikes 1 nimetatud faktiline koosseis, mistõttu kohaldab rakendusüksus RHS § 15 lg 2 ja § 49 lg 1 rikkumise eest 100%-list finantskorrektsiooni määra. Kuivõrd toetuse saaja ei ole avalikustanud informatsiooni väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 alusel hankelepingu sõlmimise kavatsuse kohta viisil, mis oleks võimaldanud riigihankes osaleda 11 ka teistel ettevõtjatel, sealhulgas on riigihangete registris avaldamata RHS § 76 kohane vabatahtlik teade, puudub rakendusüksusel kohaldatava finantskorrektsiooni määra osas kaalutlusõigus ja võimalus seda vähendada. Rakendusüksus märgib siinkohal, et riigihangete registrist on tuvastatav, et toetuse saaja tegi väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 pakkumuse esitamise ettepaneku küll kolmele ettevõttele, kuid pakkumuse esitas nendest ainult üks ettevõte – META INVEST OÜ. Seega puudus riigihankel nr 265007 konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine. Toetuse saaja sõlmis META INVEST OÜ-ga otselepingu, mille sõlmimiseks puudus RHS §-st 49 tulenev alus. Ilma seadusliku aluseta väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kui erandliku hankemenetluse kasutamine on kõige raskem RHS-i rikkumine, sest sellisel juhul ei saa riigihankest huvitatud ettevõtjad üldse informatsiooni riigihanke läbiviimise kohta ega võimalust hankelepingule eduka pakkujaga võrdsetel alustel kandideerida. RHS-is ei ole sätestatud raskemat rikkumist kui ebaseadusliku otselepingu sõlmimine. Seetõttu, isegi kaalutlusõiguse olemasolu korral jõuaks rakendusüksus ikkagi järeldusele, et 100%-line finantskorrektsiooni määr on antud juhtumi asjaolusid arvestades rikkumise raskuse ja ulatusega proportsionaalne. Eeltoodust tulenevalt kohaldab rakendusüksus toetuse saaja ja META INVEST OÜ vahel 18.06.2023 sõlmitud hankelepingule 100%-list finantskorrektsiooni määra ning vähendab hankelepingu alusel tekkinud abikõlblikku kulu 100% võrra. 1.5. Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 tulemusena sõlmitud hankelepingu alusel tekkinud abikõlblikku kulu kajastanud tegevuse nr 2 „Valmisoleku ja elutähtsate teenuste osutamise jätkamise võimekuse suurendamine pikaajalise elektrikatkestuse korral“ raames kokku summas 68 686 eurot käibemaksuta. Riigihankega nr 265007 seotud kulud: Kulu- Abikõlblik summa Rikkumisega seotud Rikkumisega seotud dokumendi summa 100% summa seisund tunnus 4 11 521,40 eurot 11 521,40 eurot Toetuse saajale välja makstud 12 57 164,60 eurot 57 164,60 eurot Toetuse saajale maksmata Kokku 68 686 eurot 68 686 eurot Lähtudes otsuses tehtud järeldustest ja võttes aluseks ühendmääruse § 222 lg 1, loeb rakendusüksus väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 tulemusena sõlmitud hankelepingu alusel tekkinud kulust mitteabikõlblikuks kuluks 100% ehk 68 686 eurot. STS § 46 lg 3 kohaselt vähendatakse finantskorrektsiooni otsuse tegemisel toetust ja omafinantseeringut vastavalt finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile. Riigi Tugiteenuste Keskuse 21. märtsi 2022 taotluse rahuldamise otsuse nr 11.4-6/0291 punkti 3 kohaselt moodustab projekti abikõlblikest kuludest 12 100% (Euroopa Regionaalarengu Fondi) toetus. Seega STS § 46 lg 3 kohaselt moodustab ka mitteabikõlblikust kulust 100% (Euroopa Regionaalarengu Fondi) toetus. 2. Toetuse saaja arvamus ja vastuväited otsuse eelnõu kohta Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõike 1 kohaselt peab haldusorgan enne haldusakti andmist andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 29.02.2024 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu ja andis võimaluse esitada selle kohta oma seisukoht hiljemalt 14.03.2024. Toetuse saaja saatis 14.03.2024 vastuväited finantskorrektsiooni otsuse eelnõu kohta, milles jääb oma seisukoha juurde, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamine oli kooskõlas RHS § 49 lg 1 punktidega 1 ja 3. Lisaks on toetuse saaja seisukohal, et ühendmääruse § 222 lg 1 on vastuolus põhiseadusega, sest ei võimalda rakendusüksusele kaalutlusõigust ja sest avalik-õigusliku rahalise kohustuse kehtestamise volitusnorm (STS § 46 lg 2) ei ole piisavalt täpne. 2.1. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke korraldamine RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel Toetuse saaja selgitas 14.03.2024 vastuses, et ta on esitanud vastavad tõendid (kirjavahetus pakkujatega), et avatud hankemenetlus nurjus tulenevalt ülemaailmsest generaatorite tarneraskustest, mitte hanketingimustes sätestatud nõuete tõttu. Rakendusüksus märgib, et toetuse saaja väide vastavate tõendite (kirjavahetus pakkujatega) esitamise kohta ei vasta tõele. Rakendusüksus saatis 25.01.2024 toetuse saajale järgmise päringu: „Olete 19.12.2023 riigihanke 265007 hankekontrolli raames selgitanud järgmist: Kuna avatud riigihankele pakkumusi ei esitatud, pöördus hankija temale teada olevate võimalike hankeobjekti teostamise suutlikkust ja vajalikke pädevusi omavate ettevõtjate poole küsimusega sellest, millisel põhjusel nad avatud hankes pakkumust ei esitanud ja kas neil võiks üleüldse olla huvi ja ajalist ressurssi hankeobjektiks olevate tööde teostamiseks. Kelle poole ja millises vormis hankija pöördus ning mis olid ettevõtjate vastused?“. Toetuse saaja vastas 02.02.2024, et „Rakvere Haigla pöördus suuliselt (telefonitsi) ettevõtjate poole. Algselt oli samasisuline vestlus suuliselt, aga nüüd küsisime neilt kirjaliku kinnituse üle (see selgitab ka vastuse kuupäeva). Edastan KEK Elekter OÜ vastuse.“. Rakendusüksusele saadetud kirjavahetuse kohaselt kirjutas toetuse saaja 06.04.2023, et „haigla generaatorite hange on üleval Riigihangete registris. Kui huvi on, saate osaleda.“ (kirja saajate väli puudub). 26.01.2024 kirjutas KEK Elekter OÜ: „Annan teada jätkuks eelnenud telefonivestlusele, et KEK Elekter OÜ ei osale hankes, kuna generaatorite tarnija ei suuda esitatud tähtaegadest kinni pidada ja sellest tulenevalt ei saa ka meie hanke tingimusi täita.“. Ühe ettevõtja (KEK Elekter OÜ) vastus, mis on kirjalikult fikseeritud alles pärast rakendusüksuse poolt haldusmenetluse algatamist, ei tõenda, miks nurjunud avatud hankemenetlusega riigihankele nr 262744 ei esitatud ühtegi pakkumust. See vastus tõendab üksnes seda, miks KEK Elekter OÜ nurjunud riigihankel nr 262744 ei osalenud. Toetuse saaja ei teinud aga KEK Elekter OÜ-le 13 ettepanekut pakkumuse esitamiseks väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007 ja vastav ettevõtja ei olnud ennast registreerinud huvitatud isikuna ka nurjunud riigihankes nr 262744. Seega on KEK Elekter OÜ määratlemine riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjana küsitav. Muud kirjavahetust (teiste) ettevõtjatega (näiteks nendega, kes said pakkumuse esitamise ettepaneku) toetuse saaja rakendusüksusele esitanud ei ole ja nagu toetuse saaja selgitab, toimusid vestlused ettevõtjatega suuliselt. Toetuse saaja selgitas 14.03.2024 vastuses, et 2023.a. oli selge, et kõigil haiglatel on suured probleemid generaatorite tarnetega ja meetme ajakava järgimine muutus taotlejatele väga kriitiliseks5. 15.05.2023 toimus ka vastavasisuline veebikoosolek Terviseameti ja Sotsiaalministeeriumiga. Selleks ajaks olid AS-il Rakvere Haigla olemas vajalikud ehitusload/- teatised ja tegeleti hangete ettevalmistamisega ja lisaraha taotlemisega. Generaatorite osas saadi lisarahastus Terviseameti kaudu. Kuna hangete tegemine jäi 2023. aasta suveperioodile, siis kogu ehitustegevus jäi sügistalve. Rakendusüksus juhib tähelepanu, et viidatud 19.04.2023 ERR-i artikkel räägib ainult Terviseameti toetusest. Toetuse saaja sõlmis Terviseametiga sihtfinantseerimise lepingu nr 4.2-3.1/1685 tõesti alles 04.04.2023 (Terviseameti poolt allkirjastatud 02.04.2023), mille raames ostis toetuse saaja endale teise generaatori. Terviseameti toetus ei puuduta aga Riigi Tugiteenuste Keskuse poolt käesoleva projekti raames antud toetust, mille osas tehti rahastamisotsus juba 21.03.2022 ja mille meetme ajakava oli seega Terviseameti toetuse kasutamise ajakavast aasta aega pikem. Toetuse saaja selgitas 14.03.2024 vastuses, et käesoleval juhul on põhjendatud väita, et avatud hankele (262744) ei esitatud ühtegi pakkumust mitte rangete hanketingimuste tõttu, kuivõrd kvalifitseerimistingimusi oleks olnud võimalik vajadusel täita mitme ettevõtja peale, vaid hanke läbiviimise ajal valitsenud generaatorite tarneraskuste tõttu. Seega isegi juhul, kui hankeobjektiga tutvumiskohustus, kvalifitseerimistingimused ja projektijuhi nõuded oleks jäänud hankes samaks, ei oleks pakkujate ring olnud eelduslikult suurem, kuna probleem oli tarneraskustes mitte hanke tingimustes. Rakendusüksus märgib, et RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamisel ei oma absoluutselt tähtsust, mis põhjusel eelnevalt korraldatud avatud hankemenetlusega riigihankele ühtegi pakkumust ei esitatud. Piisab faktist, et avatud hankemenetlusele ühtegi pakkumust ei esitatud. Edasi olekski toetuse saajal olnud õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui ta ei oleks esialgse nurjunud riigihanke tingimusi oluliselt muutnud. Toetuse saaja otsustas aga esialgse riigihanke nr 262744 tingimusi oluliselt lõdvendada. Esialgse nurjunud riigihanke tingimuste oluline muutmine tähendab aga seda, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks puudub RHS § 49 lg 1 punktist 1 tulenev alus. 2.2. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke korraldamine RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel Poolte vahel puudub vaidlus, et toetuse saaja projekti: 1) rahastamisotsus on tehtud 21.03.2022; 5 https://www.err.ee/1608952847/haiglad-ei-pruugi-jouda-koroonakriisist-ule-jaanud-raha-ara-kasutada 14  2) abikõlblikkuse periood lõppes 31.12.2023, milliseks kuupäevaks pidid kõik kuludokumendid (arved) olema toetuse saaja poolt lepingupartneritele makstud. Rakendusüksus jääb oma seisukoha juurde, et käesoleval juhul on täitmata teine ja kolmas RHS § 49 lg 1 punktist 3 tulenev eeldus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks. See tähendab, et hankelepingu kiire sõlmimise vajadus ei tekkinud toetuse saajale ettenägematute sündmuste tagajärjel ja toetuse saajal oli võimalik kinni pidada RHS §-des 92-94 sätestatud tähtajast. Toetuse saaja märkis 14.03.2024 vastuses, et ta on järjepidevalt rõhutanud, et ükski tootja ei andnud sellel perioodil välja ametlikku kinnitust, mis kuupäevaks generaatorid tarnitakse. Tehased ei andnud selliseid tarnekinnitusi ka veel 2023 sügisel (lepingu lisa juurde saadi Eesti esindaja kinnitus). Seega ei saanud AS Rakvere Haigla arvestada rahastamise taotlust esitades sedavõrd pika tarneajaga, kuivõrd ka tehased ise ei olnud lõplikest tarneaegadest veel 2023 sügisel teadlikud ja keeldusid tarnekinnitusi väljastamast. Väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 vastavustingimuses nr 4 „Ehitustööde eeldatav ajagraafik“ on sätestatud nõue, et sõltumata ehitustööde alguskuupäevast peavad kõik ehitustööd olema lõpetatud ja kasutusluba väljastatud hiljemalt 30. oktoobriks 2023. a. META INVEST OÜ pakkumuses on esitatud küsitud ajagraafik, kus generaatorite paigaldusajaks on märgitud 26.07- 27.07.2023. Väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 alusel on hankeleping sõlmitud 18.06.2023. Selleks, et väljakuulutamiseta riigihankele nr 265007 pakkumust teha, pidi edukal pakkujal olema sõlmitud kokkulepe generaatorite tarnimiseks pakkumuses nimetatud perioodil. See, et turul esinevad generaatorite tarneraskused, tähendab seda, et generaatorite ostmiseks (hankelepingu täitmiseks) tuleb planeerida pikem ajavahemik, millega toetuse saaja on 07.03.2022 esitatud rahastamistaotluses selgesõnaliselt arvestanud. Tarneraskuste esinemine ei tähenda seda, et toetuse saaja peab riigihanke korraldamisega jääma ootele kuni generaatorite tarneraskused mööduvad. Rakendusüksus märgib siinkohal, et väljakuulutamiseta riigihankele nr 265007 esitatud pakkumuses, selle alusel sõlmitud hankelepingus ega ka hankelepingu lisa juures ei ole esitatud generaatorite valmistajatehase (tootja) kinnituskirja tarneaja kohta, mida toetuse saaja väidetavalt ootas. Hankelepingu lisa (sõlmitud 31.10.2023) juurde on esitatud Kohler generaatorite Eesti edasimüüja kinnituskiri, kuid tegemist ei ole tootja kinnituskirjaga. Seega ei takistanud toetuse saaja väidetav asjaolu, et tehased ei andnud generaatorite tarnekinnitusi ka veel 2023. aasta sügisel, hankelepingu sõlmimist generaatorite ostmiseks 2023. aasta juunikuus. Toetuse saaja ei ole ka hangetes (262744 ega ka 265007) nõudnud generaatorite tootja kinnituskirja generaatorite tarnekuupäeva kohta. Lisaks ei saa toetuse saaja tõsikindlalt väita, et ühegi Euroopa Liidus tegutseva ettevõtja koostööpartner (generaatorite tootja) ei müünud generaatoreid perioodil 2022 kuni sügis 2023. Vastasel juhul ei oleks ka teised haiglad, kes, nagu toetuse saaja selgitas, said toetust sama meetme raames, saanud sellel ajaperioodil generaatoreid osta, kuid tegelikult said teised haiglad samas ajaraamistikus generaatorid ostetud ja paigaldatud. Toetuse saaja rõhutab 14.03.2024 vastuses, et generaatorite tarneraskused esinesid/esinevad nii 2022, 2023 kui ka käesoleva ajani, mistõttu ei ole alust väita, et kui Rakvere Haigla AS oleks hankemenetlusega varem alustanud, siis tarneraskuseid esinenud ei oleks vms. 15 RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamise üks eeldus on see, et hankelepingu kiire sõlmimine on vajalik hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmise vajaduse tõttu. Toetuse saaja 14.03.2024 vastusest (nagu ka tema 07.03.2022 rahastamistaotlusest) selgub, et ta oli teadlik, et juba 2022. aastal esinesid generaatorite tarneraskused. Esimest avatud hankemenetlusega riigihanget nr 262744 alustas toetuse saaja riigihangete registris alles 03.04.2023. Seega ei olnud 2023. aastal generaatorite tarneraskused toetuse saajale enam ettenägematud sündmused ja toetuse saajal oli piisavalt aega, et tarneraskustega (generaatori pikema tarneajaga) projekti elluviimisel arvestada. Toetuse saaja leiab 14.03.2024 vastuses, et otsuse eelnõus ei ole arvestatud hankemenetlusele eelnenud projekteerimise ja ehitusloa taotlemise ja selle väljastamisele kuluvat aega. Nimelt oli vaja generaatorite paigaldamise jaoks koostada põhiprojekt „Rakvere Haigla elektritoite varustuskindluse parandamise ja garanteeritud toitesüsteemi projekt (puudutas maakaabelliini rajamist väljaspool haigla hoonet)“ ja selle lõppakt kinnitati alles 4.07.2023.a. Ehitusluba väljastati eelprojekti alusel 12.06.2023 Rakvere Linnavalitsuse poolt. Seega pole mingisugustki alust väita, et AS Rakvere Haigla viivitas hankemenetluse alustamisega vms. Rakendusüksus leiab, et toetuse saajale ei saanud olla ettenägematu asjaolu, et Rakvere Haigla elektritoite projekteerimiseks on vaja koostada ehitusprojekt ja taotleda ehitusluba. Toetuse saaja on selgitanud, et ehitusprojekti koostamine ja ehitusloa taotlemine võttis aega, kuid toetuse saaja ei ole selgitanud, milles seisnes siinkohal ettenägematus. Vaadates jällegi toetuse saaja 07.03.2022 rahastamistaotlust (lk 6), on toetuse saaja seal selgesõnaliselt märkinud, et projekti eeltingimused: elektriprojekti hange. Seega ei olnud elektriprojekti koostamise vajadus toetuse saajale ettenägematu asjaolu. Elektriprojekti koostamise leping (projekteerimise töövõtuleping nr 173-9) on sõlmitud 29.09.2022 ja selle punkti 11 kohaselt on projekteerimisperiood 60 päeva lepingu jõustumisest. Ehitusseadustiku § 42 lg 5 kohaselt annab pädev asutus ehitusloa 30 päeva jooksul taotluse esitamise päevast arvates. Vaadates väljakuulutamiseta riigihanke nr 265007 alusel sõlmitud hankelepingu tegelikku täitmist, siis võttis selle täitmine aega ca 6 kuud (18.06-15.12.2023). Rakendusüksuse hinnangul võimaldab selline ajagraafik (projekteerimine + ehitusluba 3 kuud + 2,5 kuud ehitustööde hange + 6 kuud ehituslepingu täitmine, sh generaatorite tarne) projekti elluviimisel kinni pidada RHS §-des 92-94 sätestatud tähtajast. Rakendusüksus juhib tähelepanu, et eeltoodule vaatamata, kui projekteerimisel ja/või ehitusloa taotlemisel tekkis viivitus, siis generaatorite ostmiseks ei ole ehitusprojekti ja ehitusluba vaja. Kuigi hankeeseme määratlemine on hankija pädevuses, ei tähenda see seda, et asjade ostmise ja ehitustööde tellimise koos hankimine võiks õigustada RHS-i rikkumist ja vale menetlusliigi valimist. Toetuse saajal oli vaja üksnes teada, millist generaatorit projekteerija haiglasse ette näinud on ja generaatori ostmise riigihange oli võimalik välja kuulutada veel enne ehitusloa väljastamist. Antud juhul alustaski toetuse saaja 03.04.2023 esimest nurjunud avatud hankemenetlusega riigihanget nr 262744 ehk tegi seda enne ehitusloa väljastamist juunis 2023. Rakendusüksus märgib ka seda, et 14.03.2024 vastuses viitab toetuse saaja üheaegselt, et ehitusluba väljastati 12.06.2023, kui ka seda, et 15. maiks 2023, kui toimus veebikoosolek Terviseameti ja Sotsiaalministeeriumiga, olid toetuse saajal juba olemas vajalikud ehitusload. 16 Ehitisregistri andmetel väljastati ehitusluba elektrivarustuse maakaabelliini ehitamiseks hoopis 14.06.2023 (ehitusloa taotlus esitati 18.05.2023). Toetuse saaja selgitas 14.03.2024 vastuses, et Venemaa-Ukraina sõda oli alanud vaid üks nädal enne projekti rahastamise taotluse esitamist ja seega pole võimalik väita, et selles taotluses esitatud eeldatavad tähtajad ja tarnekuupäevad oleksid pidanud juba arvestama ka Venemaa- Ukraina sõja mõjudega ja sellega kaasneva ülemaailmse energiakriisiga, mis tõi mh kaasa generaatorite tarneraskused. Esiteks selgitas toetuse saaja 19.01.2024 vastuses, et generaatorite tarneraskusi ei põhjustanud mitte üksnes Venemaa-Ukraina sõda, vaid ka COVID-19 pandeemia ja energiakriis. Ka käesolev toetuse saaja projekt, mille raames on muu hulgas antud toetust generaatori ostmiseks ja paigaldamiseks, on rahastatud Euroopa Liidu meetmest „COVID-19 valmisoleku tagamine“, mille (toetuse) eesmärk on tagada haiglavõrgu valmisolek COVID-19 kriisiks. COVID-19 pandeemia algas ülemaailmselt paar aastat enne Venemaa-Ukraina sõja algust. Teiseks seisneb toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuses tehtud etteheide selles, et hankelepingu kiire sõlmimise vajadus ei tekkinud toetuse saajale ettenägematute sündmuste tagajärjel. Rakendusüksus on seisukohal, et generaatorite tarneraskused ei saanud olla toetuse saajale ettenägematud. Toetuse saaja on selgitanud, et generaatorite tarneraskused esinesid, kuid ta ei ole usutavalt põhjendanud, et need olid talle ettenägematud. Seejuures pidid tarneraskused RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaselt olema ettenägematud ajal, kui hankeleping oli vaja kiiresti sõlmida, mitte juba aasta aega enne hankemenetlusega alustamist. Nagu toetuse saaja selgitas, eeldas generaatori paigaldamine elektriprojekti hanke läbiviimist ja elektriprojekti koostamist. Seega ajal, kui Venemaa-Ukraina sõda oli kestnud vaid üks nädal, ei saanud toetuse saaja niikuinii veel generaatorite ostmise hanget läbi viia. Toetuse saaja märkis 14.03.2024 vastuses, et lisaks ülemaailmsele kriisile tõi tarneraskused kaasa ka kõigi Eesti haiglate samaaegne varugeneraatorite hankemenetluste korraldamine sama meetme raames. Rakendusüksusele on arusaamatu, mida toetuse saaja antud väitega tõendada tahab. Tõesti, mitmed Eesti haiglad said Riigi Tugiteenuste Keskuselt sama meetme raames toetust muu hulgas ka generaatorite ostmiseks. Aga ka kõigil teistel haiglatel oli täpselt sama ajavahemik projekti elluviimiseks. See tähendab, et projektide rahastamisotsused on ka teiste haiglate puhul tehtud mitte enne kui märts 2022 ja projektide abikõlblikkuse periood lõppes samuti 31.12.2023. Rakendusüksus kontrollis ka teiste haiglate korraldatud riigihankeid ja teab seetõttu, et menetlusliigi valiku osas teistel haiglatel probleeme ei olnud, s.t nad viisid samas ajaraamistikus läbi konkurentsile avatud hanked. Rakendusüksus ei saa teha Rakvere Haiglale erandit ja lubada just temal kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust, sest kõik haiglad hankisid samal ajal generaatoreid. Rakendusüksus toob siinkohal mõned näited teiste haiglate generaatorite ostmise riigihangetest, mis on rahastatud sama meetme raames: 1) „Diiselgeneraatori ostmine“ (viitenumber 256647), hankija sihtasutus Läänemaa Haigla, riigihange avaldatud 07.11.2022, hankeleping sõlmitud 23.01.2023, hankeleping täidetud 27.06.2023, avatud hankemenetlus; 17  2) „SA Haapsalu Neuroloogiline Rehabilitatsioonikeskus generaatori ehitustööd“ (viitenumber 258836) (hanke raames osteti ka generaator), riigihange avaldatud 06.03.2023, hankeleping sõlmitud 05.06.2023, hankeleping täidetud 18.12.2023, avatud hankemenetlus; 3) „Narva Haigla isolatsioonipalatite rajamine ja elutähtsate teenuste osutamise võimekuse suurendamine elektrikatkestuse korral. Generaatorite ostmine koos paigaldusega (sh elektritööd)“ (viitenumber 266383), riigihange avaldatud 15.06.2023, hankeleping sõlmitud 24.08.2023, hankeleping täidetud 27.12.2023, avatud hankemenetlus. Kokkuvõttes rõhutab rakendusüksus, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust puudutavaid norme tuleb tõlgendada kitsalt. Kahtluse korral tuleb nii hankijal kui vaidlust lahendaval organil eelistada kitsamat tõlgendust, mis erandliku hankemenetluse kasutamise keelab.6 2.3. Kohaldatav finantskorrektsiooni määr ja ühendmääruse § 222 lg 1 põhiseaduspärasus Kõigepealt soovib rakendusüksus ümber lükata toetuse saaja väite, et RTK oli hankija tegevusega kursis läbi struktuuritoetuse e-toetuse keskkonna ning riigihangete registri, kus hangete juurde oli pandud vaatleja staatusesse RTK hankespetsialist, kes ei tõstatanud küsimust menetlusliigi valiku ega õiguspärasuse kohta. Väljakuulutamiseta riigihankele nr 265007 on toetuse saaja 18.05.2023 (riigihanke alustamise päeval) andnud küll vaatlejaõigused Riigi Tugiteenuste Keskuse hankeeksperdile, kuid toetuse saaja ei ole palunud, et rakendusüksus teostaks riigihankes nr 265007 eelnõustamist. Struktuuritoetuse registris puudub riigihanke nr 265007 eelnõustamisega seotud kirjavahetus. Kuivõrd toetuse saajatel ei ole kohustust riigihanke alusdokumente rakendusüksusega kooskõlastada, ei teosta rakendusüksus vastavat kontrolli omal algatusel. Rakendusüksus teostab kontrolli alles siis, kui riigihange on läbi viidud ja toetuse saaja taotleb rakendusüksuselt riigihanke alusel tekkinud kulu hüvitamist (toetuse välja maksmist). Seetõttu polnud rakendusüksusel aimugi, et toetuse saaja lisas Riigi Tugiteenuste Keskuse hankeeksperdi riigihangete registris 18.05.2023 vaatlejaks ja rakendusüksus ei saanud varem juhtida toetuse saaja tähelepanu erandliku hankemenetluse liigi kasutamisega seotud probleemidele. Küll aga oli toetuse saajal võimalik riigihanke alusdokumentide eelnõustamist taotleda ja sellisel juhul oleks rakendusüksus kindlasti palunud toetuse saajal esialgse riigihanke nr 262744 tingimusi sellisel kujul mitte muuta. Toetuse saaja leiab, et 100%-line finantskorrektsiooni määr ei ole põhjendatud ja tugineb siinkohal Tallinna Halduskohtu 19.06.2013 otsusele haldusasjas nr 3-13-333, mille punktis 16 selgitas halduskohus, et toetuse tagasiküsimusel tuli arvestada nt asjaoludega, kas: projekti raames tehtud tööd olid oma olemuselt abikõlblikud; kas rakendusüksus oli hankija tegevusega kursis ning kiitis hankija tegevuse heaks; kas hankija tegevusel oli objektiivne põhjus; kas hankija ei käitunud pahauskselt ning kas etteheidetud rikkumised olid olulised või mitte. Rakendusüksus leiab, et toetuse saaja refereeritud punkt 16 Tallinna Halduskohtu 19.06.2013 otsusest haldusasjas nr 3-13-333 on kontekstist välja võetud ja ei ole seetõttu kohaldatav käesolevas asjas. Tallinna Halduskohus lahendas haldusasjas nr 3-13-333 vaidlust, kus toetuse 6 M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, 2019, lk 349, p 8. 18 tagasinõudmise otsus oli tehtud 27.09.2012 ja seetõttu olid 27.09.2012 tehtud otsuse õiguslikud alused hoopis teised kui käesoleva otsuse õiguslikud alused. Nimelt sätestas perioodi 2007-2013 struktuuritoetuse seaduse § 26 lg 2 punkt 7, et tagasinõudmise otsuse võib teha, kui toetuse saaja ei ole täitnud talle käesoleva seadusega või selle alusel antud õigusaktidega pandud kohustusi. Tallinna Halduskohus järeldaski otsuse nr 3-13-333 p-s 15, et nimetatud normi sõnastusest „võib“ tuleneb, et tagasinõudmise otsuse tegemine toimub kaalutlusõiguse alusel. Tallinna Halduskohus lisas, et expressis verbis on kaalutlusõiguse olemasolu toetuse tagasinõudmisel sätestatud ka [Vabariigi Valitsuse 22.12.2006] määruse nr 278 [„Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“] § 11 lg-s 1. Nimetatud määruse nr 278 § 11 lg 1 kohaselt otsustatakse toetuse tagasinõudmine kaalutlusõiguse alusel [---]. Vaatame nüüd käesoleva otsuse õiguslikke aluseid. Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 45 lg 1 p 3 kohaselt finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks tehakse [---] järgmistel juhtudel: toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (ühendmäärus) § 21 lg 1 kohaselt, kui ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruse 4. peatükis sätestatud ulatuses. Ühendmääruse § 222 lg 1 kohaselt, mis on sätestatud ühendmääruse 4. peatükis, kohaldatakse hankelepingule 100-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse tulemusel on sõlmitud hankeleping, mille sõlmimiseks puudus riigihangete seaduses alus. Seega kasutab perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seadus ja selle alusel antud ühendmäärus termineid „tehakse“, „vähendatakse“ ja „kohaldatakse“, mis näitab seda, et erinevalt perioodi 2007-2013 struktuuritoetuse seadusest ja selle alusel antud Vabariigi Valitsuse määrusest, ei ole rakendusüksusel enam kaalutlusõigust küsimuses, kas tagasinõue üldse teha või mitte, kui toetuse saaja on rikkunud RHS-ist tulenevat kohustust ja esineb põhjendatud oht, et rikkumine tõi kaasa rahalise mõju. Seetõttu ei saa antud juhul lähtuda Tallinna Halduskohtu seisukohast haldusasjas nr 3-13-333. Kaalutlusõiguse olemasolu või selle puudumine peab tulenema ikkagi õigusaktist, mitte kohtuotsusest. Toetuse saaja püüab 14.03.2024 vastuses viitega halduskohtu otsusele nr 3-13-333 tõendada kaalutlusõiguse olemasolu finantskorrektsiooni määra valimisel, kuid samas nendib ka ise, et ühendmääruse § 222 lõike 1 sõnastus on problemaatiline, kuna ei jäta haldusorganile kaalutlusruumi. Toetuse saaja leiab 14.03.2024 vastuses, et vastavalt kohtupraktikale peaks rakendusüksus kaaluma ka võimaliku kahju tekkimise tõenäosust ja olulisust. 19 Rakendusüksus selgitab, et ta on seda teinud otsuse punktis 1.4. Finantskorrektsiooni tegemise eeltingimus on asjaolu, et esineb põhjendatud oht, et RHS-i rikkumine tõi kaasa rahalise mõju ehk toetuse saaja RHS-i rikkumine tekitas tõenäolise/potentsiaalse/võimaliku kahju Euroopa Liidu eelarvele. Ühendmääruse eelnõu seletuskirja kohaselt ei ole riigihangete rikkumiste korral üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumise rahaline mõju tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud (Euroopa Kohtu 06.12.2017 otsus asjas C-408/16, p 63). Selleks, et öelda, et rikkumisel puudub rahaline mõju, peab eespool viidatud Euroopa Kohtu praktika kohaselt asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus olema välistatud. Teisisõnu peab olema välistatud riigihanke teistsugune tulemus, mida saab teha ainult siis, kui saaks tõsikindlalt väita, et rikkumise puudumise korral ei oleks pakkujate ring muutunud. Toetuse saaja ei saa teada ega tõsikindlalt väita, et nurjunud avatud hankemenetlusega riigihankele nr 262744 ei oleks pakkumusi esitatud, kui toetuse saaja oleks osalemistingimusi oluliselt lõdvendanud. Samuti oleks pakkujate ring võinud olla suurem ka siis, kui õigusvastase väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamise asemel oleks toetuse saaja uue riigihanke korraldanud kasutades mõnda muud RHS-i 2. peatükis sätestatud hankemenetlust, mis on konkurentsile (rohkem) avatud. Kui pakkujate ring oleks võinud olla suurem, oleks keegi potentsiaalsetest pakkujatest võinud riigihankele esitada odavama hinnaga pakkumuse, mistõttu loetakse hankelepingu odavama hinnaga sõlmimise võimalust tõenäolise/potentsiaalse/võimaliku kahju tekitamiseks Euroopa Liidu eelarvele. Toetuse saaja märgib 14.03.2024 vastuses, et käesoleval juhul tuleb mh arvestada seda, et ükski huvitatud isik hanketeadet ega hankedokumente ei vaidlustanud. Esiteks ei ole ettevõtjatel kohustust heidutava mõjuga tingimuse tuvastamisel esitada hankijale selgitustaotlust või tingimust vaidlustada. Seetõttu ei saa riigihanke alusdokumentide vaidlustamata jätmisest teha järeldusi riigihanke õiguspärasuse (RHS-iga kooskõla) kohta. Teiseks ei ole rakendusüksus toetuse saajale ette heitnud, et viimane oleks nurjunud avatud hankemenetlusega riigihankes nr 262744 kehtestanud ebaseaduslikke tingimusi, mistõttu on mõistetav, et sellisel juhul vaidlustusi ka ei esitata. Kui toetuse saaja pidas silmas aga vaidlustuste mitteesitamist väljakuulutamiseta riigihankes nr 265007, siis on potentsiaalsetel pakkujatel väga raskendatud vaidlustada riigihanke läbiviimist, mille läbiviimise kohta neil informatsioon puudus. Eeltoodust tulenevalt ei saa antud juhtumi asjaolusid arvestades vaidlustuste esitamata jätmisest teha mingisuguseid järeldusi. Toetuse saaja leiab 14.03.2024 vastuses, et olukorras, kus pakkumuse esitamise ettepanekud on esitatud kolmele ettevõttele, kuid pakkumuse esitas nendest vaid üks, ei ole alust süüdistada ASi Rakvere Haigla ebaseadusliku otselepingu sõlmimises. Jääb arusaamatuks, millise konkreetse 20 tegevuse mittetegemist AS-ile Rakvere Haigla sellises olukorras ette heidetakse, kui pakkumuse esitamise ettepanekud esitatakse kolmele ettevõttele, kuid neist vastab vaid üks. Toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuses tehtud etteheide on ikka sama – ilma seadusliku aluseta väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine. RHS-i rikkumise tuvastamise juures ei oma tähtsust mitmele ettevõttele toetuse saaja pakkumuse esitamise ettepaneku tegi. See tähendab, et kui väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks oleks olnud RHS §-st 49 tulenev alus, oleks toetuse saaja võinud teha pakkumuse esitamise ettepaneku ka ainult ühele ettevõttele. See, kui toetuse saaja teeb pakkumuse esitamise ettepaneku vähemalt kolmele ettevõttele, ei täida aga RHS §-st 49 tulenevaid faktilisi eeldusi ehk ei anna alust väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks. Rakendusüksuse viidatud seisukoht on esitatud otsuse punktis 1.4 „Hankelepingule kohaldatav finantskorrektsiooni määr“ ja selle eesmärk on võtta seisukoht rikkumise raskuse/olulisuse kohta. Kui ilma seadusliku aluseta sõlmitud otseleping on sõlmitud absoluutse konkurentsi puudumise olukorras ja sellise hankelepingu sõlmimise kavatsuse kohta on riigihangete registrile esitamata RHS § 76 kohane vabatahtlik teade, on tegemist kõige raskema võimaliku rikkumisega, mis RHSi kontekstis esineda saab. Viimasena väidab toetuse saaja, et juhul, kui nõustuda Riigi Tugiteenuste Keskuse seisukohaga, et ühendmääruse § 222 lg 1 kohaldamine ei eelda kaalutlusõiguse teostamist, on vastav norm põhiseadusega vastuolus ja tuleb jätta kohaldamata. Ühendmääruse § 222 lg 1 põhiseadusega vastuolu järeldab toetuse saaja kahel põhjusel: 1) nimetatud säte ei võimalda haldusorganile kaalutlusõigust; 2) seadusandja on volitanud Vabariigi Valitsust kehtestama määrusega protsentides väljendatava finantskorrektsiooni ulatuse, kuid volitusnorm (STS § 46 lg 2) ei ole toetuse saaja hinnangul selleks piisava täpsusega. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saaja seisukohaga ja leiab, et ühendmääruse § 222 lg 1 on põhiseaduspärane ja kehtiv säte ning kuulub antud juhul kohaldamisele. Asjaolu, et Riigikohus on toetuse saaja 14.03.2024 vastuses viidatud kaasustes tunnistanud mõne sätte põhiseadusega vastuolus olevaks kaalutlusõiguse puudumise tõttu, ei tähenda seda, et seadusandja peab haldusorganile igas olukorras võimaldama kaalutlusõigust. Toetuse saaja viidatud kohtuasjades nr 3-4-1-9-04 ja 3-4-1-10-10 oli tegemist hoopis teistsuguste faktiliste asjaoludega – elamisloa andmisest keeldumine valeandmete tõttu ja relvaloa kehtetuks tunnistamine isiku kriminaalkorras karistatuse tõttu. Need ei ole samaväärsed olukorrad käesoleva juhtumiga, kus Euroopa Komisjon on oma 14.05.2019 otsuse nr C(2019) 3452, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke- eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks7, punktis 1.4 asunud seisukohale, et käesolevate suuniste 2. jaos loetletud määrade skaala (5%, 10%, 25% ja 100%) alusel tehtud finantskorrektsioonid vastavad proportsionaalsuse põhimõttele. 7 Kättesaadav Euroopa Komisjoni kodulehelt: https://ec.europa.eu 21 Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsuses nr C(2019) 3452 tehtud suuniste alusel on Vabariigi Valitsus muutnud ühendmäärust ja ühtlustanud riigisiseselt kohaldatavaid finantskorrektsiooni määrasid Euroopa Komisjoni otsuses tehtud ettepanekutega. Ühendmääruse muutmise eelnõu seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega kohustuse eiramise võimalikku mõju juba kaalutud. Nimelt on ühendmääruse seletuskirjas öeldud, et Euroopa Komisjoni juhendis [14.05.2019 otsus nr C(2019) 3452] kui ka ühendmääruses nimetatud rikkumisjuhtumite puhul ettenähtud määrade skaala (5%, 10%, 25% ja 100%) alusel tehtud finantskorrektsioonide puhul on juba eeldatav rahaline mõju hinnatud ja protsendimäärad vastavad proportsionaalsuse põhimõttele8. Rakendusüksus on seisukohal, et arvestades RHS-i rikkumise raskust on 100%-line finantskorrektsiooni määr ilma seadusliku aluseta väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise eest ka sisuliselt rikkumise raskuse ja ulatusega proportsionaalne. Vale menetlusliigi kasutamine on ulatuslik RHS-i rikkumine, sest see avaldab mõju kogu hankelepingule (s.t rikkumine ei puuduta näiteks üksikuid hankelepingu alusel ostetavaid tooteid/tellitavaid teenuseid, vaid kogu hankelepingut). Rikkumise raskuse poolest on tegemist kõige raskema võimaliku RHS-i rikkumisega, sest ebaseadusliku otselepingu sõlmimise ehk seadusliku aluseta väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise korral ei saa riigihankest huvitatud ettevõtjad üldse informatsiooni riigihanke läbiviimise kohta ega võimalust hankelepingule eduka pakkujaga võrdsetel alustel kandideerida. RHS-i rikkumise tuvastamise juures ei ole midagi hinnangulist ega subjektiivset. Kui on täidetud mõni RHS §-st 49 tulenev väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise alus, siis rikkumine puudub ja kui esine ükski RHS §-s 49 nimetatud alus, on tegemist ebaseadusliku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamisega. Vaidluse korral tuleb see lahendada kohtus, kuid kui tegemist on ilma seadusliku aluseta väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamisega, on õigushüve kahjustamise määr alati ühesugune ja tegemist on konkurentsi ning teenuste ja kaupade vaba liikumist maksimaalsel määral kahjustava õigusrikkumisega. Rikkumise raskuse juures ei oma tähtsust, millise RHS § 49 lg 1 alapunkti alusel oli hankija arvates lubatud kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust. Finantskorrektsiooni kohaldamise eeldus on asjaolu, et hankeleping sõlmiti ebaseadusliku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse tulemusel. See asjaolu on finantskorrektsiooni kohaldamisel alati sama. Rakendusüksus märgib, et ebaseadusliku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise korral ei ole 100%-lise finantskorrektsiooni määra kohaldamine absoluutne reegel. Esiteks võimaldab ühendmääruse § 222 lg 2 sellest ka erandit teha ja kohaldada 25%-list finantskorrektsiooni määra, kui hankija on informatsiooni riigihanke läbiviimise kohta siiski mingil kujul avalikustanud ja see on võimaldanud riigihankes osaleda ka teistel ettevõtjatel või kui hankija on enne hankelepingu sõlmimist avaldanud riigihangete registris RHS § 76 kohase vabatahtliku teate. Seega ei järgne ebaseaduslikule väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamisele alati 100%-line finantskorrektsioon, vaid sellest määrast on võimalik oluliselt alla tulla, kui hankija on riigihanke mingilgi määral konkurentsile avanud. 8 09.10.2020 jõustunud ühendmääruse muutmise eelnõu seletuskiri, lk 2. Kättesaadav: https://eelnoud.valitsus.ee/main/mount/docList/91b355fa-7522-4c05-bbdb-02d7a777b222 22 Teiseks, kui alla riigihanke piirmäära riigihanke korraldamisel rikutakse riigihangete seadust, kohaldatakse ühendmääruse § 228 kohaselt sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale ühendmääruse § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse § 21 lg 1 kohaselt vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25%. RHS § 14 lg 2 punkti 1 kohaselt on asjade ja teenuste hankelepingu riigihanke piirmäär 60 000 eurot ning RHS § 14 lg 2 punkti 2 kohaselt on ehitustööde hankelepingu riigihanke piirmäär 150 000 eurot. Seega, kui riigihanke eeldatav maksumus jääb allapoole eespool nimetatud piirmäära ja hankija, kes on saanud toetust Euroopa Liidu fondist, rikub RHS-i (sh korraldab riigihanke väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena ilma RHS §-st 49 tuleneva aluseta), on rakendusüksusel ühendmääruse § 228 ja § 21 lg 1 kohaselt võimalik kaaluda erinevate finantskorrektsiooni määrade vahel. Ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruse §-s 228 antud kaalutlusõigust põhjendatud sellega, et riigihanke üldpõhimõtteid ei ole lihthankes põhjust sisustada sama rangelt kui hankemenetluses. Seega on finantsmõju lihthankes reeglite mittekorrektse järgimise korral väiksem kui riigihankemenetluses. Eeltoodu tõendab ühendmääruse muutmise eelnõu seletuskirjas väljendatud seisukohta, et ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega on kohustuse eiramise võimalikku mõju juba kaalutud ja protsendimäärad vastavad proportsionaalsuse põhimõttele. Seal, kus võimalik, on seadusandja juba kehtestanud madalama finantskorrektsiooni määra ja/või võimaldanud haldusorganile kaalutlusõigust. Ka Riigikohus on 28.06.2023 põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-23-2 otsuse punktis 70 asunud seisukohale, et määruse nr 1303/2013 kohaldamiseks antavad Euroopa Komisjoni suunised võivad olla orientiiriks selle määramisel, milline on proportsionaalne finantskorrektsiooni määr EL õiguse mõttes. Teine põhjus (lisaks kaalutlusõiguse puudumisele), miks toetuse saaja leiab, et ühendmääruse § 222 lg 1 on põhiseadusega vastuolus, on see, et seadusandja on STS § 46 lõikes 2 volitanud Vabariigi Valitsust kehtestama määrusega protsentides väljendatava finantskorrektsiooni ulatuse, kuid volitusnorm ei ole toetuse saaja hinnangul selleks piisava täpsusega. Riigikohus on 28.06.2023 põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr 5-23-2 punktides 63-71 juba analüüsinud perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 46 lg 2 põhiseaduspärasust ja leidnud, et see säte ei ole vastuolus põhiseaduse §-ga 113. Riigikohus selgitas otsuse nr 5-23-2 punktis 64, et EL riigihanke reegleid rikkunud toetuse saajal tekkiv kohustus saadud toetus osaliselt tagasi maksta on eripärane avalik-õiguslik kohustus, millele laienevad seda eripära arvestavad nõuded. Tegemist on alusetult saadud soodustuse tagastamisega. Toetuse andmise ja kasutamise üksikasjad on suures ulatuses määratud kindlaks seadusandja volitusnormide alusel antud määrustega, mistõttu on asjakohane, et ka toetuste tagasinõudmise üksikasjad reguleeritakse määruse tasandil. Finantskorrektsiooni kohaldamise eesmärk ei ole õigusrikkuja karistamine, vaid alusetult saadu tagasinõudmine. Praegusel juhul ei ole tegemist intensiivse [põhiõiguste] piiranguga, vaid toetuse saaja rikkumisest tingitult toetuse, mille saamisele ei ole isikutel algselt subjektiivset õigust, 23 tagasinõudmisega. Seega oli finantskorrektsiooni protsendilise ulatuse kehtestamine määrusega iseenesest lubatav. Kuigi eraldi vaadatuna ei pruugi STS2014-2020 § 46 lg 2 vastata täpse ja selge volitusnormi tunnustele, vastab ta neile sh piirangu vähest intensiivsust arvestades süstemaatilise tõlgendamise tulemusena, koosmõjus § 45 lg-ga 1 ja selles viidatud määruse nr 1303/2013 artikli 143 lõikega 2 (Riigikohtu otsuse nr 5-23-2 p 70). Eeltoodust tulenevalt on nii STS § 46 lg 2 kui ka selle alusel antud ühendmääruse § 222 lg 1 põhiseadusega kooskõlas ning rakendusüksus ei saa kehtivat ja põhiseadusega kooskõlas olevat sätet kohaldamata jätta. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Toimepidevuse tagamine ja isolatsioonipalatite loomine Rakvere Haiglas“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 68 686 eurot, millest 100% moodustab Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus; 2. vähendada kuludokumendis tunnusega 12 riigihankega nr 265007 seotud abikõlblikku kulu 57 164,60 euro võrra; 3. nõuda Aktsiaseltsilt Rakvere Haigla tagasi kuludokumendi tunnusega 4 alusel väljamakstud toetus summas 11 521,40 eurot; 4. Aktsiaseltsil Rakvere Haigla kanda 60 kalendripäeva jooksul alates käesoleva otsuse kehtima hakkamise päevast tagasinõutav toetus summas 11 521,40 eurot Rahandusministeeriumi pangakontole SEB Pank – a/a EE891010220034796011 (SWIFT: EEUHEE2X) või Swedbank – a/a EE932200221023778606 (SWIFT: HABAEE2X) või Luminor Bank EE701700017001577198 (SWIFT: NDEAEE2X) või LHV Pank EE777700771003813400 (BIC/SWIFT: LHVBEE22) viitenumbriga 2800082912. Selgituseks märkida projekti number ja otsuse number; 5. kui Aktsiaselts Rakvere Haigla ei tagasta 11 521,40 eurot otsuse resolutsiooni punktis 4 määratud tähtpäevaks, tuleb Aktsiaseltsil Rakvere Haigla tasuda viivist 0,1% iga toetuse tagasimaksmisega viivitatud kalendripäeva eest ja kanda kogunenud viivise otsuse resolutsiooni punktis 4 märgitud Rahandusministeeriumi pangakontole; 6. vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 2 „Valmisoleku ja elutähtsate teenuste osutamise jätkamise võimekuse suurendamine pikaajalise elektrikatkestuse korral“ mitteabikõlbliku kulu 68 686 euro võrra; 7. muuta Riigi Tugiteenuste Keskuse 21. märtsi 2022 taotluse rahuldamise otsuse nr 11.4-6/0291 punkte 2 ja 3 ning sõnastada need järgmiselt: „2. Projekti abikõlblikud kogukulud on 398 669 eurot. 3. Toetuse määr on kuni 100% projekti abikõlblikest kuludest ja maksimaalne suurus 398 669 eurot.“. 24 Otsuse peale on õigus esitada vaie STS § 51, HMS § 71 lg 1 ja § 75 ning meetme määruse § 4 alusel Riigi Tugiteenuste Keskusele 30 päeva jooksul arvates päevast, millal isik sai otsusest teada või oleks pidanud teada saama. STS § 51 lg 1 kohaselt on enne halduskohtule kaebuse esitamist vaidemenetluse läbimine kohustuslik. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams toetuste rakendamise osakonna juhataja Koostaja: Kristel Kivijärv 663 1417 [email protected] 25